ASIGNACIÓN DE RETIRO Y PENSIÓN DE INVALIDEZ – Incompatibilidad / RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ A SOLDADO PROFESIONAL / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / PENSIÓN DE INVALIDEZ – Causación La Sala coincide con él a quo, en el sentido de declarar la incompatibilidad de percibir simultáneamente, la pensión de invalidez con la asignación de retiro que en la actualidad se encuentra percibiendo el demandante.

(…). La Sala encuentra que al cotejar el contenido de la Resolución 2930 del 26 de agosto de 2010 proferida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a través de la cual se le reconoció la asignación de retiro, equivalente al 70% del salario mensual, respecto al porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral del demandante otorgado por la Junta Médica Laboral Militar a través del Acta 64955 del 7 de noviembre de 2013, equivalente al 76.26%, forzoso es concluir que ello, es más beneficioso a los intereses del demandante y le otorga un mejor derecho para acceder a la pensión de invalidez, teniendo en cuenta que la prestación que se ordena reconocer con la presente sentencia, se deberá liquidar con el 75% de la asignación mensual devengada por el demandante, conforme a las previsiones establecidas en el artículo 39 del Decreto 1796 de 2000.

Deviene de todo lo anterior, que el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez con fundamento en la pérdida de la capacidad laboral decretada por la Junta Médico Laboral Militar No. 64955 del 7 de noviembre de 2013, teniendo en cuenta que además de haber sido dictaminada la pérdida de la capacidad laboral superior al 75%, y al estar demostrado que se trató de enfermedades profesionales, entre otras, el Ministerio de Defensa Nacional deberá reconocer una pensión mensual equivalente al 75% del último salario devengado por el demandante, conforme a las previsiones normativas arriba mencionadas.

(…). Si bien la Sala comparte la decisión tomada por el a quo respecto del reconocimiento de la pensión de invalidez; se encuentra en desacuerdo a que su reconocimiento se realice a partir del momento en que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, extinga la asignación de retiro que viene percibiendo, en el entendido, como ya dejó sentado, la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral al no haber sido establecida expresamente en el acta, y por no recurrirse en este sentido la decisión allí contenida ante el Tribunal Médico Militar, ni haberse alegado en sede administrativa, se tendrá como tal, para el reconocimiento de la pensión de invalidez en favor del demandante, el 7 de noviembre de 2013, momento a partir del cual la entidad competente, realizó el examen de la capacidad sicofísica y dictaminó la disminución. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a las partidas computables de la asignación de retiro y la pensión de invalidez de los soldados profesionales, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, radicación: 2013-00237-01, C.P.: William Hernández Gómez.

PENSIÓN DE INVALIDEZ DE SOLDADO PROFESIONAL – Liquidación Teniendo en cuenta que las partidas computables se aplican indistintamente para la asignación de retiro y/o para la pensión de invalidez, conforme a los lineamientos establecidos en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, se debe aplicar la sentencia de unificación al presente caso, por lo que para la liquidación de pensión de invalidez del demandante, se deberá incluir únicamente las partidas computables de que trata el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, lo correspondiente a asignación básica mensual incrementada en un 60%, ello por cuanto para diciembre de 2000, el demandante se encontraba vinculado en condición de soldado voluntario, y a partir del 2003 se incorporó como soldado profesional, en el cual permaneció hasta el momento de su retiro, y lo correspondiente a la prima de antigüedad equivalente al 38.5%.

PENSIÓN DE INVALIDEZ DE SOLDADO PROFESIONAL / INCLUSIÓN DEL SUBSIDIO FAMILIAR – Improcedencia Si bien, el Presidente de la República en desarrollo de la Ley 4ª de 1992 y la Ley 923 de 2004, expidió el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, a través del cual “se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales y se dictan otras disposiciones”, a partir del 1 de julio de 2014, y en el artículo 5 se incluyó el subsidio familiar, como partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de invalidez, en el valor equivalente al 70% de lo que se devengue por dicho concepto en servicio activo; no obstante lo anterior, dicha preceptiva normativa no es aplicable al caso del demandante, por cuanto el retiro del servicio se produjo, el 30 de septiembre de 2010, cuando aún no se encontraba vigente esta disposición, de modo tal que no se le puede tener en cuenta el subsidio familiar como partida computable para la pensión de invalidez decretada en la presente sentencia, en la medida que se debe dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 13.2 relativo a los soldados profesionales, exclusivamente, pues solo a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, el subsidio familiar entra a formar parte de la asignación de retiro y/o pensión de invalidez, pues con anterioridad a dicha fecha, no existía disposición legal que así la contemplara.

(…). Como corolario a lo expuesto, para el caso del demandante, se advierte que se estaría frente a la hipótesis contemplada en la regla No. 3 fijada en la sentencia de unificación, según la cual, para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014 (30 de septiembre de 2010), el subsidio familiar no podrá ser tenido en cuenta como partida computable para la liquidación de la pensión de invalidez.

INDEMNIZACIÓN POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DE SOLDADO PROFESIONAL Y PENSIÓN DE INVALIDEZ – Compatibilidad Para la Sala, la disposición contenida en la Ley 923 de 2004, es aplicable para el presente caso, pues explícitamente establece que las indemnizaciones prestacionales por disminución de la capacidad psicofísica o por muerte, son compatibles con la pensión o asignación de retiro, de manera tal, que teniendo en cuenta que por la Resolución 172738 del 4 de febrero de 2014 (ff. 35 - 36 Anexo 1), la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional le reconoció y ordenó el pago de una indemnización por disminución de la capacidad laboral al demandante, equivalente a treinta y un (31) meses de los haberes percibidos, éste reconocimiento no es incompatible con la pensión de invalidez pretendida con este proceso, por expresa disposición legal, motivo por el cual no habrá lugar a que se descuente el monto reconocido a título de indemnización por la disminución de la capacidad psicofísica del demandante.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 155 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 181 / LEY 923 DE 2004 – ARTÍCULO 3 NUMERAL 12 PENSIÓN DE INVALIDEZ – Naturaleza jurídica / ASIGNACIÓN DE RETIRO – Causación / PENSIÓN DE INVALIDEZ Y ASIGNACIÓN DE RETIRO – Diferencias La pensión de invalidez, es una prestación con carácter periódico que se reconoce ante la pérdida de la disminución de la capacidad laboral ocurrida durante el servicio, por causa y razón del mismo, que le imposibilita continuar en la actividad militar y con el propósito de solventar las necesidades básicas ante la merma de su capacidad sicofísica, teniendo en cuenta las características especiales (requisitos) que rodean la prestación de los servicios castrenses para los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública.

En efecto, se trata de dos prestaciones con diferente naturaleza, en cuanto la asignación de retiro se reconoce como consecuencia del cumplimiento del tiempo de servicio exigido por la ley, entre tanto, la pensión de invalidez se reconoce a causa de la disminución de su capacidad para seguir en el servicio, en este caso, como miembro de las Fuerzas Militares.

Sin embargo, ante la disminución de la capacidad laboral, debe primar la pensión de invalidez respecto de cualquier otra prestación, pues ante la imposibilidad de prestar el servicio o desempeñar otra cualquier actividad, se ve en la imperiosa necesidad de su reconocimiento con el objetivo de solventar sus necesidades. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la naturaleza jurídica de la asignación de retiro, ver: Corte constitucional, sentencia C-432 de 2004.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 128 / DECRETO 2728 DE 1968 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 94 DE 1989 – ARTÍCULO 90 / DECRETO 1796 DE 2000 – ARTÍCULO 8 / DECRETO 1796 DE 2000 – ARTÍCULO 39 / DECRETO 4433 DE 2004 – ARTÍCULO 30 / DECRETO 4433 DE 2004 – ARTÍCULO 36 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 19 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 175 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 181 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00433-01(1754-18) Actor: NOLBERTO TORRES OSPINA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Pensión de Invalidez Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por el señor Nolberto Torres Ospina en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda Nolberto Torres Ospina por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución 1323 del 1 de abril de 2016 proferida por la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, por medio de la cual se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se le ordene a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, a reconocer y pagar en favor del demandante una pensión de invalidez a partir del 30 de septiembre de 2010, en cuantía equivalente al 75% de la asignación básica calculada sobre un salario mínimo legal mensual vigente incrementada en un 60%, el 100% de la prima de antigüedad liquidada sobre el salario básico, el subsidio familiar y la doceava de la prima de navidad que debió percibir al momento del retiro del servicio.

De la misma forma, pretendió que se declare que la pensión de invalidez que se reconoce con la presente sentencia, es compatible con la asignación de retiro reconocida al demandante por la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares. En subsidio de las pretensiones anteriores, solicitó que se declare que el demandante tiene derecho a optar por la pensión más favorable, y que las sumas que resulten a favor por concepto de pensión, deberán ser actualizadas desde que el derecho se hizo exigible. 1.

Hechos Las pretensiones de la demanda, se fundan en los siguientes hechos (ff. 26 – 52): El señor Nolberto Torres Ospina laboró al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional durante 20 años y 1 día, primero como soldado voluntario y luego como profesional, produciéndose su retiro el 29 de septiembre de 2010. A través de la Resolución 2930 del 26 de agosto de 2010, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció asignación de retiro a partir del 30 de septiembre de 2010, en cuantía equivalente al 70% de la asignación básica, más el 38.5% de la prima de antigüedad.

Afirmó que durante los últimos años de servicio, solo le fue reconocido el salario mínimo incrementado en un 40%, pues debió incrementarse en 60%. Sostuvo que “no solo se le subestimó la asignación básica mensual sino igualmente la prima de antigüedad, el subsidio familiar, las primas de navidad y demás factores percibidos para retribuir sus servicios”.

Manifestó que mediante Acta de Junta Médico Militar No. 64955 proferida por la Dirección de Sanidad del Ejército, con fecha 7 de noviembre de 2013, le calificó la pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje equivalente al 76.26%, determinando su inaptitud para la actividad militar al ser diagnosticado con esquizofrenia paranoide, lo que le ha impedido optar por un trabajo en condiciones normales que le permita contar con ingresos para su sustento y el de su familia.

Con fundamento en lo anterior, el 11 de diciembre de 2014, radicó solicitud de reconocimiento de pensión de invalidez ante el Ministerio de Defensa Nacional, alegando que debía liquidarse en cuantía equivalente al 75% del salario calculado sobre 1.60 salarios mínimos, incluyendo la prima de antigüedad, el subsidio familiar y las primas de toda especie.

A través de la Resolución 1323 del 1 de abril de 2016, la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional le negó el reconocimiento de la pensión por invalidez, argumentando que si bien reunía los requisitos para acceder a ella, la misma resulta incompatible con la asignación de retiro reconocida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a su favor. 1.2.

Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 2, 4, 13, 28, 48 y 53 de la Constitución Política; 7 del Decreto 2070 de 2003; 2, 3 y 6 de la Ley 923 de 2004; 13, 30 y 36 del Decreto 4433 del 2004; 1, 2, 5 y 11 del Decreto 1794 de 2000. 2. Contestación de la demanda Vencido el término concedido mediante auto de fecha 19 de agosto de 2016 (f. 62), el Ministerio de Defensa Nacional guardó silencio. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de la sentencia proferida el ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado, declaró la incompatibilidad entre la asignación de retiro con la pensión de invalidez, y como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho le ordenó al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional a reconocer y pagar al demandante una pensión de invalidez de conformidad con lo establecido en la Ley 923 de 2004 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, desde la fecha de ejecutoria de la sentencia, siempre y cuando la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares extinga el pago de la asignación de retiro reconocida mediante la Resolución 2930 del 26 de agosto de 2010, y ordenó que se apliquen los ajustes de valor sobre las sumas que resulten en favor del demandante.

Analizado el material probatorio y teniendo en cuenta la fijación de litigio, manifestó el Tribunal que la pensión de invalidez para los miembros de las fuerzas militares se encuentra regulada en el Decreto 1796 de 2000, y con posterioridad en la Ley 923 de 2004 reglamentada a través del Decreto 4433 de 2004, en donde el artículo 30, fue declarado nulo por considerar que el Gobierno Nacional se excedió en el ejercicio de las competencias reglamentarias, motivo por el cual para el caso en estudio, se debe aplicar las disposiciones de la Ley 923 de 2004, sin que sea procedente aplicarle lo normado en el Decreto 1157 de 2014 por haber sido expedido con posterioridad, toda vez que el demandante fue calificado con disminución de la capacidad psicofísica para el servicio con fecha 7 de noviembre de 2013, cuando es la fecha de causación del derecho.

Consideró que para acceder a la pensión de invalidez en el régimen especial de la Fuerza Pública, es necesario que el interesado haya sufrido una pérdida de la capacidad laboral mínimo del 50%. Respecto a la compatibilidad entre la asignación de retiro y la pensión de invalidez, manifestó que conforme a las previsiones del artículo 36 del Decreto 4433 de 2004, éstas son incompatibles entre sí, y ello tiene su origen en la prohibición constitucional de conceder más de una asignación que provenga del Tesoro Público, y sostuvo que “la primera se trata de una prestación susceptible de reconocimiento por el retiro del servicio activo y que, por su propia naturaleza es incompatible con las otras pensiones militares, tal y como la que pretenda sea reconocida al actor a través del presente proceso, pues la compatibilidad solo es posible que se reconozcan pensiones de jubilación e invalidez provenientes de otras entidades de derecho público, siempre que se causen en distinto tiempo, provenga de diferente causa y tenga u objeto no asimilable.” Sin embargo manifestó, que el artículo 36 ibídem, previó la aplicación de aquella prestación que fuera más favorable al interesado, concluyendo que en el caso de demandante, el reconocimiento de la pensión de invalidez es más conveniente en consideración a que la incapacidad psicofísica decretada fue del 76.26%, por lo que en aplicación a lo dispuesto en la mencionada norma, tendría derecho al equivalente al porcentaje de la disminución de capacidad laboral de las partidas computables dispuestas en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, es decir, lo correspondiente al salario mensual (art. 1 Decreto 1794 de 2000) y la prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 ibídem.

Ahora bien, la petición elevada por el demandante con fecha 11 de diciembre de 2014, no realizó manifestación expresa y clara de su intención respecto de a optar por una u otra prestación en sede administrativa, por el contrario, insistía en la compatibilidad de ambas, y solo con la presentación de la demanda manifestó expresamente, como pretensión subsidiaria, que escogía la pensión de invalidez.

Por lo anterior, consideró que es más favorable el reconocimiento de la pensión de invalidez, motivo por el cual procedió a declarar la nulidad del acto administrativo demandado, al considerar que el derecho a la pensión es a partir de la ejecutoria de la sentencia y no desde el 7 de noviembre de 2013, que fue la fecha en que se estructuró la invalidez, y en la cual se tendrá en cuenta aquellos factores salariales directamente remunerativos del servicio y sobre los cuales el beneficiario haya realizado los correspondientes aportes, por lo que afirmó que no es posible incluir el subsidio familiar, y sostuvo que tales partidas deben liquidarse en un porcentaje del 60% de la asignación básica mensual devengada al momento del retiro del servicio y la cual queda condicionada a la extinción del pago de la asignación de retiro. 4.

Recurso de apelación 4.1. Por la parte demandante El apoderado de la parte demandante formuló recurso de apelación en contra de la sentencia del 8 de noviembre de 2017 (ff. 92 – 101), en cuanto no se determinó de manera concreta las partidas computables para el reconocimiento de pensiones y asignaciones de retiro al personal de oficiales y suboficiales.

Consideró que “la referida prestación reconocida en el fallo de primera instancia debía cuantificarse claramente y además, es imperativo subrayar que la determinación de no reconocerse la misma a partir de la fecha de estructuración de la invalidez sino a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia, no cuenta con ningún asidero de tipo legal ni mucho menos constitucional como se pregona en el fallo disentido al indicarse que se fundamenta en el principio de “favorabilidad”, por el contrario, dicha circunstancia se circunscribe claramente aislada de cualquier tipo de postulado que tenga génesis en las fuentes antes mencionadas.” Alegó que la incompatibilidad declarada por el Tribunal no atiende un correcto juicio jurídico y material, ni la valoración de los derechos a los que se hizo acreedor el demandante por el tiempo de servicios prestado.

Afirmó que no puede incompatibilizarse la asignación de retiro con la pensión de invalidez, por cuanto no puede igualarse para establecer una incompatibilidad de un militar con más del 76% de la pérdida de la capacidad laboral con otro que se retira sin limitación alguna, y puede habilitarse y recibir sueldos por el desempeño de empleos públicos.

Manifestó que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 consagró las partidas computables para percibir la asignación de retiro o pensión; sin embargo, respecto de los soldados profesionales la restringió a la asignación básica y a la prima de antigüedad, no incluyendo el subsidio familiar, la prima de navidad en forma discriminada, motivo por el cual se debe inaplicar por inconstitucional. 4.2.

Por parte de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional La entidad demandada mediante apoderado judicial, apeló la decisión de primera instancia (ff. 118 – 119) a efectos de que el demandante siga percibiendo la asignación de retiro, tal y como se le ha venido cancelado. Alegó que el demandante cumplió cabalmente con los requisitos que consagra el Decreto 4433 de 2004, para acceder a la asignación de retiro, sin que en ella se establezca alguna modificación a las asignaciones ya reconocidas.

Manifestó que la “Institución le realizó la valoración de la junta médico laboral después de que el señor torres (sic) ya gozaba de su asignación de retiro y que no está probado en el proceso que su pérdida de la capacidad laboral fue adquirida durante la prestación del servicio, por lo anterior le solicitó señores magistrados revise de manera detallada cual fue la causa de la pérdida de la capacidad laboral en el sentido de dicha valoración fue realizada posterior a su asignación de retiro a la cual tiene derecho.” Reiteró la incompatibilidad entre la asignación de retiro y la pensión de invalidez, motivo por el cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago, acogiendo a los postulados de la ley. 5.

Alegatos de conclusión Vencido el término concedido mediante auto del 1 de agosto de 2018 (f. 144), la entidad demandada guardó silencio. Por su parte el apoderado de la parte demandante allegó los alegatos de conclusión en memorial visible a folios 157 – 170 del expediente, los cuales no podrán ser tenidos en cuenta en esta instancia, por haber sido presentados en forma extemporánea. 6.

Concepto del Agente del Ministerio Público La Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación, mediante concepto No. 123 del 8 de octubre de 2018, visible a folios 149 a 156 del expediente, conceptuó que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada en razón a que el demandante podía optar por la prestación más favorable, que en el caso del demandante corresponde a la pensión de invalidez, atendiendo el principio de favorabilidad, en cuanto no es posible que perciba concurrentemente las dos prestaciones como así lo pretende el actor, motivo por el cual solo es dable reconocer la invalidez, en cuanto la junta médica calificó una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%.

Consideró que “como el actor no expresó de manera unívoca ante la administración su intención de escoger entre las dos prestaciones, lo cual solo lo planteó en el libelo, al pedir de manera subsidiaria que se declarara que tenía derecho a optar por la pensión más favorable, es por ello que procede en sede judicial otorgar la de invalidez según lo decidió el A – quo, a partir de la fecha en que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares disponga la extinción de la asignación de retiro.” Manifestó que el demandante solo tiene derecho a percibir una sola pensión, esto es, la asignación de retiro o la de invalidez, seleccionando la que más le resulte favorable, en virtud de la incompatibilidad legal que existe de percibir simultáneamente las dos prestaciones y en el evento de escoger la pensión de invalidez, su reconocimiento se debe realizar a partir de la fecha en que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, ordene la extinción de la asignación de retiro.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[2], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Conforme al material probatorio obrante en el expediente, se trata de determinar si el señor Nolberto Torres Ospina, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, conforme al régimen especial aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares, dada la disminución de la capacidad psicofísica establecida en un porcentaje igual al 76.26%; y si existe compatibilidad entre la citada prestación y la asignación de retiro que actualmente devenga.

Así mismo, se referirá, en caso de que sea procedente el reconocimiento de la pensión de invalidez, a las partidas computables que se deben tener en cuenta. El Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de la sentencia proferida el ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado, declaró la incompatibilidad entre la asignación de retiro y la pensión de invalidez, y como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, le ordenó al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional a reconocer y pagar al demandante una pensión de invalidez de conformidad con lo establecido en la Ley 923 de 2004 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, a partir de la ejecutoria de la sentencia, siempre y cuando la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, extinga el pago de la asignación de retiro, reconocida con anterioridad al señor Nolberto Torres Ospina. 2.3.

Hechos probados De la hoja de vida obrante en el anexo 1, se observa que el señor Nolberto Torres Ospina laboró al servicio del Ejercito Nacional durante 20 años y 1 día, primero realizó el servicio militar, luego como soldado voluntario, para finalmente tener la condición de soldado profesional. Mediante la Resolución 2930 del 26 de agosto de 2010, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció y ordenó el pago de la asignación de retiro en su condición de Soldado Profesional ® del Ejército, a partir del 30 de septiembre de 2010, en cuantía equivalente a $699.010 (f. 11) correspondiente a: 70% del salario mensual, adicionado en 38.5% de la prima de antigüedad (ff. 9 – 10).

A través de la reunión llevada a cabo el 7 de noviembre de 2013, la Junta Médica Laboral Militar valoró la capacidad laboral del demandante a través del Acta No. 64955, registrada en la Dirección de Sanidad del Ejército, en la cual lo calificó invalido – no apto para la actividad militar, estableció que presenta una disminución de la capacidad laboral equivalente al 76.26% (ff. 70 – 72 Anexo 1), y para el momento en que se le notificó dicha decisión, renunció a convocar al Tribunal Médico Laboral (f. 18 Anexo 1).

Como consecuencia de lo anterior, la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional a través de la Resolución 172738 del 4 de febrero de 2014, le reconoció y ordenó el pago de una indemnización por disminución de la capacidad laboral, teniendo en cuenta como partidas computables, el sueldo básico y la prima de antigüedad en su condición de soldado profesional, en un valor equivalente a $35.426.335 (ff. 35 - 36 Anexo 1).

Mediante petición radicada ante el Ministerio de Defensa Nacional, el 14 de diciembre de 2014, el demandante solicitó el reconocimiento de una pensión de invalidez a partir del 30 de septiembre de 2010, en la cual se le incluyan todos los factores salariales percibidos en actividad (ff. 15 – 19). Dicha solicitud fue reiterada mediante oficio radicado el 28 de enero de 2015, ante el silencio de la administración en dar respuesta a la petición inicial (ff. 23 – 24).

Aparece dentro de los antecedentes administrativos, solicitud de reconocimiento de prestaciones por disminución de la capacidad laboral, con fecha de radicación 26 de marzo de 2015, en la cual el demandante manifiesta optar por la pensión de invalidez, en consideración a la disminución de la capacidad laboral dictaminada por la Junta Médico Laboral (ff. 6 Anexo 1).

Obra a folio 46 del Anexo 1, los antecedentes administrativos del acto administrativo demandado, en el que aparece copia del Oficio OFI15 – 42423 MSGDAGPSAR del 29 de mayo de 2015, suscrito por la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, dirigido al apoderado del demandante, en el cual se le informa que por reunir los requisitos para el reconocimiento de una pensión de invalidez, en cuantía equivalente al 75% de las partidas computables (asignación básica mensual y prima de antigüedad liquidada en las condiciones establecidas en el artículo 18 del Decreto 4433 de 2004), y ante la incompatibilidad entre la asignación de retiro y la pensión de invalidez pretendida, el señor Nolberto Torres Ospina debe manifestar clara y expresamente por cuál de ellas opta.

Ante el silencio del interesado, la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales a través del Oficio OFI15 – 49476 MDN – DSGDA – GPS del 22 de junio de 2015, visible a folio 48 del anexo 1, le informó al apoderado del demandante, que el proceso administrativo culminó con el archivo del expediente. A través de la Resolución 1323 del 1 de abril de 2016 (ff. 57 – 59), la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, declaró que no hay lugar al reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión de invalidez en favor del demandante. 2.4.

Análisis de la Sala Para analizar la controversia puesta en consideración, la Sala analizará i) si el demandante tiene derecho al reconocimiento de una pensión de invalidez, ii) la compatibilidad entre la asignación de retiro y la pensión de invalidez; y, iii) el caso concreto. 2.4.1. De la pensión de invalidez en el régimen especial de las Fuerzas Militares A través del Decreto 2728 de 1968, “por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”, en el artículo 2° dispuso que para efectos de determinar, clasificar y evaluar las aptitudes, incapacidades, invalideces e indemnización los soldados y grumetes, ellos quedan sometidos al “Reglamento General de Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones para el personal al servicio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”.

Mediante el Decreto 94 de 1989, se reformó “el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Ejército Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las Escuelas de Formación y Personal Civil del Ministerio de Defensa y Ejército Nacional”, y en el artículo 90 se dispuso: “PENSIÓN DE INVALIDEZ DEL PERSONAL DE SOLDADOS Y GRUMETES.

A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%. b) El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95% (…)”.

Luego, por el Decreto 1796 de 2000 se reguló "la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993", y en relación con la pensión de invalidez para los soldados profesionales, estableció: “ARTICULO

39. LIQUIDACION DE PENSION DE INVALIDEZ DEL PERSONAL VINCULADO PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO Y PARA LOS SOLDADOS PROFESIONALES. Cuando el personal de que trata el presente artículo adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y liquidada como a continuación se señala: a. El setenta y cinco por ciento (75%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

PARAGRAFO 1 o. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio será el sueldo básico de un cabo tercero o su equivalente en la Policía Nacional.

PARAGRAFO 2 o. Para los soldados profesionales, la base de liquidación será igual a la base de cotización establecida en el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales.

PARAGRAFO 3 o. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75% no se generará derecho a pensión de invalidez.” Por su parte, el Decreto 4433 de 2004 a través del cual “se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, dispuso en el artículo 30: “Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez.

Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto: 30.1 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 30.2 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 30.3 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

PARÁGRAFO 1 °. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Policía Nacional.

PARÁGRAFO 2 °. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto-ley 1793 de 2000 serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público.

PARÁGRAFO 3 °. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el pensionado por invalidez requiera del auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida, condición esta que será determinada por los organismos médico laborales militares y de policía del Ministerio de Defensa Nacional, el monto de la pensión se aumentará en un veinticinco por ciento (25%).

Para efectos de la sustitución de esta pensión, se descontará este porcentaje adicional.” 2.4.2. Compatibilidad de la asignación de retiro y la pensión de invalidez El artículo 128 de la Constitución Nacional, consagró la prohibición de desempeñar más de un empleo público y/o percibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado: “(…) Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en la que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas (…)”. Dentro de esta limitación, se encuentra no solo percibir más de una asignación proveniente de diferentes empleos públicos, sino la de otras remuneraciones que provengan de la misma fuente, como lo son las pensiones. Este precepto constitucional, fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992[3], en el que se dispuso: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado” y, exceptúa de esta regla a las prestaciones: “b) (…) percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública” Por su parte, el Decreto 1211 de 8 de junio de 1990, por “el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares”, al regular la compatibilidad en la percepción de más de una asignación del Tesoro Público, señaló: “ARTÍCULO 175.

FORMA DE PAGO DE ASIGNACIONES DE RETIRO Y PENSIONES. Las asignaciones de retiro y pensiones militares se pagarán por mensualidades vencidas durante la vida del agraciado y son compatibles con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos, incluidos los correspondientes a la actividad militar por movilización o llamamiento colectivo al servicio.

Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público; igualmente son incompatibles con las pensiones de invalidez o de retiro por vejez, pero el interesado puede optar por la más favorable[4]. Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son compatibles con las pensiones de jubilación e invalidez provenientes de entidades del derecho público” (Resaltado y subrayas fuera del texto).

Esta perceptiva normativa fue reiterada en el artículo 36 del Decreto 4433 de 2004, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 36. Compatibilidad de la asignación de retiro y pensiones. Las asignaciones de retiro y pensiones previstas en el presente decreto, son compatibles con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos, incluidos los correspondientes a la actividad militar o policial, por movilización o llamamiento colectivo al servicio y con las pensiones de jubilación e invalidez provenientes de entidades de derecho público.

Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente decreto, son incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público, pero el interesado puede optar por la más favorable. (…).” De la anterior normatividad transcrita, se infiere sin lugar a dudas, que no se estableció compatibilidad en el disfrute simultáneo de las prestaciones como lo son la asignación de retiro, pensiones militares, de invalidez o de retiro por vejez; sin embargo, le otorga al beneficiario la facultad de optar por la prestación que más le favoreciera.

Ahora bien, la Corte Constitucional mediante sentencia C – 432 de 2004, precisó que la asignación de retiro posee una naturaleza prestacional, con una doble connotación: por un lado, la concibió como una recompensa o reconocimiento por el riesgo que tuvo que soportar el servidor y su familia durante el servicio, “(…) si el tiempo al servicio de la institución castrense es mayor, el riesgo y el peligro a que se ha visto enfrentado ese militar y su familia es mayor, lo que se traduce en una regla consistente en que entre más tiempo de servicio, el riesgo que ha debido soportar es mayor.” Por otra parte, permite garantizar la digna subsistencia de los militares en situación de retiro, lo que habilita a identificarse con el carácter de la pensión de vejez del régimen general y su relación con el derecho a la seguridad social.

Dijo así la Corte: “(…) Es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes.”[5] Por su parte, la pensión de invalidez, es una prestación con carácter periódico que se reconoce ante la perdida de la disminución de la capacidad laboral ocurrida durante el servicio, por causa y razón del mismo, que le imposibilita continuar en la actividad militar y con el propósito de solventar las necesidades básicas ante la merma de su capacidad sicofísica, teniendo en cuenta las características especiales (requisitos) que rodean la prestación de los servicios castrenses para los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública.

En efecto, se trata de dos prestaciones con diferente naturaleza, en cuanto la asignación de retiro se reconoce como consecuencia del cumplimiento del tiempo de servicio exigido por la ley, entre tanto, la pensión de invalidez se reconoce a causa de la disminución de su capacidad para seguir en el servicio, en este caso, como miembro de las Fuerzas Militares.

Sin embargo, ante la disminución de la capacidad laboral, debe primar la pensión de invalidez respecto de cualquier otra prestación, pues ante la imposibilidad de prestar el servicio o desempeñar otra cualquier actividad, se ve en la imperiosa necesidad de su reconocimiento con el objetivo de solventar sus necesidades. 2.4.3. Del caso concreto En orden a resolver el asunto planteado, se analizaran los argumentos esbozados en los recursos de apelación presentados, teniendo en cuenta que ambas partes apelaron la sentencia, ante lo cual se podrá decidir sin límite alguno, conforme a lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso[6].

No se discute en el proceso que, Nolberto Torres Ospina, percibía asignación de retiro reconocida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en su condición de Soldado Profesional®, como tampoco existe controversia respecto al porcentaje de la disminución de la capacidad laboral decretada por la Junta Médico Laboral mediante Acta No. 64955 del 7 de noviembre de 2013 (ff. 12 – 14), a través de la cual se clasificó la invalidez del demandante no apto para el servicio militar, y se le estableció una merma de la capacidad laboral equivalente al 76.26%.

Ahora bien, respecto del argumento presentado por el Ministerio de Defensa Nacional en el recurso de apelación, cuando alegó que “no está probado en el proceso que su pérdida de la capacidad laboral fue adquirida durante la prestación del servicio” y solicita se revise cual fue la causa de la misma, la Sala advierte que no hay lugar a realizar pronunciamiento alguno, en cuanto se trata de argumentos nuevos, no alegados en vía administrativa, como tampoco en el curso de la primera instancia, más aun si se tiene en cuenta que la demanda no fue contestada por la entidad dentro de la oportunidad legal, motivo por el cual no puede pretender el Ministerio de Defensa Nacional con el recurso de apelación, que se realice juicio alguno en este sentido, cuando ello no fue objeto de la controversia en el curso de la primera instancia. Sentando lo anterior, procede la Sala a pronunciarse respecto a la procedencia en el reconocimiento de la pensión de invalidez pretendida por el demandante.

En primer lugar, resulta necesario referirse al alcance de las condiciones establecidas por el régimen especial de los miembros de las Fuerzas Militares. El Sistema de Seguridad Social aplicable al caso bajo examen, se rige por normas especiales contenidas en los estatutos de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional fijadas en los Decretos 1211 de 1990 y 1796 de 2000, mediante los cuales se regulan el estatuto de personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, respectivamente.

Por su parte, el Decreto 1211 de 1990, preceptúa: “ARTICULO 181. DISMINUCION DE LA CAPACIDAD SICOFISICA. Los Oficiales y Suboficiales que en el momento de su retiro del servicio activo presenten una disminución de la capacidad sicofísica determinada por la Sanidad Militar, que no haya sido indemnizada en la forma prevista en el artículo 155 de este Decreto, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague: a. Una indemnización que fluctuar entre uno (1) y treinta y seis (36) meses de sus haberes, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de acuerdo con el índice de lesión fijado en el respectivo Reglamento. b. El auxilio de cesantía y demás prestaciones que les correspondan en el momento del retiro. c. Mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual liquidada con base en las partidas señaladas en el artículo 158 de este Estatuto de acuerdo con lo siguiente: - El cincuenta por ciento (50%) de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución del setenta y cinco por ciento (75%) de la capacidad sicofísica. - El setenta y cinco por ciento (75%) de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%).

El cien por ciento (100%) de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

PARAGRAFO 1 o. Si la disminución de la capacidad fuere consecuencia de hechos ocurridos en el servicio y por causa y razón del mismo, la indemnización de que trata el literal a. de este artículo se aumentará en la mitad.

PARAGRAFO 2 o. Si la disminución de la capacidad sicofísica fuere consecuencia de heridas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno, la indemnización a que se refiere el literal a. Del presente artículo se pagar doble.

ARTICULO 182. INCAPACIDAD ABSOLUTA. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados por incapacidad sicofísica absoluta y permanente o por gran invalidez tendrán derecho: a. A recibir una pensión mensual equivalente al ciento por ciento (10%) de las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto, pagadera por el Tesoro Público. b. A que se les pague por el Tesoro Público, por una sola vez, la indemnización que corresponda a su lesión, determinada por la Sanidad Militar de acuerdo con el reglamento respectivo. c. Auxilio de cesantía y demás prestaciones correspondientes a su grado y tiempo de servicio.

PARAGRAFO. Si la incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez fueren consecuencia de hechos ocurridos en el servicio y por causa o razón del mismo, la indemnización prevista en el literal b. de este artículo se aumentará en la mitad.” De otro lado, el artículo 39 del Decreto 1796 de 2000, exige al personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio y para los soldados profesionales, como es el caso del demandante, para el reconocimiento de la pensión de invalidez que, i) que haya experimentado una pérdida de la capacidad psicofísica igual o superior al 75% y, ii) ésta se haya registrado durante el servicio.

Descendiendo al caso concreto, se observa que al señor Nolberto Torres Ospina, le fue realizada la valoración de la capacidad laboral a través de la Junta Médica Laboral Militar No. 64955 de fecha 7 de noviembre de 2013 (ff. 12 – 14) registrada en la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en la que se le determinó un porcentaje de disminución de su capacidad laboral equivalente al 76.26%, y se le clasificó las lesiones o afecciones y la capacidad psicofísica para el servicio como invalidez, no apto para actividad militar (f. 14), sin que en ella se determinara el momento en que se estructuró. Así mismo, se estableció como causal de convocatoria de la Junta Médica Laboral Militar: “POR LA PRÁCTICA DE UN EXAMEN DE CAPACIDAD SICOFÍSICA EN EL QUE SE ENCUENTRAN LESIONES O AFECCIONES QUE DISMINUYEN LA CAPACIDAD LABORAL (RETIRO)”, y allí se estableció que al demandante no se le ha practicado junta médica laboral, consejo técnico o Tribunal Médico, anteriormente.

Como conclusiones a la Junta Médica Laboral, se determinó: “A.- DIAGNOSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES: 1) EZQUIZOFRENIA PARANOIDE VALORADO Y TRATADO POR COMITÉ BASAN ACTUALMENTE CONTROLADO – 2) CERVICALGIA CRÓNICA VALORADO CON ELECTROMIOGRAFIA QUE MUESTRA RADICULOPATIA DE C5 YC6 ACTUALMENTE CONTROLADO – 3) GONARTROSIS BILATERAL DE RODILLAS VALORADO CON RADIOGRAFIAS DE RODILLA QUE DEJA COMO SECUELA: A) GONALGIA BILATERAL – 4) ESGUINCE EN COLUMNA LUMBAR EN LORDOSIS LUMBOSACRA VALORADO Y TRATADO POR ORTOPEDIA QUE DEJA COMO SECUELA: A) LUMBAGIA MECANICA CRÓNICA – 5) HEMORROIDES INTERNAS GRADO 1 VALORADO COMO COLONOSCOPIA POR COLOPROCTOLOGIA ACTUALMENTE CONTROLADO – 6) CEFALEA MIXTA VALORADO Y TRATADO POR REUROLOGIA ACTUALMENTE CONTROLADO – 7) CONJUNTIVITIS CRÓNICA VALORADO Y TRATADO POR OFTALMOLOGIA ACTUALMENTE CONTROLADO – 8) AMETROPIA DE AMBOS OJOS QUE CON MEDIOS OPTICOS CORRIGE 20/50 ACTUALMENTE SINTOMATICO – 9) HIPERTENSIÓN ARTERIAL VALORADO Y TRATADO POR CARDIOLOGÍA ACTUALMENTE CONTROLADO – 10) HIPERTRIGLICERIDEMIA VALORADO Y TRATADO POR MEDICINA INTERNA CARDIOLOGÍA ACTUALMENTE CONTROLADO – 11) CICATRIZ POSTINFLAMATORIA ES SUPERFICIE CORPORAL VALORADO Y TRATADO POR DERMATOLOGIA SIN LIMITACIÓN FUNCIONAL ACTUALMENTE SINTOMÁTICO – 12) EXPOSICIÓN CRÓNICA A RUIDO VALORADO CON ATS POR OTORRINO Y AUDIOLOGIA QUE DEJA COMO SECUELA: A) HIPOACUSIA BILATERAL DE 30DB – B) TINNITUS BILATERAL – 13) SACROLEITIS BILATERAL VALORADO Y TRATADO POR ORTOPEDIA ACTUALMENTE ASINTOMATICO – 14) GASTRITIS ERITEMATOSA VALORADO Y TRATADO POR GASTROENTEROLOGIA ACTUALMENTE CONTROLADA – 16) ORQUIALGIA IZQUIERDA VALORADO Y TRATADO POR UROLOGIA ACTUALMENTE ASINTOMATICO FIN DE LA TRANSCRIPCIÓN- B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio.

INVALIDEZ NO APTO – PARA ACTIVIDAD MILITAR C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral LE PRODUCE UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL SETENTA Y SEIS PUNTO VEINTISEIS POR CIENTO (76.26%) D. Imputabilidad del servicio AFECCIÓN – 1 SE CONSIDERA ENFERMEDAD COMÚN, LITERAL (A) (EC) AFECCIÓN – 2 SE CONSIDERA ENFERMEDAD COMÚN, LITERAL (A) (EC) AFECCION – 3 SE CONSIDERA ENFERMEDAD COMÚN, LITERAL (A) (EC) AFECCION – 4 SE CONSIDERA ENFERMEDAD PROFESIONAL, LITERAL (B) (EP) AFECCION -5 SE CONSIDERA ENFERMEDAD COMÚN, LITERAL (A) (EC) AFECCION – 6 SE CONSIDERA ENFERMEDAD COMÚN, LITERAL (A) (EC) AFECCION – 7 SE CONSIDERA ENFERMEDAD COMÚN, LITERAL (A) (EC) AFECCION – 8 SE CONSIDERA ENFERMEDAD COMÚN, LITERAL (A) (EC) AFECCIÓN – 9 SE CONSIDERA ENFERMEDAD COMÚN, LITERAL (A) (EC) AFECCIÓN – 10 SE CONSIDERA ENFERMEDAD COMÚN, LITERAL (A) (EC) AFECCIÓN – 11 SE CONSIDERA ENFERMEDAD COMÚN, LITERAL (A) (EC) AFECCIÓN – 12 SE CONSIDERA ENFERMEDAD PROFESIONAL, LITERAL (B) (EP) AFECCIÓN – 13 SE CONSIDERA ENFERMEDAD COMÚN, LITERAL (A) (EC) AFECCIÓN – 14 SE CONSIDERA ENFERMEDAD COMÚN, LITERAL (A) (EC) AFECCIÓN – 15 SE CONSIDERA ENFERMEDAD COMÚN, LITERAL (A) (EC) AFECCIÓN – 16 SE CONSIDERA ENFERMEDAD COMÚN, LITERAL (A) (EC).

(Subrayado y resaltado fuera de texto). (…).” De lo anterior, se advierte que conforme a las disposiciones contenidas en el artículo 181 del Decreto 1211 de 1990, el demandante por presentar una disminución de la capacidad sicofísica determinada por Sanidad Militar, tiene derecho a que el Tesoro Público le reconozca y pague: i) una indemnización de acuerdo con el índice de lesión fijado, ii) las cesantías y demás prestaciones por el retiro, iii) a percibir una pensión mensual liquidada con las partidas señaladas en el artículo 158 ibídem, y para este caso, equivalente al 75% por haberse fijado el índice de la lesión una disminución de la capacidad sicofísica de 76.26%, lo anterior en concordancia con lo dispuesto en los Decretos 1796 de 2000 y 4433 de 2004.

En el presente proceso, no se trata de desvirtuar si la lesión la sufrió o no en el servicio por causa y razón del mismo, en cuanto no es materia de este proceso ni fue alegado por la entidad demandada en el momento procesal oportuno. Sin embargo, al analizar el Acta de la Junta Médica Laboral Militar[7] se estableció que el señor Torres Ospina en su condición de Soldado Profesional® padece i) “esguince en columna lumbar en lordosis lumbosacra valorado y tratado por ortopedia que deja como secuela: a) lumbagia mecánica crónica” y ii) “exposición crónica a ruido valorado con ATS por otorrino y audiología que deja como secuela: a) hipoacusia bilateral de 30db – b) tinnitus bilateral”, consideradas como enfermedades profesionales.

Se advierte entonces, que las lesiones padecidas por el señor Nolberto Torres Ospina, fueron adquiridas al servicio del Ejército Nacional, por causa y razón del mismo, motivo por el cual le fueron dictaminadas como enfermedades profesionales, que le permite acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez, por cumplir con los presupuestos del artículo 39 del Decreto 1796 de 2000, es decir, experimentar una pérdida de la capacidad psicofísica igual o superior al 75%.

De lo anterior, da cuenta el Oficio OFI15 – 42423 MSGDAGPSAR del 29 de mayo de 2015, suscrito por la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional y dirigido al apoderado del demandante, en el cual es la misma entidad demandada la que le informa que por reunir los requisitos para el reconocimiento de una pensión de invalidez, en cuantía equivalente al 75% de las partidas computables (asignación básica mensual y prima de antigüedad liquidada en las condiciones establecidas en el artículo 18 del Decreto 4433 de 2004), y ante la incompatibilidad entre la asignación de retiro y la pensión de invalidez pretendida, el señor Nolberto Torres Ospina debía manifestar clara y expresamente por cual optaba.

No existe duda que para la entidad demandada, era procedente el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez pretendida por el demandante, ante la pérdida de la capacidad laboral decretada por la Junta Médica Laboral, conforme se pudo constatar; sin embargo, por encontrarse devengando una asignación de retiro reconocida mediante la Resolución 2930 del 26 de agosto de 2010 por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (f. 9 – 10), no era viable el reconocimiento simultáneo, ante la incompatibilidad establecida en el Decreto 1211 del 8 de junio de 1990[8] y del Decreto 4433 de 2004[9].

Corolario con lo expuesto, la Sala coincide con él a quo, en el sentido de declarar la incompatibilidad de percibir simultáneamente, la pensión de invalidez con la asignación de retiro que en la actualidad se encuentra percibiendo el demandante. Ahora bien, dentro del expediente administrativo se estableció que el actor mediante petición radicada el 11 de diciembre de 2014 (ff. 15 – 20), ante la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional, solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez, a partir del 30 de noviembre de 2010 con ocasión a la pérdida de la capacidad laboral decretada por la Junta Médica Laboral Militar, fecha en la que se retiró del servicio; sin embargo, en dicha reclamación, no se evidencia que el señor Torres Ospina haya realizado manifestación alguna, respecto a su decisión de optar por dicha prestación, en lugar de la asignación de retiro que se encontraba devengando.

Con fundamento en lo anterior, la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, requirió al demandante a través del Oficio OFI15 – 42423 MSGDAGPSAR del 29 de mayo de 2015, para que manifestara clara y expresamente su decisión de optar por la pensión de invalidez, en lugar de la asignación de retiro reconocida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

Ante la omisión del interesado de realizar un pronunciamiento en este aspecto, se le informó que el proceso administrativo había sido archivado. Sin embargo, la Sala advierte de los antecedentes administrativos allegados al plenario, que obra copia de una nueva solicitud de reconocimiento de prestaciones por disminución de la capacidad laboral, presentada por el demandante, con fecha 26 de marzo de 2016, en el cual bajo la gravedad del juramento manifestó optar por la pensión de invalidez (f. 6 Anexo 1); petición radicada con anterioridad a la expedición del acto administrativo demandado.

Revisado el contenido de la Resolución 1323 del 1 de abril de 2016, a través de la cual se le negó el reconocimiento de la pensión de invalidez al señor Nolberto Torres Ospina, se argumentó que por tener reconocida la asignación de retiro por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, el solicitante debía manifestar expresa y claramente, su intención de optar por una cualquiera, ello en virtud de la incompatibilidad consagrada en el artículo 36 del Decreto 4433 de 2004.

Dijo así, el Ministerio de Defensa Nacional en el acto acusado: “(…) Que en efecto, teniendo en cuenta el tiempo de servicio prestado al Ejército Nacional, por el señor TORRES OSPINA NOLBERTO, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante Resolución No. 2930 del 26 de agosto de 2010, le reconoció a partir del 30 de septiembre de 2010, una asignación de retiro, en las condiciones previstas en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 (folios 19 R/V y 20).

Que adicionalmente, según el Acta de la Junta Médica Laboral No. 64955 del 07 de noviembre de 2013, el Soldado Profesional ® del Ejército Nacional, TORRES OSPINA NOLBERTO, reúne los requisitos para el reconocimiento de una pensión mensual de invalidez, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, en cuantía equivalente al 75% de las partidas computables, es decir, el salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1 del Decreto- ley 1794 de 2000, y la prima de antigüedad, en los porcentajes previstos en el artículo 18 del Decreto 4433 de 2004.

(…) Que para acceder favorablemente a las pretensiones relacionados con el reconocimiento y pago de pensión de invalidez a favor del señor TORRES OSPINA NOLBERTO, es necesario que éste manifieste expresa y claramente su intención de optar por dicha prestación, en virtud de la incompatibilidad consagrado en el artículo 36 ibídem. Que con lo expuestos anteriormente y como quiera que el Soldado Profesional ® del Ejército Nacional, TORRES OSPINA NOLBERTO, actualmente es beneficiario de una asignación de retiro, no es procedente el reconocimiento y pago de suma alguna en su favor, por concepto de pensión de invalidez (…).” No obstante lo anterior, la Sala observó que el Ministerio de Defensa Nacional para resolver la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez, tenía el deber de considerar el expediente administrativo del actor, con la totalidad de las peticiones presentadas, entre ellas, la radicada con fecha 26 de marzo de 2015, y analizarlas en conjunto, con el objeto de considerar el memorial referido, en el que expresamente manifestó su decisión de optar por la pensión de invalidez, que hoy pretende se le reconozca mediante esta sentencia. Más aún, la Sala encontró probado que el Ministerio de Defensa Nacional, expidió el acto administrativo demandado, en cumplimiento a la sentencia de tutela proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, a través de la cual se le tuteló el derecho de petición y le ordenó a la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, dar respuesta a la solicitudes presentadas, decidiendo el fondo del asunto planteado y expresado los motivos de la decisión (ff. 93 – 98 Anexo 1).

De manera tal, que la entidad demandada, al resolver la procedencia o no en el reconocimiento de la pensión de invalidez presentada por el señor Nolberto Torres Ospina, debió previamente, analizar el expediente administrativo minuciosamente, y considerar el formato radicado con fecha de radicación 26 de marzo de 2015 (f. 6 Anexo 1), a través del cual expresamente optaba por el reconocimiento a la prestación mencionada.

Ahora bien, la Sala encuentra que al cotejar el contenido de la Resolución 2930 del 26 de agosto de 2010 proferida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a través de la cual se le reconoció la asignación de retiro, equivalente al 70% del salario mensual, respecto al porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral del demandante otorgado por la Junta Médica Laboral Militar a través del Acta 64955 del 7 de noviembre de 2013, equivalente al 76.26%, forzoso es concluir que ello, es más beneficioso a los intereses del demandante y le otorga un mejor derecho para acceder a la pensión de invalidez, teniendo en cuenta que la prestación que se ordena reconocer con la presente sentencia, se deberá liquidar con el 75% de la asignación mensual devengada por el demandante, conforme a las previsiones establecidas en el artículo 39 del Decreto 1796 de 2000.

Deviene de todo lo anterior, que el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez con fundamento en la pérdida de la capacidad laboral decretada por la Junta Médico Laboral Militar No. 64955 del 7 de noviembre de 2013, teniendo en cuenta que además de haber sido dictaminada la pérdida de la capacidad laboral superior al 75%, y al estar demostrado que se trató de enfermedades profesionales, entre otras, el Ministerio de Defensa Nacional deberá reconocer una pensión mensual equivalente al 75% del último salario devengado por el demandante, conforme a las previsiones normativas arriba mencionadas.

Unido a lo anterior, la Sala se referirá el momento a partir del cual se deberá reconocer la pensión de invalidez por parte del Ministerio de Defensa Nacional. Revisado el material probatorio allegado al expediente, se observó que el Acta de la Junta Médica Laboral Militar No. 64955 del 7 de noviembre de 2013, si bien valoró la capacidad psicofísica del demandante, calificándolo invalido y no apto para la actividad militar, y le dictaminó una disminución equivalente al 76.26% (ff. 70 – 72 Anexo 1), en ella no se estableció, la fecha de estructuración en que el demandante perdió la capacidad laboral.

Como quiera que ninguna de las partes en el curso del proceso, logró demostrar la fecha en que se estructuró la invalidez decretada al señor Nolberto Torres Ospina, como tampoco se estableció que al demandante se le haya practicado examen de retiro conforme a las previsiones contenidas en el artículo 8[10] del Decreto 1796 de 2000[11], y en consideración a lo consignado en el acta de la Junta Médico Laboral, para este caso en particular, la Sala tomará como fecha de estructuración del estado de invalidez del señor Torres Ospina, para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez, la fecha en que se expidió el acta que dictaminó su grado de discapacidad, esto es, el 7 de noviembre de 2013, al margen de que la causa del retiro de la actividad militar, fuera por tener derecho a pensión. Adicional a lo anterior, la Sala observó que el demandante manifestó estar de acuerdo con los resultados emitidos por la Junta Médico Laboral No. 64955 de 2013, renunciado a convocar al Tribunal Médico y a los términos de ejecutoria de la misma, conforme se observó en los antecedentes administrativos allegados al plenario (f. 18 Anexo 1).

Sentando lo anterior, la Sala se pronunciará respecto a las partidas computables a tener en cuenta por parte del Ministerio de Defensa Nacional, al momento de liquidar la prestación referida. Conforme a la reciente sentencia de unificación proferida por esta Corporación, SUJ – 015 – CE – S2 – 2019 de fecha veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019), con ponencia del doctor William Hernández Gómez, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación No. 85001 – 33 – 33 – 002 – 2013 – 00237 – 01, demandante Julio César Benavides Borja, en la cual se hizo mención a las partidas computables a tener en cuenta dentro de la asignación de retiro de los miembros de las fuerzas militares, ésta es aplicable para la liquidación de la pensión de invalidez que se ordena reconocer con la presente sentencia. En la providencia en mención, se definió cuáles son las partidas computables que deben considerarse para la liquidación de retiro de los soldados profesionales.

Para tal efecto, estableció que el régimen actual de la asignación de retiro de los soldados profesionales y los voluntarios que se incorporaron como soldados profesionales, es el establecido en el Decreto 4433 de 2004 y en especial, lo normado en la Ley 923 de 2004 que prevé los elementos mínimos que deben contener las pensiones y las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerza Pública.

Corolario a lo expuesto, en la providencia en mención, se consideró que las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son: “i) Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. ii) Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes.” Teniendo en cuenta que las partidas computables se aplican indistintamente para la asignación de retiro y/o para la pensión de invalidez, conforme a los lineamientos establecidos en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, se debe aplicar la sentencia de unificación al presente caso, por lo que para la liquidación de pensión de invalidez del señor Torres Ospina, se deberá incluir únicamente las partidas computables de que trata el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, lo correspondiente a asignación básica mensual incrementada en un 60%, ello por cuanto para diciembre de 2000, el demandante se encontraba vinculado en condición de soldado voluntario, y a partir del 2003 se incorporó como soldado profesional, en el cual permaneció hasta el momento de su retiro, y lo correspondiente a la prima de antigüedad equivalente al 38.5%.

Para tal efecto, el Ministerio de Defensa Nacional, a efectos de reconocer la pensión de invalidez, aplicará la siguiente operación matemática[12]: [Asignación básica mensual incrementada en un 60% x 75% (porcentaje que trae el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004)] + 38.5% (prima de antigüedad) = Pensión de Invalidez. Ahora bien, en cuanto a los argumentos esbozados por la parte demandante en el recurso de apelación, relativo a las partidas computables que deben ser tenidas en cuenta al momento de liquidar la pensión de invalidez del demandante, en lo relativo a la inclusión del subsidio familiar, también la sentencia de unificación mencionada, refirió que con la expedición del Decreto 1794 de 2000, dicha prestación fue conferida para los soldados que se incorporaren como profesionales, con el fin de devengarlo durante el servicio[13]; sin embargo, el Decreto 3770 de 2009 derogó la anterior disposición, dejando a salvo a quienes ya la venía devengando hasta que se produzca el retiro del servicio: “PARÁGRADO PRIMERO: Los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.” Y en el parágrafo segundo ibídem, se aclaró que el valor del subsidio familiar a que hace alusión el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, es el resultado de aplicar la fórmula: “4% salario básico mensual + Prima de Antigüedad Mensual”.

No obstante lo anterior, el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, fue declarado nulo por esta Corporación, mediante la sentencia del 8 de junio de 2017[14], ante lo cual se revivió las disposiciones contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que consagraban el derecho al subsidio familiar para los soldados profesionales. Si bien, el Presidente de la República en desarrollo de la Ley 4ª de 1992 y la Ley 923 de 2004, expidió el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, a través del cual “se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales y se dictan otras disposiciones”, a partir del 1 de julio de 2014, y en el artículo 5 se incluyó el subsidio familiar, como partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de invalidez, en el valor equivalente al 70% de lo que se devengue por dicho concepto en servicio activo; no obstante lo anterior, dicha preceptiva normativa no es aplicable al caso del señor Nolberto Torres Ospina, por cuanto el retiro del servicio se produjo, el 30 de septiembre de 2010, cuando aún no se encontraba vigente esta disposición, de modo tal que no se le puede tener en cuenta el subsidio familiar como partida computable para la pensión de invalidez decretada en la presente sentencia, en la medida que se debe dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 13.2 relativo a los soldados profesionales, exclusivamente, pues solo a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, el subsidio familiar entra a formar parte de la asignación de retiro y/o pensión de invalidez, pues con anterioridad a dicha fecha, no existía disposición legal que así la contemplara.

De este tema, también se ocupó la sentencia de unificación mencionada, cuando concluyó que: “quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.” Como corolario a lo expuesto, para el caso del demandante, se advierte que se estaría frente a la hipótesis contemplada en la regla No. 3 fijada en la sentencia de unificación, según la cual, para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014 (30 de septiembre de 2010), el subsidio familiar no podrá ser tenido en cuenta como partida computable para la liquidación de la pensión de invalidez.

Como consecuencia de todo lo anterior, si bien la Sala comparte la decisión tomada por el a quo respecto del reconocimiento de la pensión de invalidez; se encuentra en desacuerdo a que su reconocimiento se realice a partir del momento en que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, extinga la asignación de retiro que viene percibiendo, en el entendido, como ya dejó sentado, la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral al no haber sido establecida expresamente en el acta, y por no recurrirse en este sentido la decisión allí contenida ante el Tribunal Médico Militar, ni haberse alegado en sede administrativa, se tendrá como tal, para el reconocimiento de la pensión de invalidez en favor del señor Nolberto Torres Ospina, el 7 de noviembre de 2013, momento a partir del cual la entidad competente, realizó el examen de la capacidad sicofísica y dictaminó la disminución. Por último, la Sala se pronunciará respecto a la indemnización percibida por el actor a través de la Resolución 172738 del 4 de febrero de 2014 (ff. 35 - 36 Anexo 1), mediante la cual la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, le reconoció y ordenó el pago de una indemnización por disminución de la capacidad laboral, en la cual tuvo en cuenta como partidas computables, el sueldo básico y la prima de antigüedad en su condición de soldado profesional, equivalente a $35.426.335.

Al respecto la Sala ha de manifestar que la indemnización por disminución de la capacidad laboral y la pensión de invalidez, comparten el mismo objeto y la misma causa, es decir, amparan las contingencias derivadas de la pérdida de la capacidad laboral de una persona, lo que en principio, se tornaría incompatibles. No obstante lo anterior, el Decreto 1211 de 1990 por el cual “se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares”, en el artículo 181 estableció los derechos que debe pagar el Tesoro Público a los oficiales y suboficiales que presenten una disminución de la capacidad sicofísica, siempre y cuando no haya sido indemnizado por la forma prevista en el artículo 155 ibídem[15], a saber: “a. una indemnización que fluctuar entre uno (1) y treinta y seis (36) meses de sus haberes, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de acuerdo con el índice de lesión fijado en el respectivo Reglamento. b. El auxilio de cesantía y demás prestaciones que les correspondan en el momento del retiro. c. Mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual liquidada con base en las partidas señaladas en el artículo 158 de este Estatuto de acuerdo con lo siguiente: - El cincuenta por ciento (50%) de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución del setenta y cinco por ciento (75%) de la capacidad sicofísica. - El setenta y cinco por ciento (75%) de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%).

El cien por ciento (100%) de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

PARAGRAFO 1 o. Si la disminución de la capacidad fuere consecuencia de hechos ocurridos en el servicio y por causa y razón del mismo, la indemnización de que trata el literal a. de este artículo se aumentará en la mitad.

PARAGRAFO 2 o. Si la disminución de la capacidad sicofísica fuere consecuencia de heridas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno, la indemnización a que se refiere el literal a. Del presente artículo se pagar doble.” Así mismo, el numeral 12 del artículo 3º de la Ley 923 de 2004, norma vigente para el momento en que al actor le fue dictaminada la pérdida de la capacidad laboral por parte de la Junta Médica Laboral, expresamente consagra: “ARTÍCULO 3o.

ELEMENTOS MÍNIMOS. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.12. Las indemnizaciones prestacionales por disminución de la capacidad psicofísica o por muerte son compatibles con la pensión o asignación de retiro que se llegare a otorgar, de conformidad con las normas que las regulan, sin que haya lugar a indemnización sustitutiva.” (Resalta la Sala).

Para la Sala, la disposición contenida en la Ley 923 de 2004, es aplicable para el presente caso, pues explícitamente establece que las indemnizaciones prestacionales por disminución de la capacidad psicofísica o por muerte, son compatibles con la pensión o asignación de retiro, de manera tal, que teniendo en cuenta que por la Resolución 172738 del 4 de febrero de 2014 (ff. 35 - 36 Anexo 1), la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional le reconoció y ordenó el pago de una indemnización por disminución de la capacidad laboral al demandante, equivalente a treinta y un (31) meses de los haberes percibidos, éste reconocimiento no es incompatible con la pensión de invalidez pretendida con este proceso, por expresa disposición legal, motivo por el cual no habrá lugar a que se descuente el monto reconocido a título de indemnización por la disminución de la capacidad psicofísica del demandante.

III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y conforme a la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, la sentencia de primera instancia si bien será confirmada en el sentido de declarar la nulidad del acto administrativo a través del cual, el Ministerio de Defensa Nacional negó el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, y declara la incompatibilidad para percibir simultáneamente la asignación de retiro y la pensión de invalidez, será reformada en los siguientes aspectos: 1).

En lo relativo al restablecimiento del derecho, éste se modifica en el sentido de indicar que la Nación, Ministerio de Defensa Nacional procederá a reconocer y pagar la pensión de invalidez en favor del señor Nolberto Torres Ospina de conformidad con lo establecido en la Ley 923 de 2004 en concordancia con las disposiciones del Decreto 4433 de 2004.

Dicho reconocimiento se deberá realizar a partir del momento en que la Junta Médica Militar expidió el Acta 64955, es decir, a partir del 7 de noviembre de 2013, en la cual se estableció la disminución de la capacidad laboral del demandante equivalente al 76.26%, clasificándolo como invalido y no apto para la actividad militar, sin que haya lugar a decretar la prescripción de las mesadas, en consideración a que entre la fecha en que se elevó la solicitud de reconocimiento y la fecha de estructuración, no han pasado más de 3 años. 2).

La liquidación de la pensión de invalidez mencionada se hará en los términos y condiciones establecidas en la sentencia de unificación proferida por esta Corporación con ponencia del doctor William Hernández Gómez dentro del proceso con radicación No. 85001 – 33 – 33 – 002 – 2013 – 00237 – 01, providencia SUJ – 015 – CE – S2 – 2019 de fecha veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019), por medio de la cual se estableció la forma de liquidar las partidas computables, sin que haya lugar a incluir, lo correspondiente al subsidio familiar, conforme lo expuesto en líneas anteriores. 3).

La Nación, el Ministerio de Defensa Nacional una vez realice la liquidación de las mesadas pensionales con inclusión de las partidas computables antes referidas, a partir del 7 de noviembre de 2013, fecha en que se expidió el acta de la Junta Médica Laboral Militar, deberá realizar los trámites administrativos correspondientes a efectos de cruzar cuentas con la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, ante el reconocimiento de la asignación de retiro realizada por esta última. 4).

El pago de la pensión de invalidez que se reconoce con la presente sentencia, estará condicionado a que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares extinga la asignación de retiro que viene percibiendo el demandante, sin que se ponga en riesgo los derechos a la seguridad social y al mínimo vital, y en aras de no incurrir en la prohibición constitucional prevista en el artículo 128, relativo a recibir dos asignaciones del erario público, teniendo en cuenta la incompatibilidad entre ellas.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR los numerales primero y segundo de la sentencia proferida el ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de los cuales se declaró la nulidad de la Resolución 1323 del 1 de abril de 2016 proferida por el Ministerio de Defensa Nacional, a través de la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en favor del señor NOLBERTO TORRES OSPINA y se declaró la incompatibilidad entre la asignación de retiro y la pensión de invalidez, respectivamente.

SEGUNDO. - MODIFICAR el numeral tercero, en el sentido de indicar que a título de restablecimiento del derecho, la Nación, Ministerio de Defensa Nacional reconocerá y pagará al señor NOLBERTO TORRES OSPINA una pensión de invalidez de conformidad con las disposiciones contenidas en la Ley 923 de 2004 en concordancia con las disposiciones del Decreto 4433 de 2004, a partir del 7 de noviembre de 2013, fecha en que se expidió el Acta de la Junta Médica Laboral Militar.

Para efectos de la liquidación de la pensión de invalidez reconocida con la presente sentencia, la entidad demandada deberá tener en cuenta las reglas establecidas en la sentencia de unificación SUJ – 015 – CE – S2 – 2019 de fecha veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019), dentro del expediente con radicación No. 85001 – 33 – 33 – 002 – 2013 – 00237 – 01 (1701 – 2016), Demandante Julio César Benavides Borja respecto a las partidas computables a tener en cuenta, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- La Nación, el Ministerio de Defensa Nacional una vez haga la liquidación de las mesadas pensionales ordenadas en el numeral anterior, deberá ejecutar los trámites tendientes a cruzar cuentas internamente con la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en relación al reconocimiento de la asignación de retiro realizada por esta última, a través de la Resolución 2930 del 26 de agosto de 2010.

En ningún caso, el demandante tendrá derecho a recibir pago alguno, por concepto de la diferencia entre la asignación de retiro que viene percibiendo y la pensión de invalidez reconocida con la presente sentencia. CUARTO.- La Nación, el Ministerio de Defensa Nacional realizará el pago de la pensión de invalidez que se reconoce con la presente sentencia, cuando la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares extinga la asignación de retiro que viene percibiendo el señor Nolberto Torres Ospina, conforme a lo previsiones expuestas en líneas anteriores.

QUINTO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4.

Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes.

Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).”. [2] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [3] Mediante la cual “se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.” [4] Inciso declarado EXEQUIBLE por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, a través de la sentencia 134 de 31 de octubre de 1991, M.P. Dr. Simón Rodríguez Rodríguez. [5] Corte Constitucional Sentencia C-432 de 2004 [6] “ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” [7] Folios 12 - 14 [8] “ARTÍCULO 175.

FORMA DE PAGO DE ASIGNACIONES DE RETIRO Y PENSIONES. Las asignaciones de retiro y pensiones militares se pagarán por mensualidades vencidas durante la vida del agraciado y son compatibles con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos, incluidos los correspondientes a la actividad militar por movilización o llamamiento colectivo al servicio.

Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público; igualmente son incompatibles con las pensiones de invalidez o de retiro por vejez, pero el interesado puede optar por la más favorable. Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son compatibles con las pensiones de jubilación e invalidez provenientes de entidades del derecho público.” [9] “ARTÍCULO 36.

Compatibilidad de la asignación de retiro y pensiones. Las asignaciones de retiro y pensiones previstas en el presente decreto, son compatibles con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos, incluidos los correspondientes a la actividad militar o policial, por movilización o llamamiento colectivo al servicio y con las pensiones de jubilación e invalidez provenientes de entidades de derecho público.

Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente decreto, son incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público, pero el interesado puede optar por la más favorable.(…).” [10] “ARTICULO 8o. EXAMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos.

Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico- Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación.” [11] "Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos  por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos  de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la  Policía Nacional, personal civil al servicio del  Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993" [12] Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación SUJ – 015 – CE – S2 – 2019 de fecha veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019), dentro del expediente No. 85001 – 33 – 33 – 002 – 2013 – 00237 – 01, Demandante Julio César Benavides Borja, con ponencia del doctor William Hernández Gómez. [13] Artículo 11.Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente. [14] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B de fecha 8 de junio de 2017, con radicación No. 110010325000201000065 00 (0686 – 2010), Actor Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los Soldados e Infantes de Marina Profesionales “SEDESOL” [15]

ARTICULO 155. PAGO DE INDEMNIZACION POR DISMINUCION DE LA CAPACIDAD SICOFISICA. Al Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares que presente disminución de la capacidad sicofísica determinada por la Sanidad Militar y que sea mantenido en el servicio activo en virtud de lo previsto en el artículo 135 de este Decreto, le será reconocida y pagada la indemnización que le corresponda con base en los haberes del grado que tenga cuando se le califique la lesión, de acuerdo con los índices del respectivo reglamento.

En consecuencia el Oficial o Suboficial no tendrá derecho a una nueva indemnización por el mismo concepto.