PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE AFILIADOS A FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / FACTORES DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL – Los que designe la ley y sean objeto de aportes Siguiendo las orientaciones hechas por la Sección Segunda de ésta Corporación en la reciente sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, supone la conclusión de que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, puesto que de conformidad a las normas que gobiernan su liquidación, sólo se pueden incorporar como factores los efectivamente cotizados, que en todo caso son los previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
De esta manera, en la base de liquidación de la pensión del actor no se podían tomar en cuenta los factores devengados en el último año de servicios, como «otros factores» y las primas de vacaciones y de navidad, ya que éstos no constituyeron base de liquidación de los aportes, y por tanto, no se pueden incluir en la base de liquidación. En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada en cuanto estableció que al actor por sus servicios como docente le asiste el derecho a que su pensión, según la Ley 33 de 1985, sea reliquidada incluyéndole en la base de liquidación el promedio de lo devengado en el último año de servicios, y se modificará en cuanto a los factores salariales cuya inclusión se ordenó («otros factores» y las primas de navidad y vacaciones), pues, se reitera, sólo se pueden incorporar como factores los efectivamente cotizados, que en todo caso son los previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, dentro de los cuales no se encuentran dichos emolumentos.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensión docente de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio,ver: Consejo de Estado, Sala Plena Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, SUJ-014 - CE-S2 -2019, C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985– ARTÍCULO 36 / LEY 62 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06523-01(4398-17) Actor: OVIDIO ARNALDO DÍAZ MEDINA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Tema: Reliquidación pensión ordinaria de jubilación Ley 33 de 1985 – docente oficial - precedente de Sección Segunda del Consejo de Estado FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, como apelante único, contra la sentencia del 4 de mayo de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Ovidio Arnaldo Díaz Medina contra la UGPP, encaminadas a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación.
ANTECEDENTES Pretensiones 1. El señor Ovidio Arnaldo Díaz Medina, a través de apoderado especial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad de las Resoluciones RDP 2093 del 18 de enero de 2013, proferida por la Subdirectora de Determinación de Derechos Pensionales de la UGPP, a través de la cual, le fue negada la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación; y la RDP 16492 del 12 de abril de 2013, expedida por el Director de Pensiones de la misma entidad, por la cual, se confirmó el acto inicial al desatarse la apelación gubernativa. 2.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar a la demandada a reliquidar su pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, estos son, la asignación básica y las primas de navidad y de vacaciones; ii) pagar las diferencias causadas entre lo reconocido y lo resultante de la reliquidación, debidamente ajustadas; y iii) dar cumplimiento al fallo en los términos establecidos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
Hechos 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica del demandante, así: 4. Nació el 4 de febrero de 1945 y a través de la Resolución 3153 del 15 de febrero de 2001, la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL), por haber llegado a la edad de 55 años y prestar sus servicios como docente oficial por más de 20 años, iniciando el 1º de febrero de 1974, le reconoció una pensión de jubilación en cuantía de $868.082.82 a partir del 1º de marzo de 2000, en aplicación de la Ley 33 de 1985, sin estar condicionada al retiro definitivo del servicio y liquidada con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario de 5 años, 10 meses y 29 días, con los factores asignación básica y horas extras. 5.
Al considerar que la liquidación de la pensión se apartó de la Ley 33 de 1985, el 3 de agosto de 2012 solicitó su reliquidación a la UGPP, a efecto de que el IBL se integrara con todos los factores de salario devengados durante el último año de servicio, petición que le fue negada y confirmada en sede gubernativa. Concepto de violación 6.
Como concepto de violación, manifestó que por expresa disposición legal los docentes se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1158 de 1994, por lo que su régimen pensional es la Ley 33 de 1985, la cual dispuso el reconocimiento de la prestación para quienes cumplieran 20 años de labores como empleados oficiales y llegaran a la edad de 55 años, la cual debía ser liquidada con el 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicios con la inclusión de la totalidad de los factores salariales percibidos, sin perjuicio de efectuar los descuentos correspondientes a los no tenidos en cuenta para la cotización. 7.
En cuanto a las primas de navidad y vacaciones, las cuales se pretende incluir en el IBL de la pensión reconocida, y así obtener la reliquidación de la prestación, indicó que procede al ser factores dinerarios y periódicos que hacen parte integral del salario que recibe el trabajador como retribución a sus labores, máxime cuando se encuentran certificados como devengados en el último año de servicio. 8.
Lo anterior, con apoyo en la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 17 de mayo de 2001, que no se identifica, en la que se dijo que «(…) que para liquidar la pensión debe tenerse en cuenta todo lo percibido por el peticionario docente como retribución por sus servicios durante el último año, no obstante si no se ha pagado la totalidad de los aportes de ley, El Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, deberá realizar las compensaciones a que haya lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes».
Contestación de la demanda 9. La parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, para lo cual manifestó que la pensión de jubilación del actor se reconoció en debida forma siguiendo los lineamientos de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994, norma última que indica cuáles son los factores de salario que deben incluirse en la liquidación de la prestación, dentro de los cuales no se encuentran los solicitados por el actor, en consecuencia, no pueden ser tenidos en cuenta; situación que ocurre igualmente con respecto a la Ley 62 de 1985.
La sentencia de primera instancia 10. El tribunal de instancia accedió a las pretensiones de la demanda, para lo cual declaró la nulidad de los actos acusados, ordenando la reliquidación de la prestación con el 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicio con la inclusión del sueldo, «otros factores salariales» y las primas de navidad y de vacaciones, a partir del 31 de enero de 2010; debiendo efectuarse descuentos sobre los emolumentos que no se hubiesen realizado los aportes correspondientes. 11.
Lo anterior al considerar que: 12. Luego de analizar la normativa aplicable al asunto y la situación fáctica expuesta, determinó que al demandante le asiste el derecho, por sus servicios como docente, al reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con el régimen establecido en la Ley 33 de 1985, según el cual los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años y lleguen a la edad de 55 años, tienen derecho a pensionarse con el 75% del salario promedio del último año de servicio. 13.
Así las cosas, al serle aplicable al actor los preceptos de la Ley 33 de 1985, estimó que se debía tener en cuenta, no solo el promedio salarial que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio sino también la totalidad de los factores salariales percibidos, según la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (Exp. 0112-09), de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se dijo que el IBL debía incluir todos los factores percibidos de manera habitual y permanente como contraprestación directa por los servicios, al margen de que no se encuentren taxativamente enlistados en el mencionado régimen. 14.
Finalmente, en virtud a que el reconocimiento de la pensión de jubilación no obedeció al régimen de transición sino que fue a su condición de docente, modificó el periodo tenido en cuenta para la liquidación, determinándolo en el último año de servicio. Recurso de apelación 15. La parte demandada, apeló la sentencia de primera instancia, con el propósito que sea revocada y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.
Centró su inconformidad en que el a quo no tuvo en cuenta que las pensiones solo pueden ser liquidadas a partir de los factores efectivamente cotizados, que no son otros a los enlistados de manera taxativa en el Decreto 1158 de 1994, o en su defecto en la Ley 62 de 1985. 16. Así las cosas, estableció que la UGPP no puede incluir en la liquidación de las pensiones factores diferentes a los previstos para cotización. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 17.
Las partes presentaron alegatos de cierre, reiterando sus argumentos expuestos en la demanda, su contestación y en el recurso de apelación, respectivamente. 18. El Ministerio Público no emitió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Planteamiento del problema Jurídico 19. De acuerdo con los cargos formulados en la apelación interpuesta por la parte demandada como apelante único, le corresponde a la Sala determinar el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas a los docentes oficiales en virtud de la Ley 33 de 1985. 20.
Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta: i) la regla fijada en la sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019 de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial, y ii) el análisis del caso concreto.
Precedente vinculante de la Sala de Sección Segunda 21. La Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019[2], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[3], precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos «en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». 22.
La regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2013, conforme al artículo 81 de ésta norma, y que fue fijada por la Sección Segunda es la siguiente: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo». 23.
Con esta regla se sentó una postura interpretativa diferente a la sostenida por la Sección Segunda del Consejo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 24. Dicha regla en síntesis se sustentó, así: «(…) De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. (…)». 25. En resumen en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, en cuanto al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se estableció que la prestación se regía por las siguientes reglas: «(…) ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio». 26.
De acuerdo con la regla del precedente, la Sala establece que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Del caso concreto 27. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 a quienes se desempeñaron como docentes oficiales. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que eran todos los devengados por el pensionado durante el último año de servicio, indistintamente si hubo aportes pensionales sobre ellos. 28.
Al respecto, vale la pena señalar que la UGPP, mediante la Resolución 3135 del 15 de febrero de 2001, reconoció a favor del señor Ovidio Arnaldo Díaz Medina una pensión de jubilación en cuantía de $868.082.82 a partir del 1º de marzo de 2000, conforme a la Ley 33 de 1985 y sin estar condicionada al retiro definitivo del servicio, y para liquidarla, se tiene que se calculó con con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario de 5 años, 10 meses y 29 días, con los factores asignación básica y horas extras. 29.
De la documental obrante en el proceso, se establece también que el actor se vinculó al servicio oficial docente el 1º de febrero de 1974[4]. Según esta fecha, como el nombramiento se produjo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985, como lo hizo el a quo. 30. Asimismo, que el 3 de agosto de 2012 solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación a la UGPP, a efecto de que el IBL se integrara con todos los factores de salario devengados durante el último año de servicio, petición que le fue negada y confirmada en sede gubernativa, desestimándose que en el año anterior a su retiro (2009-2010) también devengó «otros factores» y las primas de vacaciones y de navidad, conforme al Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios mes a mes del 30 de enero de 2013[5], en donde además se observa que no hubo aportes sobre dichos emolumentos. 31.
La anterior circunstancia, en juicio de la Sala y siguiendo las orientaciones hechas por la Sección Segunda de ésta Corporación en la reciente sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, supone la conclusión de que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, puesto que de conformidad a las normas que gobiernan su liquidación, sólo se pueden incorporar como factores los efectivamente cotizados, que en todo caso son los previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 32.
De esta manera, en la base de liquidación de la pensión del actor no se podían tomar en cuenta los factores devengados en el último año de servicios, como «otros factores» y las primas de vacaciones y de navidad, ya que éstos no constituyeron base de liquidación de los aportes, y por tanto, no se pueden incluir en la base de liquidación. 33.
En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada en cuanto estableció que al actor por sus servicios como docente le asiste el derecho a que su pensión, según la Ley 33 de 1985, sea reliquidada incluyéndole en la base de liquidación el promedio de lo devengado en el último año de servicios[6], y se modificará en cuanto a los factores salariales cuya inclusión se ordenó («otros factores» y las primas de navidad y vacaciones), pues, se reitera, sólo se pueden incorporar como factores los efectivamente cotizados, que en todo caso son los previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, dentro de los cuales no se encuentran dichos emolumentos.
Costas procesales 34. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil. 35. En uso de dicha remisión, se tiene que los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, regulan su condena y liquidación, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez. 36.
Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala[7] en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 37.
En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar al vencido.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 4 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por el señor Ovidio Arnaldo Díaz Medina contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), a excepción del numeral SEGUNDO que se MODIFICA, y que quedará así:
SEGUNDO: ORDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) a reliquidar la pensión de jubilación al señor OVIDIO ARNALDO DÍAZ MEDINA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 4.573.714 de Santa Rosa de Cabal a partir del 31 de enero de 2010, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio (31 de enero de 2009 a 30 de enero de 2010), teniendo en cuenta para ello, la asignación básica.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas.
TERCERO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El expediente ingresó al Despacho el 15 de junio de 2018, según informe secretarial visible a folio 278 del expediente. [2] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de abril de 2019.
Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). [3] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)». [4] Según certificación del 9 de febrero de 2015, visible a folio 178 del expediente. [5] Visible a folios 2 a 7 del expediente. [6] Justificado porque el ente previsional reconoció el derecho liquidándolo con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario de 5 años, 10 meses y 29 días, con los factores asignación básica y horas extras. [7] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;
Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.