COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / COPIA DE DOCUMENTO / VALOR PROBATORIO DE LA COPIA DE DOCUMENTO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA La Subsección valorará las copias simples aportadas por la parte demandante, de acuerdo con la jurisprudencia unificada de esta Sección, en aplicación del principio constitucional de buena fe, dado que no fueron tachadas de falsas y porque frente a ellas se surtió y garantizó el principio de contradicción. NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Tercera, de 28 de agosto de 2013, exp. 25022, M.P. Enrique Gil Botero.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ERROR JUDICIAL / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón de los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y por las demandadas, ( ) en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, ( ) habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y las consideraciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado expuestas en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 73 NOTA DE RELATORÍA: Ver providencia del Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / REQUISITOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / NEXO DE CAUSALIDAD / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL De conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política, esta Corporación ha sostenido que aunque el ordenamiento jurídico no contiene una disposición que consagre una definición de daño antijurídico, puede afirmarse que este se refiere a “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho”, de ahí que para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en un título jurídico subjetivo u objetivo de imputación, se ha de probar la existencia de (i) el daño, el cual debe ser cierto y determinado o determinable, (ii) la conducta u omisión que generó el daño, atribuible a una autoridad pública y (iii) “cuando hubiere lugar a ella, una relación o nexo de causalidad [entre los dos primeros elementos], vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la acción o la omisión atribuible a la entidad accionada”.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 NOTA DE RELATORÍA: Sobre los presupuestos de la responsabilidad patrimonial del Estado, consultar las sentencias de 2 de marzo de 2000, exp. 11945, C.P. María Elena Giraldo Gómez; y de 21 de marzo de 2012, exp. 23478, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / LESIONES PERSONALES EN ACCIDENTE DE TRÁNSITO / PRESCRIPCIÓN DEL DELITO / DAÑO / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / PARTE CIVIL / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO / DAÑO AUTÓNOMO / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA En lo referido a la responsabilidad extracontractual del Estado derivada de la prescripción de la acción penal y la consecuente imposibilidad para que la víctima del delito obtenga la reparación de los perjuicios supuestamente causados por la comisión del mismo, esta Subsección ha considerado que este supuesto se enmarca en la hipótesis consagrada en el artículo 69 de la Ley 270 de 1996, es decir, bajo la óptica de un defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, puesto que, en estos casos, no existe una providencia judicial que se pueda considerar como generadora de un posible y eventual error judicial, como tampoco se demanda la privación injusta de la libertad o de algún otro derecho, ni la retención injusta de bienes muebles o inmuebles.

( ) [L]a Sala concluye que las pretensiones se pueden enmarcar en un daño derivado de una pérdida de la oportunidad de obtener la reparación por los mencionados perjuicios. Al respecto, conviene precisar que la pérdida de oportunidad debe considerarse como un daño autónomo distinto del análisis de la imputación, habida cuenta de que se trata de un menoscabo con identidad propia que resulta independiente de la ocasión truncada.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 69 RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL / AUTONOMÍA DE LA ACCIÓN CIVIL / INVESTIGACIÓN PENAL DE LOS RESPONSABLES / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD [E]sta Sala de Subsección ha concluido que, si la responsabilidad patrimonial por la comisión de un delito se debate en el marco de un proceso penal, su declaratoria se encuentra necesariamente ligada a la condena efectiva por la comisión del delito, mientras que, si dicha pretensión se ventila en un proceso ordinario de responsabilidad civil, la declaratoria de responsabilidad no depende de una condena en tal sentido.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL / AUTONOMÍA DE LA ACCIÓN CIVIL / INVESTIGACIÓN PENAL DE LOS RESPONSABLES / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / TEORÍA DEL RIESGO / ACTIVIDAD PELIGROSA / OBLIGACIÓN SOLIDARIA / CONDUCTOR DE VEHÍCULO / PROPIETARIO DEL VEHÍCULO / ACREDITACIÓN DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL / JURISDICCIÓN CIVIL / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO Así, la responsabilidad directa que se depreca del conductor y del propietario tiene origen en la teoría del riesgo, ya que todos son causantes y/o originadores del mismo en el desarrollo de la actividad peligrosa, lo que, a su vez, implica que se les atribuya el daño de manera solidaria.

( ) [E]l término de la prescripción para el propietario estará regido por la norma especial que lo consagre y, en su defecto, por lo normado en el artículo 2536 del Código Civil, sin que lleguen a estar afectados por la prescripción de la acción penal. En atención a las anteriores consideraciones, encuentra la Sala que los afectados con el reato, una vez declarada de manera definitiva la prescripción de la acción penal -13 de septiembre de 2010-, todavía contaban en ese momento con la posibilidad de acudir ante la jurisdicción civil, pues el término de 10 años de la prescripción civil vencía en relación con el propietario del vehículo el 24 de julio de 2014 -contado a partir del día siguiente de la ocurrencia del suceso-.

Dicho término estuvo vigente incluso al momento de presentación de la acción de reparación directa -2 de mayo de 2012-, sin que la parte interesada hubiera interpuesto la demanda de responsabilidad civil. Por esta razón, se entiende que para el momento en el que se decretó la prescripción de la acción penal, el extremo demandante no se encontraba en la imposibilidad definitiva de obtener su reparación, en tanto que tenía un medio idóneo para reclamar su indemnización. ( ) Por lo dicho, la Sala encuentra que no se cumple con el criterio jurisprudencial de la pérdida de la oportunidad referido a la “imposibilidad definitiva de obtener un provecho”, ya que el [demandante] y sus familiares contaban aún con la posibilidad de reclamar el resarcimiento esperado.

( ) Así las cosas, la decisión del proceso penal en el presente caso no implicó para el extremo actor la pérdida definitiva del derecho a lograr la reparación integral de los perjuicios causados, quien podía hacerlos valer ante la jurisdicción civil para el día en que se presentó la demanda contenciosa administrativa. En efecto, la existencia del daño es el punto de partida del análisis de la responsabilidad estatal, pues en aquellos casos en los cuales se está en presencia de una falta de prueba respecto del daño antijurídico, dicha circunstancia impide o torna inocuo adelantar un análisis respecto del otro elemento -imputación-.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 2536 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00526-01(51928) Actor: JOHN FREDY RAMOS MOSQUERA Y OTRA Demandado: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN- Y NACIÓN- RAMA JUDICIAL- DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL- Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL - pérdida de oportunidad de la parte civil de obtener indemnización de perjuicios en proceso penal - DAÑO ANTIJURÍDICO – no hay certeza del daño - la parte civil al momento de la presentación de la demanda contencioso administrativa aún podía acudir ante la jurisdicción civil y obtener una sentencia de fondo.

Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes en contra de la sentencia proferida el 5 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El 23 de julio de 2004, en el barrio El Paraíso de la ciudad de Cali, Valle del Cauca, se produjo un accidente de tránsito entre una motocicleta conducida por el señor John Fredy Ramos Mosquera y una camioneta marca Mazda cuyo conductor era el ciudadano Yoe Grajales Torres.

Dicha colisión se materializó porque, supuestamente, el segundo no respetó una señal de PARE. Como consecuencia de ese hecho, el conductor de la motocicleta sufrió lesiones corporales. En contra del piloto de la camioneta se adelantó un proceso penal por el delito de lesiones personales culposas, el cual terminó por prescripción de la acción penal, circunstancia que impidió a la persona afectada por la comisión del punible, quien se había constituido como parte civil, obtener en ese proceso la reparación de los perjuicios que le fueron irrogados.

II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda Mediante escrito presentado el 2 de mayo de 2012 (f. 78-87, c. 1), los señores John Fredy Ramos Mosquera y Gertrudis Mosquera Granja, por conducto de apoderado judicial[1], en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación- Fiscalía General de la Nación- y a la Nación-Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por los perjuicios que, afirmaron, les fueron causados como consecuencia del defectuoso funcionamiento en la administración de justicia en que incurrieron las accionadas al permitir que prescribiera la acción penal que se inició por las lesiones personales causadas al accionante principal, en un accidente de tránsito.

En concreto, los demandantes solicitaron que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA: Que se declare administrativamente responsable a la Nación- Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial del Poder Público (…) de la totalidad de los perjuicios materiales y morales padecidos por el señor John Fredy Ramos Mosquera y su señora madre Gertrudis Mosquera Granja, como consecuencia de la falla en el servicio por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, conforme lo indicado en el artículo 90 de la C.N., el artículo 69 de la Ley 270 de 1996 y [los artículos] 82 y 86 del C.C.A. SEGUNDA: Condenar a la Nación-Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial del Poder Público, con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., a pagar al accionante, los perjuicios determinados en el numeral 2° de la sentencia No. 141 del 31 de julio de 2009, dictada por el Juzgado Primero Penal Municipal de la ciudad de Cali, en donde se condena al señor Yoe Grajales Torres, a pagar a favor del lesionado John Fredy Ramos Mosquera, la cantidad de noventa y cinco (95) SMLMV, lo cual equivale a la suma de cincuenta y tres millones ochocientos treinta y seis mil quinientos pesos ($53.836.500), precios de hoy.

TERCERA: Condenar a la Nación-Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial del Poder Público, con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., a pagar al demandante John Fredy Ramos Mosquera, los perjuicios morales, en el equivalente a cien (100) SMLMV en momento de la condena y de acuerdo con la sentencia No. 141 del 31 de julio de 2009, emanada del Juzgado Primero Penal Municipal de Cali.

CUARTA: Condenar a la Nación-Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial del Poder Público, con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., a pagar a la demandante Gertrudis Mosquera Granja, en calidad de madre del señor John Fredy Ramos Mosquera, los perjuicios morales, en el equivalente a cien (100) SMLMV en momento de la condena, por la congoja y aflicción de que fue víctima por las lesiones permanentes sufridas por su hijo y por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. QUINTA: Condenar a la Nación-Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial del Poder Público, con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., a pagar el daño fisiológico sufrido por el demandante John Fredy Ramos Mosquera como consecuencia del accidente que le causó lesiones permanentes en el oído y en equivalente a cien (100) SMLMV en el momento de la condena.

SEXTA: Condenar a la Nación-Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial del Poder Público, con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., a pagar al demandante el equivalente a doscientos (200) SMLMV en el momento de la condena por concepto del daño a la vida de relación como consecuencia del accidente que le causó lesiones permanentes en el oído.

SÉPTIMA: Condenar a la Nación-Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial del Poder Público, con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., a pagar a los demandantes las sumas pretendidas en esta demanda debidamente indexadas hasta la fecha en que se produzca la condena o pago de la misma conforme el artículo 178 del C.C.A (…) OCTAVA: Condenar a la Nación-Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial del Poder Público, con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., a pagar las costas del proceso y las agencias en derecho.

Como fundamentos fácticos principales de la demanda se narraron los siguientes: El 23 de julio de 2004, se presentó un siniestro vial entre la camioneta de placas PTA 112, conducida por el señor Yoe Grajales Torres y la motocicleta identificada con la matrícula MWD 99 piloteada por el ciudadano John Fredy Ramos Mosquera. Según el informe de tránsito correspondiente, la responsabilidad recayó en el primero de estos por desconocer una señal de PARE.

Como consecuencia del choque, el conductor de la motocicleta sufrió múltiples heridas que, según el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses le dejaron secuelas descritas así: “Perturbación funcional del órgano de la audición de carácter permanente; perturbación funcional del órgano del sistema nervioso central de carácter permanente”.

Los hechos fueron denunciados ante la Fiscalía General de la Nación, por lo que el ente investigador, el 24 de enero de 2007, profirió resolución de acusación en contra del ciudadano Yoe Grajales Torres por el delito de lesiones personales culposas en la humanidad del señor John Fredy Ramos Mosquera. En consecuencia, el plenario fue remitido al Juzgado Primero Penal Municipal de Cali.

Mediante sentencia de 31 de julio de 2009, el juzgado de conocimiento condenó al procesado a la pena principal de 7 meses de prisión, multa de 5.2 SMLMV y la restricción del derecho de conducir automotores por el término de 1 año, al haber sido encontrado responsable del referido delito. De igual forma, esta providencia le ordenó al señor Grajales Torres pagar 45 salarios mínimos legales diarios vigentes por concepto de perjuicios materiales y 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes a título de menoscabo moral, a favor del ciudadano John Fredy Ramos Mosquera.

En contra del fallo de primera instancia el acusado interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Juzgado Doce Penal del Circuito de Cali que, mediante pronunciamiento de 3 de mayo de 2010, decidió declarar la nulidad de todo lo actuado en el litigio a partir de la providencia que declaró al procesado como persona ausente, por lo que ordenó devolver el plenario al ente investigador para que corrigiera el procedimiento.

El proceso regresó a la Fiscalía 34 Local de Cali, la que, mediante proveído de 31 de mayo de 2010, resolvió precluir la comentada investigación, por haberse materializado la prescripción de la acción penal. Contra la anterior providencia, el hoy extremo demandante interpuso recurso de alzada, el cual fue resuelto por parte de la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali que, mediante proveído de 13 de septiembre de la misma anualidad, ratificó la extinción de la acción penal y ordenó que se compulsaran copias para que se investigara el accionar de los servidores judiciales que intervinieron en el asunto.

A partir de lo anterior, el escrito introductorio sostuvo que las demandadas incurrieron en una falla en el servicio “al omitir la notificación en debida forma al condenado Yoe Grajales Torres e investigarlo en calidad de persona ausente sin haber agotado todos los medios dispuestos para el efecto (…)”. 2. El trámite de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante auto de 14 de mayo de 2012 (f. 90-91, c. 1), entre otras disposiciones, admitió la demanda, la cual se notificó en debida forma a la Nación-Fiscalía General de la Nación- (f. 96, c. 1), a la Nación-Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- (f. 95, c. 1) y al Ministerio Público (f. 91 reverso, c. 1).

En forma oportuna, la Nación-Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- contestó la demanda, se opuso a la totalidad de las pretensiones, argumentó que no existió falla en el servicio que debiera ser reparada y propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, “inexistencia de perjuicios” y la genérica (f. 99-102, c. 1).

Para fundamentar lo anterior, sostuvo que no existía certeza del daño, por cuanto la investigación fue precluída en una fase apenas incipiente, hecho que impedía hablar de un menoscabo efectivo. Así mismo, aclaró que para el momento en que se decretó la extinción de la acción penal, aún las supuestas víctimas podían acudir a la vía civil para perseguir a los terceros responsables y exigirles el pago de los perjuicios correspondientes, circunstancia que impedía hablar de una pérdida de la oportunidad en el caso concreto.

Finalmente, arguyó que la falta de legitimación en la causa por pasiva alegada se basaba en que, de proferirse una condena, era la Fiscalía General de la Nación la que debía responder, por cuanto “se demoró más de 6 años para proferir resolución de acusación (…)”. La Nación-Fiscalía General de la Nación no contestó la demanda (f. 108, c. 1).

El 23 de noviembre de 2012, el Tribunal de primera instancia abrió el proceso a pruebas y en auto de 19 de diciembre de la misma anualidad, dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente (f. 109, c. 1 y f. 111, c. 1). En tal oportunidad, los accionantes solicitaron que se emitiera sentencia condenatoria, puesto que consideron que estaban probados todos los elementos de la falla en el servicio (f. 112, c. 1).

Por su parte, la Nación-Fiscalía General de la Nación- arguyó que no incurrió en defecto alguno, que el señor Yoe Grajales nunca fue absuelto y que el extremo demandante en reparación jamás dio impulso procesal al conflicto. Finalmente, agregó que la tasación de los perjuicios morales plasmada en la demanda sobrepasaba los límites que la jurisprudencia del Consejo de Estado había reconocido para asuntos similares (f. 113-116, c. 1).

En lo que corresponde a la Nación-Rama Judicial-, reiteró las excepciones y los argumentos de defensa expuestos a lo largo del proceso (f. 129, c. 1). El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. 3. La sentencia de primera instancia Mediante providencia de 5 de mayo de 2014 (f. 140-150, c. ppl.), el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió en forma parcial a las súplicas de la demanda, por considerar que existió una falla en el servicio en el curso del proceso penal objeto de reproche.

En forma textual, resolvió: Primero: Declárese patrimonialmente responsable a la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación como consecuencia de la defectuosa prestación de la administración de justicia. Segundo: Como consecuencia de la anterior declaración, Condénese a la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de perjuicios morales la suma de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales vigentes a la fecha de la presente sentencia. Tercero: Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A. Cuarto: Negar las demás pretensiones de la demanda.

(…) En tal sentido, consideró que la prescripción no devino de una actuación culposa de los demandantes ni de una causa extraña como un “cambio de legislación”, sino que la misma se produjo con ocasión de la incorrecta vinculación como persona ausente del procesado penalmente, sin que se cumpliera con el lleno de los requisitos normativos.

Al respecto, ese cuerpo colegiado sostuvo que: (…) es evidente que dicha situación [nulidad de lo actuado en el proceso penal] como se ha demostrado obedeció en forma exclusiva a los yerros procesales en que incurrió la Fiscalía General de la Nación, al no vincular al señor Yoe Grajales, actuaciones no corregidas tampoco en su oportunidad por la Rama Judicial a través del juez de conocimiento.

Por lo tanto, el aquí demandante vio truncada la oportunidad de ser resarcido de una manera integral como lo exige el ordenamiento jurídico colombiano, pues a su favor ya existía una sentencia condenatoria en primera instancia (…) En cuanto a la liquidación de perjuicios, el a quo concluyó que no había lugar al reconocimiento de menoscabos materiales, puesto que las demandadas no fueron las que incurrieron en la conducta punible que dio origen a tal afectación. En punto del perjuicio fisiológico y del daño a la vida de relación, no los encontró probados y, en consecuencia, negó su declaración. Finalmente, con base en lo expuesto por el Consejo de Estado, reconoció la configuración de un menoscabo moral en cabeza del señor John Fredy Ramos Mosquera por un monto de 50 SMLMV. 4.

Los recursos de apelación y su concesión De manera oportuna[2], la parte demandante expresó su inconformidad con el fallo de primera instancia y solicitó que fuera modificado en lo atinente al reconocimiento de perjuicios (f. 153-155, c. ppl.). Como sustento de la alzada afirmó que el pronunciamiento censurado desconoció los perjuicios materiales a los que condenó el juez penal en favor de John Fredy Ramos Mosquera, omitió condenar por los menoscabos morales sufridos por la señora Gertrudis Mosquera, así como por el perjuicio fisiológico y el daño a la vida de relación de la víctima del reato y, finalmente, pasó por alto la condena en costas.

De igual forma, la Nación-Rama Judicial- apeló la providencia referida para que fuera revocada por el Consejo de Estado (f. 156-158, c. ppl.). Como sustento de la alzada expuso, en primer término, que no había daño que reparar, por cuanto subsistía la vía civil para reclamar la indemnización peticionada de los terceros civilmente responsables –artículos 94 y 98 del Código Penal-.

Es decir, no se había perdido en forma definitiva la oportunidad correspondiente. En segundo lugar, afirmó que no se materializó falla en el servicio alguna, por lo que se dio por probado tal hecho sin evidencia suficiente. Aclaró que la vinculación al litigio penal del procesado estaba en manos de la Fiscalía General de la Nación, por lo que la sentencia de primer nivel se equivocó al considerar responsable a la Rama Judicial.

La Nación-Fiscalía General de la Nación-, dentro del tiempo asignado por la ley, elevó también recurso de apelación en el cual solicitó que se revocara el fallo impugnado (f. 159-162, c. ppl.). Como sustrato, expuso, al igual que la Nación-Rama Judicial-, que la oportunidad reclamada por los demandantes no se había perdido en forma definitiva, por cuanto aún podían acudir a la vía civil y reclamar la reparación del daño a los terceros civilmente responsables.

El 5 de agosto de 2014, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca concedió los recursos de apelación en el efecto suspensivo ante el Consejo de Estado (f. 191-192, c. ppl.). 5. Trámite en segunda instancia Las impugnaciones fueron admitidas por esta Corporación el 4 de septiembre de 2014 (f. 202, c. ppl.). Posteriormente, mediante providencia del 9 de octubre siguiente, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (f. 205, c. ppl.).

En esta oportunidad procesal, la Nación-Fiscalía General de la Nación- alegó respecto a hechos ajenos al presente proceso y afirmó que no existió falla en el servicio que deba ser reprochada (f. 219-222, c. ppl.). Tanto la parte demandante como la Nación-Rama Judicial y la Procuraduría General de la Nación guardaron silencio en esta etapa procesal (f. 223, c. ppl.).

Por auto del 11 de julio de 2019, la Subsección decretó como prueba de oficio la incorporación de la totalidad del expediente contentivo de la investigación surtida en contra de Yoe Grajales Torres, por el supuesto delito de lesiones personales culposas, con ocasión del siniestro de tránsito en el que resultó lesionado el demandante principal de la presente acción reparatoria (f. 230, c. ppl.).

Los documentos en mención fueron debidamente allegados al plenario por parte de la Fiscalía General de la Nación, el 31 de julio siguiente (f. 237, c. ppl.). III. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Valor probatorio de las copias simples La Subsección valorará las copias simples aportadas por la parte demandante, de acuerdo con la jurisprudencia unificada de esta Sección[3], en aplicación del principio constitucional de buena fe, dado que no fueron tachadas de falsas y porque frente a ellas se surtió y garantizó el principio de contradicción. 2.

Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón de los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y por las demandadas, Nación-Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- y Nación-Fiscalía General de la Nación-, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 5 de mayo de 2014, habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y las consideraciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado expuestas en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso[4]. 3.

Prelación de fallo De conformidad con el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, la Sala decide el presente caso, dado que versa sobre los posibles daños irrogados a la parte civil del proceso penal que se ve afectada como consecuencia de la declaratoria de la prescripción de la acción punitiva. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado se ha pronunciado de manera reiterada y consolidada en punto de este tópico, lo cual permite resolver de manera anticipada este asunto porque su decisión definitiva “entraña sólo la reiteración de jurisprudencia”[5]. 4.

Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo[6], modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble por causa de trabajos públicos.

En el presente asunto la responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda se originó en los daños que se alegaron sufridos por los demandantes con ocasión de la declaratoria de prescripción de la acción punitiva decretada por la Fiscalía Treinta y Cuatro Local de Cali (f. 276- 277, c. ppl.), confirmada por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de dicho distrito judicial, en fase de investigación, el 13 de septiembre de 2010[7] (f. 285-288, c. ppl.).

Por tanto, dado que la demanda se presentó el 2 de mayo de 2012 (f. 87, c. 1), resulta evidente que el ejercicio del derecho de acción fue oportuno[8]. 5. La legitimación en la causa Es claro para la Sala que el posible daño irrogado por el proceso penal adelantado en contra del señor Yoe Grajales Torres tendría como destinatarios a las personas que se constituyeron en aquel como parte civil y a los familiares de la víctima que tuvieron la potencialidad de integrar dicho extremo litigioso[9], pues serían quienes tendrían interés en las resultas del mismo y respecto de las cuales se habría visto afectada su expectativa resarcitoria.

Bajo este contexto, con ocasión del supuesto daño que originó la presente acción, concurrieron al proceso los señores John Fredy Ramos Mosquera y su señora Madre, Gertrudis Mosquera Granja[10], respecto de los cuales, la Sala encuentra acreditada su legitimación en la causa por activa, pues se advierte que el primero fue la víctima directa de las lesiones personales por las cuales se procesó al señor Yoe Grajales Torres[11] y, la segunda, probó ser la progenitora de aquel.

Cabe resaltar que, aunque en el plenario punitivo no reposa la solicitud de constitución de parte civil ni el auto que aceptó dicha vinculación, lo cierto es que del acta de la celebración de la audiencia pública de juicio (f. 321 reverso y 322, c. ppl.), de la sentencia de primera instancia (f. 323-331, c. ppl.) y del acto de notificación del fallo de segunda instancia (f. 271, c. ppl.), se puede inferir tal condición, al menos, respecto del señor John Fredy Ramos Mosquera.

En cuanto a la legitimación por pasiva, se precisa que la demanda fue admitida en contra de la Nación-Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- y la Nación-Fiscalía General de la Nación-, entidades que tienen interés en controvertir las pretensiones, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, dado que sobre estas recaerán las eventuales consecuencias patrimoniales derivadas del supuesto daño antijurídico generado por la declaratoria de la prescripción de la acción penal a la que se refiere el libelo introductorio del proceso. 6.

Problema jurídico La Sala examinará si la prescripción de la acción punitiva dictada por la Fiscalía Treinta y Cuatro Local de Cali, confirmada por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de dicho distrito judicial, el 13 de septiembre de 2010, en favor del señor Yoe Grajales Torres, le causó al extremo demandante en reparación directa la pérdida de la oportunidad de obtener la reparación de los perjuicios derivados de los hechos que dieron origen a ese litigio.

De constatarse lo anterior, la Subsección determinará si dicho daño puede ser imputado a las demandadas a título de falla del servicio por haber incurrido en una mora judicial, es decir, un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. 7. El daño El artículo 90 de la Constitución Política contiene la cláusula general de responsabilidad del Estado.

El avance significativo del sistema implementado, basado en la noción de daño antijurídico, fue haber reivindicado el daño –y por consiguiente a la víctima– y su función en la institución de la responsabilidad. En efecto, el daño entendido como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito se convirtió en el eje central de la obligación resarcitoria y, por ende, tanto la atribución como la fundamentación normativa o jurídica del deber de reparar quedaron concentrados en un nuevo elemento que es la imputación. En otros términos, el análisis de la responsabilidad no inicia con el título o régimen jurídico aplicable, sino con la verificación de la existencia del daño entendido como la alteración negativa a un interés lícito o situación jurídicamente protegida.

Es así como, para efectos de resolver el caso concreto debe establecerse, en primer término, si se produjeron los daños alegados en la demanda, para, luego, entrar a definir si éstos resultan antijurídicos y si le son imputables a la parte demandada. En ese contexto, valorado en conjunto el material probatorio, ha de decirse que se encuentran acreditados los siguientes hechos que tienen relación con el daño alegado en la demanda: El 5 de agosto de 2004, el señor John Fredy Ramos Mosquera presentó denuncia en contra del ciudadano Yoe Grajales Torres, por las lesiones personales culposas que este último le produjo en un accidente de tránsito acaecido el 23 de julio de 2004 en la ciudad de Cali, en momentos en que el primero conducía una motocicleta y el segundo una camioneta marca Mazda (f. 310, c. ppl.).

El 9 de agosto de 2004, el señor Guillermo Avendaño Buitrago, en calidad de propietario de la camioneta en la que se desplazaba el ciudadano Yoe Grajales Torres al momento del siniestro, solicitó a la Fiscalía General de la Nación que le entregara dicho automotor de manera provisional (f. 247, c. ppl.). La Fiscalía 25 Local de Cali, el 12 de agosto de 2004, al encontrar plenamente probada la propiedad de la referida camioneta, ordenó su entrega al delegado del dueño, hecho que se materializó en la misma fecha (f. 254, c. ppl.).

El día 23 de noviembre siguiente, la citada víctima acudió ante la Fiscalía 25 Local de Cali con el objetivo de ampliar la denuncia instaurada en contra del señor Grajales Torres (f. 296 reverso y 297, c. ppl.). Con base en los hechos anteriores, el 24 de enero de 2007, la Fiscalía General de la Nación calificó el mérito del sumario y profirió resolución de acusación en contra del señor Yoe Grajales Torres por la supuesta comisión del delito de lesiones personales culposas en accidente de tránsito en el que resultó supuestamente ofendido el ciudadano John Fredy Ramos Mosquera (f. 15-17, c. 1).

Surtido el traslado contenido en el artículo 400 del C.P.P., el cual venció el 20 de marzo de 2007, se dio apertura a la etapa de juicio (f. 318 reverso, c. ppl.). El 23 de octubre siguiente se llevó a cabo la audiencia preparatoria, en la que solo se decretó como prueba la copia de los antecedentes penales del procesado (f. 319, c. ppl.).

El 2 de julio de 2008, se surtió la audiencia pública de juicio en la cual se agotó la etapa de alegaciones conclusivas (f. 321-322, c. ppl.). Mediante sentencia proferida el 31 de julio de 2009, el Juzgado Primero Penal Municipal de Cali condenó por el delito de lesiones personales culposas al señor Yoe Grajales Torres, a la pena principal de 7 meses de prisión, multa de 5.2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la privación del derecho a conducir automotores por el término de un año y al pago de “45 días de SMLMV” a título de perjuicios materiales y a 50 SMLMV por concepto de perjuicios morales, en favor del señor John Fredy Ramos (f. 323-330, c. ppl.).

El procesado interpuso recurso de alzada en contra de la anterior providencia (f. 332 reverso-339, c. ppl.), bajo el sustrato principal de que se le había violentado su debido proceso al declararlo persona ausente sin antes haber agotado todos los mecanismos que la ley procesal penal contemplaba para lograr su comparecencia al proceso. El 3 de mayo de 2010, el Juzgado Doce Penal del Circuito de Cali, fungiendo como juez de segunda instancia, decretó la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de 3 de octubre de 2006, por medio del cual se declaró al señor Grajales Torres como persona ausente.

Dicha decisión se basó en la transgresión del derecho de contradicción y defensa del procesado, en atención a que no se surtieron todos los medios disponibles para asegurar su presencia en el litigio (f. 51-62, c. 1). Retornado el plenario al ente investigador, el 31 de mayo siguiente, la Fiscalía 34 Local de Cali declaró la extinción de la acción penal seguida en contra del señor Yoe Grajales Torres, por prescripción. En consecuencia, precluyó la investigación (f. 63-65, c. 1).

Impugnada dicha providencia por el apoderado de la parte civil (f. 69, c. 1), el 13 de septiembre de 2010, la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali resolvió confirmar la declaratoria de extinción de la acción penal por prescripción, puesto que, en los términos de los artículos 84 y 86 del Código Penal, ya había fenecido el término máximo fijado por la ley para que se dictara sentencia condenatoria en firme en contra del procesado y ello, evidentemente, no había ocurrido en el caso concreto (f. 70-76, c. 1).

Las anteriores son las pruebas más relevantes que obran en este litigio relacionadas con el proceso penal adelantado por el delito de lesiones personales culposas en contra del señor Yoe Grajales Torres, que tienen vínculo directo con el daño que se pretende sea indemnizado, razón por la que la Sala procederá a analizar si, con aquellas, se encuentra demostrado el daño antijurídico en el caso concreto, no sin antes precisar lo siguiente. 7.1.

Análisis del daño derivado de la declaratoria de prescripción de la acción penal De conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política, esta Corporación ha sostenido que aunque el ordenamiento jurídico no contiene una disposición que consagre una definición de daño antijurídico, puede afirmarse que este se refiere a “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho”[12], de ahí que para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en un título jurídico subjetivo u objetivo de imputación, se ha de probar la existencia de (i) el daño, el cual debe ser cierto y determinado o determinable, (ii) la conducta u omisión que generó el daño, atribuible a una autoridad pública y (iii) “cuando hubiere lugar a ella, una relación o nexo de causalidad [entre los dos primeros elementos], vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la acción o la omisión atribuible a la entidad accionada”[13].

En atención a lo expuesto en la demanda y lo probado en el expediente, encuentra la Sala que la responsabilidad patrimonial reclamada en el presente caso se fundamentó en la supuesta dilación injustificada del proceso penal, circunstancia que llevó a que se declarara la prescripción de la acción punitiva, lo que, a su vez, le habría impedido al extremo demandante acceder a la reparación de los perjuicios sufridos por la conducta del sindicado del delito de lesiones personales culposas[14].

En lo referido a la responsabilidad extracontractual del Estado derivada de la prescripción de la acción penal y la consecuente imposibilidad para que la víctima del delito obtenga la reparación de los perjuicios supuestamente causados por la comisión del mismo, esta Subsección ha considerado que este supuesto se enmarca en la hipótesis consagrada en el artículo 69 de la Ley 270 de 1996[15], es decir, bajo la óptica de un defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, puesto que, en estos casos, no existe una providencia judicial que se pueda considerar como generadora de un posible y eventual error judicial, como tampoco se demanda la privación injusta de la libertad o de algún otro derecho, ni la retención injusta de bienes muebles o inmuebles[16].

En vista de lo anterior y en razón de que el daño solo es indemnizable cuando reúna las condiciones de ser personal, directo y cierto, en el presente caso, resulta necesario precisar si se configuraron dichos supuestos para efectos de considerarlo probado y así continuar con el análisis de la imputación de la responsabilidad a las demandadas.

En este sentido, la parte actora alega que la extinción de la acción penal objeto de la demanda que aquí se estudia, le habría impedido obtener la reparación patrimonial de los perjuicios que sufrió como consecuencia de una posible conducta delictiva, por lo que, de una lectura integral de la demanda[17], la Sala concluye que las pretensiones se pueden enmarcar en un daño derivado de una pérdida de la oportunidad de obtener la reparación por los mencionados perjuicios.

Al respecto, conviene precisar que la pérdida de oportunidad debe considerarse como un daño autónomo distinto del análisis de la imputación, habida cuenta de que se trata de un menoscabo con identidad propia que resulta independiente de la ocasión truncada. Así también lo ha entendido la jurisprudencia: [L]la pérdida de oportunidad, como daño autónomo, demuestra que éste no siempre comporta la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida mayor constituye un bien jurídicamente protegido cuya afección debe limitarse a la oportunidad en sí misma, con prescindencia del resultado final incierto, esto es, al beneficio que se esperaba lograr o a la pérdida que se pretendía eludir, los cuales constituyen otros tipos de daño. En otras palabras, se ha distinguido entre el daño consistente en la imposibilidad definitiva de obtener un beneficio o de evitar un perjuicio, caso en el cual el objeto de la indemnización es, precisamente, el beneficio dejado de obtener o el perjuicio que no fue evitado, y aquel que tiene que ver con la pérdida de una probabilidad que, aunque existente, no garantizaba el resultado esperado, pese a que sí abría la puerta a su obtención en un porcentaje que constituirá el objeto de la indemnización (…)[18].

Ahora bien, en providencia de 30 de enero de 2013[19], esta Subsección estimó que para acreditar la pérdida de oportunidad debían reunirse los siguientes requisitos, a saber[20]: (i) Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio, lo cual significa que esta modalidad de daño da lugar a un resarcimiento a pesar de que el bien lesionado no tiene la entidad de un derecho subjetivo -pues se trata de un mero interés legítimo, de la frustración de una expectativa, sin que ello suponga que se trata de un daño puramente eventual-, siempre y cuando se acredite inequívocamente la existencia de ‘una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente’[21] de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido la expectativa de obtener la ganancia o de evitar el detrimento correspondientes[22];

(ii) Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, vale decir, la probabilidad de obtener la ventaja debe haberse convertido en inexistente, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir en indebida[23]; lo expuesto se antoja lógico en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y nada habría por indemnizar; por tanto, si bien se mantiene la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir la ganancia o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido definitivamente del patrimonio -material o inmaterial- del individuo porque dichos resultados ya no podrán ser alcanzados jamás. Tal circunstancia es la que permite diferenciar la ‘pérdida de oportunidad’ del ‘lucro cesante’ como rubros diversos del daño, pues mientras que la primera constituye una pérdida de ganancia probable -dado que, según se ha visto, por su virtud habrán de indemnizarse las expectativas legítimas y fundadas de obtener unos beneficios o de evitar una pérdida que por razón del hecho dañoso nunca se sabrá si habrían de conseguirse, o no-, el segundo implica una pérdida de ganancia cierta -se dejan de percibir unos ingresos que ya se tenían[24]-;

(iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado, es decir que debe analizarse si el afectado realmente se hallaba, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el provecho por el cual propugnaba, posición jurídica que ‘no existe cuando quien se pretende damnificado, no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida’”[25].

Así, para establecer si el daño se encuentra acreditado, la Sala advierte que de la situación fáctica expuesta en la demanda se debe deducir la imposibilidad en la que se encontraría la hoy parte demandante de obtener el resarcimiento de los perjuicios en un escenario distinto al de la constitución de parte civil en el proceso penal y, finalmente, que esta se encontraba en una posición potencialmente apta para la consecución de la indemnización. Solamente de resultar demostrada esa situación, podrá considerarse el daño como cierto[26].

Bajo los anteriores parámetros la Subsección procede a analizar el daño en el caso concreto. 7.2. La prescripción de la acción civil en el proceso penal A manera de consideración previa, la Sala debe destacar que el supuesto hecho punible acaeció en el año 2004, por lo que el juez natural de la causa al momento de decidir respecto a la prescripción de la acción penal empleó las disposiciones contenidas en las Leyes 599 y 600 de 2000, motivo por el cual esta Corporación tomará como base tal normativa para analizar dicho fenómeno extintivo y sus efectos sobre la presente demanda de reparación directa.

En cuanto hace a la certeza del daño y la responsabilidad estatal derivada del vencimiento de los términos en el proceso penal, es del caso señalar que, con ocasión de un asunto similar, esta Subsección se ocupó de estudiar esa temática para concluir lo siguiente[27]: En primer lugar resulta claro que la comisión de un hecho punible puede traer consigo efectos patrimoniales respecto de ciertas personas; que éstas cuentan con dos cauces procesales en aras de obtener el resarcimiento de los perjuicios que se les hubieren causado: la acción civil –cuya caducidad es de 10 años si se incoa de manera independiente– y la constitución de parte civil en el proceso penal –en cuyo caso, la prescripción se iguala a la de la acción penal–; finalmente se tiene que la extinción de la acción penal no extingue los derechos patrimoniales que se hayan podido producir, los cuales se podrán ventilar ante la jurisdicción ordinaria.

Así, los artículos 82 y 83 del Código Penal, empleados por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali en la providencia de 13 de septiembre de 2010, por medio de la cual se confirmó la resolución de 31 de mayo de la misma anualidad dictada por la Fiscalía 25 Local de dicha ciudad, exponían respecto de la prescripción de la acción penal: Artículo 82.

Extinción de la acción penal. Son causales de extinción de la acción penal: (…) 4. La prescripción. Artículo 83. Término de prescripción de la acción penal. La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo.

En relación con la prescripción de la acción civil ejercida dentro del proceso penal, los artículos 98 y 99 de la Ley 599 de 2000, codificación empleada por la Fiscalía para decretar la prescripción de la acción penal en favor del señor Grajales Torres, establecían: Artículo 98. Prescripción. La acción civil proveniente de la conducta punible, cuando se ejercita dentro del proceso penal, prescribe, en relación con los penalmente responsables, en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal.

En los demás casos, se aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil[28]. Artículo 99. Extinción de la acción civil. La acción civil derivada de la conducta punible se extingue por cualquiera de los modos consagrados en el Código Civil. La muerte del procesado, el indulto, la amnistía impropia, y, en general las causales de extinción de la punibilidad que no impliquen disposición del contenido económico de la obligación, no extinguen la acción civil.

De las normas transcritas es posible concluir que el término de prescripción de la demanda civil iniciada dentro del proceso penal se encuentra ligado a la prescripción de este último, pero únicamente en relación con los penalmente responsables, ya que la norma dejó a salvo cualquier otro evento cuando estableció que a “los demás casos se les aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil”.

Así lo ha entendido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[29]: [L]a declaratoria de prescripción de la acción penal no abarca al tercero civilmente responsable y al llamado en garantía, porque de acuerdo con lo dispuesto en el precepto 98 de la Ley 599 de 2000, la acción civil proveniente de la conducta antijurídica, cuando se ejerce al interior del proceso penal prescribe en relación con los penalmente responsables, en tiempo equivalente al de la respectiva acción punitiva; en los demás eventos –como los que se analizan aquí: terceros civilmente responsables y el llamado en garantía- aplican las normas pertinentes de la legislación civil.

Se adiciona a lo precedente, que el fenómeno de la prescripción penal aquí declarado, no subsume o favorece a aquellos sujetos procesales que de acuerdo con la ley sustancial deben salir a reparar el daño de manera solidaria. En consecuencia, es claro que los vinculados en esta actuación, no pueden ser obligados a cancelar los perjuicios puntualizados en el fallo de segundo nivel, porque el mismo jamás alcanzó su ejecutoria, al haber operado la prescripción de la acción penal.

También es evidente, que con ocasión del presente auto, no se ordenará la prescripción de la acción civil respecto a los mencionados tercero civilmente responsable y al llamado en garantía, por cuanto con el advenimiento del fenómeno prescriptivo a favor del hoy condenado, él no acredita ni avala la cosa juzgada civil, pues en esta área del derecho, rige exclusivamente dicha normatividad sobre la penal[30]; por tanto, quedan en libertad los interesados, para acudir o no, a esa especial jurisdicción, con el fin de activar sus pretensiones sobre la ocurrencia del daño creado por el ejercicio de una actividad peligrosa.

En efecto, esta Sala de Subsección ha concluido que, si la responsabilidad patrimonial por la comisión de un delito se debate en el marco de un proceso penal, su declaratoria se encuentra necesariamente ligada a la condena efectiva por la comisión del delito, mientras que, si dicha pretensión se ventila en un proceso ordinario de responsabilidad civil, la declaratoria de responsabilidad no depende de una condena en tal sentido.

Es decir, las pretensiones de la parte civil en un proceso penal están sujetas al alea propia del mismo, en cuanto a la declaración de la responsabilidad penal como requisito previo e indispensable para acceder a las pretensiones resarcitorias[31]. En virtud de lo anterior, es claro que el ordenamiento jurídico colombiano consagró dos cauces procesales adecuados, independientes y principales para obtener el resarcimiento de los perjuicios derivados de una conducta punible[32].

En ese sentido, la finalidad de ambos instrumentos es la misma, e inclusive, la sentencia penal puede tener efectos de cosa juzgada en materia civil, pero sólo en las hipótesis contempladas por el artículo 57 de la Ley 600 de 2000, esto es, La acción civil no podrá iniciarse ni proseguirse cuando se haya declarado, por providencia en firme, que la conducta causante del perjuicio no se realizó o que el sindicado no lo cometió o que obró en estricto cumplimiento de un deber legal o en legítima defensa.

Así, cuando el resultado del proceso penal sea una declaración, en alguno de los sentidos reseñados, no será viable la prosperidad de las pretensiones resarcitorias de la parte civil. 7.3. Análisis de la pérdida de la oportunidad en el sub judice De conformidad con los anteriores criterios, se tiene que, si bien el señor John Fredy Ramos Mosquera se constituyó como parte civil en el proceso penal adelantado en contra del ciudadano Yoe Grajales Torres por la supuesta comisión del reato de lesiones personales culposas, que la madre de la supuesta víctima acudió también a la presente acción y que dicho proceso terminó con la declaratoria de prescripción de la acción penal, el daño alegado por la parte demandante no se encuentra acreditado en atención a las siguientes razones: En el caso concreto, la parte demandante tenía la expectativa de obtener una reparación en el proceso penal, la cual se vio truncada por causa de la declaratoria de prescripción de la acción punitiva respecto del conductor de la camioneta Mazda contra la que se siniestró; sin embargo, es claro que el extremo demandante tuvo la posibilidad real de acudir a la jurisdicción civil para que, a través de un proceso ordinario de responsabilidad extracontractual, se ordenara el pago de los perjuicios derivados del accidente de tránsito respecto de todos aquellos civilmente responsables diferentes al imputado, esto es, al menos en relación con el propietario del automotor –Guillermo Avendaño Buitrago-, dado que la prescripción de la acción penal no operó frente a aquel.

En punto de la prueba del derecho de dominio que recaía sobre el vehículo siniestrado, la Sala destaca que en el plenario penal obran elementos de convicción[33] que dan cuenta de que la persona que ostentaba tal calidad –el señor Avendaño Buitrago- no era la misma que lo manejaba al momento del siniestro –el procesado Yoe Grajales Torres-, por lo que era viable ejercer el derecho de acción civil en contra del primero con miras a obtener el resarcimiento correspondiente.

Conviene aclarar que el inciso segundo del artículo 2358[34] del Código Civil[35] fija en 3 años el término de prescripción de las acciones civiles extracontractuales adelantadas contra “terceros responsables”; no obstante, dicha norma no puede ser leída de manera aislada en el caso concreto. Lo anterior por cuanto, el conductor, el propietario, la empresa a la que estaba afiliada el carro y la aseguradora –según el caso-[36], de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, deben ser considerados como directos responsables y no propiamente “terceros”, por lo que no les sería aplicable la norma en cuestión. Así lo mencionó: Así se establece de las previsiones de los artículos 2341, 2343, 2346, 2347, 2348, 2349 y 2356 del Código Civil, según los cuales, las personas naturales no solamente son responsables de sus propias acciones, debiendo indemnizar el daño causado, sino también del hecho dañoso realizado por aquellos individuos que estuvieren bajo su cuidado.

Pero también, como ha sido reconocido por la doctrina y la jurisprudencia, en el curso del proceso penal se podrán vincular para que respondan patrimonialmente las personas jurídicas a las cuales presten sus servicios quienes hayan sido declarados penalmente responsables, si los daños causados por éstos, se han producido en el cumplimiento o con ocasión de sus funciones por su vinculación con aquellas.

Respecto de éstas personas, pertinente resulta aclararlo, no cabe predicar en estricto rigor jurídico la condición de terceros civilmente responsables -entendiéndose por tales, a quienes sin ser autores o partícipes de la realización de la conducta punible, tengan la obligación de indemnizar los perjuicios[37]-, sino de personas que, de acuerdo con la ley sustancial, deban reparar el daño, en los términos del citado artículo 2341 del Código Civil.

No se trata, pues, de una especie de responsabilidad indirecta por el hecho ajeno, sino directa, por el daño causado por la propia empresa a través de sus agentes o representantes, en cumplimiento del objeto social de la persona jurídica. Así, la responsabilidad directa que se depreca del conductor y del propietario tiene origen en la teoría del riesgo, ya que todos son causantes y/o originadores del mismo en el desarrollo de la actividad peligrosa, lo que, a su vez, implica que se les atribuya el daño de manera solidaria.

En relación con la teoría del riesgo, la Corte Suprema de Justicia ha mencionado lo siguiente[38]: [L]la noción clásica de culpa era insuficiente ya que en muchas ocasiones es casi imposible determinar quién fue el que ocasionó el hecho dañino, en especial, teniendo en cuenta que en nuestra época, debido a la tecnificación, al crecimiento de las ciudades y la complejidad de nuestra sociedad, determinar quién tiene la culpa resultaba una tarea inmanejable.

Y en materia de accidente de tránsito, la aplicación de esta tesis se hace más razonable ya que con la Teoría del Riesgo están incluidos: el conductor, el propietario del vehículo, y la empresa afiliadora, porque todos crearon un riesgo. La explicación es la siguiente: tanto el conductor como el propietario y la empresa afiliadora se lucran de la actividad peligrosa.

Ahora bien, son responsables no solo por el hecho de lucrarse sino porque crean un riesgo. Por lo anterior, el término de la prescripción para el propietario estará regido por la norma especial que lo consagre y, en su defecto[39], por lo normado en el artículo 2536 del Código Civil, sin que lleguen a estar afectados por la prescripción de la acción penal.

En atención a las anteriores consideraciones, encuentra la Sala que los afectados con el reato, una vez declarada de manera definitiva la prescripción de la acción penal -13 de septiembre de 2010-, todavía contaban en ese momento con la posibilidad de acudir ante la jurisdicción civil, pues el término de 10 años de la prescripción civil[40] vencía en relación con el propietario del vehículo el 24 de julio de 2014 -contado a partir del día siguiente de la ocurrencia del suceso-.

Dicho término estuvo vigente incluso al momento de presentación de la acción de reparación directa -2 de mayo de 2012-, sin que la parte interesada hubiera interpuesto la demanda de responsabilidad civil. Por esta razón, se entiende que para el momento en el que se decretó la prescripción de la acción penal, el extremo demandante no se encontraba en la imposibilidad definitiva de obtener su reparación, en tanto que tenía un medio idóneo para reclamar su indemnización. En este sentido se pronunció recientemente la Subsección cuando indicó que[41]: [I]nclusive teniendo en cuenta el término de la prescripción ordinaria vigente a partir de la promulgación de la Ley 791 de 2002, que se redujo a 10 años, la demandante podía acudir a la jurisdicción ordinaria civil hasta el 27 de diciembre de 2012, fecha posterior a la declaratoria de prescripción de la acción penal y de la radicación de la presente demanda, que ocurrió el 11 de mayo de 2012.

Dicho de otro modo, una vez prescrita la acción penal, los demandantes podían acudir a la jurisdicción ordinaria civil para demandar y solicitar la respectiva indemnización de perjuicios por parte de la empresa -Flota San Vicente- y la aseguradora llamada en garantía, de conformidad con los artículos 2341 y siguientes del Código Civil.

Así las cosas, la demanda civil aún se podría presentar en término; después de haberse decretado la prescripción de la acción penal; sin embargo, la parte actora decidió no acudir a la jurisdicción civil ordinaria, lo que no resulta atribuible a la Rama Judicial y, reafirma que el daño alegado en el sub lite resulta eventual e hipotético y, por ende, no indemnizable En otras palabras, la sola declaración de prescripción de la acción penal por las lesiones personales respecto del sindicado no le da el carácter de cierto al daño aducido en este proceso, puesto que, en casos como el presente, se requiere que el particular haya perdido de manera definitiva cualquier oportunidad de obtener el resarcimiento solicitado como parte civil en el proceso penal por la conducta activa u omisiva de la entidad pública demandada, lo cual no ocurrió en el sub lite.

Por lo dicho, la Sala encuentra que no se cumple con el criterio jurisprudencial de la pérdida de la oportunidad referido a la “imposibilidad definitiva de obtener un provecho”, ya que el señor Ramos Mosquera y sus familiares contaban aún con la posibilidad de reclamar el resarcimiento esperado[42]. En similar sentido la Subsección B de esta Sección del Consejo de Estado, en sentencia del 31 de mayo de 2016[43], reconoció la posibilidad que tienen las víctimas del hecho que dio origen al proceso penal de acudir ante la jurisdicción civil a hacer valer sus pretensiones y obtener una sentencia de fondo sobre las mismas, siempre que, una vez declarada la prescripción de la acción penal, no se encontrara todavía configurada la prescripción de la acción civil respecto de todos los civilmente responsables.

Así lo dijo: Al respecto, sin perjuicio de que reiteradamente se ha aducido que los integrantes de la parte civil de un proceso penal pueden acudir ante el operador judicial civil competente para elevar las pretensiones que hubiesen manifestado y que no se solventaron adecuadamente, luego de que dicho procedimiento finaliza por prescripción de la acción penal, la Sala no pierde de vista que para cuando ello sucede es posible que ya no les sea dable acudir ante la jurisdicción en virtud de la configuración de la prescripción de la acción civil, por lo que evidentemente se ven privados de la tutela judicial efectiva de sus derechos y en consecuencia, pierden en forma definitiva la ocasión de ver materializadas sus pretensiones.

Ciertamente, debido a que entre el momento en que un sujeto se vincula como parte civil a un procedimiento penal y en que éste es terminado por prescripción de la acción penal, pueden pasar varios años en los que aquél espera legítimamente que se adopte una decisión de fondo sobre sus solicitudes, cuando esto último no acaece, usualmente ya le es muy tarde para iniciar otro procedimiento judicial en el que pueda hacer conocer sus peticiones y obtener una sentencia de fondo sobre las mismas.

A partir de los elementos de convicción que militan en el sub judice, lo anterior le ocurrió al señor Edilberto Piedrahita Tenorio, comoquiera que teniendo en cuenta que las lesiones en virtud de las cuales sufrió un período de incapacidad se le produjeron el 28 de junio de 1994, una vez se profirió la decisión mediante la cual se declaró la prescripción de la acción penal el 31 de agosto de 2001, y la misma fue confirmada por medio de auto del 18 de octubre la misma anualidad, ya no le era viable presentar la demanda de responsabilidad contractual a que tenía derecho de conformidad con lo dispuesto por los artículos 982[44] y 993 del C.Co. -ver nota n.º 24- y el artículo 2358 del C.C. -ver nota n.º 15-, en tanto ya habían transcurrido mucho más de los dos años desde el momento en que la ejecución de la obligación debió haber finalizado y más de los tres años en que se estableció que se puede demandar a un tercero civilmente responsable -ya habían pasado más de 7 años, situación que fue evidenciada al momento de adoptarse la decisión de la prescripción de la acción civil frente a la sociedad tercera civilmente responsable-.

En consecuencia, es claro que el aducido demandante perdió de manera conclusiva su expectativa de percibir las reparaciones que pretendía a partir de las lesiones que se le infligieron, comoquiera que al haberse fiado de que en el proceso penal se resolverían sus peticiones tanto en contra de la tercera civilmente responsable como en contra del causante de las lesiones, dejó de acudir al juez civil, lo que en todo caso no le estaba dado mientras durara el trámite penal, por lo que cuando finalmente éste cesó por extinción de la acción penal, ya no le era viable ejercitar el medio de control civil ordinario para tener la oportunidad de que sus pretensiones se fallaran de fondo y a su favor, punto en el que se debe precisar que el argumento esbozado por la Nación-Rama Judicial en el sentido de que antes de demandarla todavía tenía la posibilidad de haber ejercido la acción civil, está llamado a fracasar.

Así las cosas, la decisión del proceso penal en el presente caso no implicó para el extremo actor la pérdida definitiva del derecho a lograr la reparación integral de los perjuicios causados, quien podía hacerlos valer ante la jurisdicción civil para el día en que se presentó la demanda contenciosa administrativa. En efecto, la existencia del daño es el punto de partida del análisis de la responsabilidad estatal, pues en aquellos casos en los cuales se está en presencia de una falta de prueba respecto del daño antijurídico, dicha circunstancia impide o torna inocuo adelantar un análisis respecto del otro elemento -imputación-[45].

En este sentido se ha pronunciado la Sala de la Sección Tercera del Consejo de Estado en los siguientes términos: Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la existencia del daño, puesto que si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.

(…). En efecto, en sentencias proferidas (…) se ha señalado tal circunstancia precisándose que ‘es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…’ y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se han elaborado[46].

En el mismo sentido, la jurisprudencia de la Sección, respecto de la necesidad de la acreditación del daño, ha precisado que, si este “no aparece demostrado, las actuaciones del sujeto resultan inocuas desde el punto de vista de los derechos de los administrados. Aún el comportamiento más riesgoso, o la conducta más ineficiente o temeraria de la Administración carecerán de relevancia jurídica frente a las personas sino se traducen en perjuicios apreciables”[47].

Así pues, el primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad es la existencia del daño, el cual, además debe ser antijurídico, comoquiera que éste constituye un elemento necesario de la responsabilidad, de allí la máxima “sin daño no hay responsabilidad” y sólo ante su acreditación hay lugar a valorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado[48].

Finalmente, en cuanto al argumento del recurrente consistente en que el incumplimiento de los términos procesales por parte de las entidades demandadas le daban el carácter de cierto al daño reclamado, la Sala debe recordar que un presupuesto previo y necesario para analizar una supuesta falla en el servicio es la prueba de la lesión a un interés jurídico tutelado por el ordenamiento.

En el caso concreto, más allá que pudieran existir dilaciones en el tratamiento del proceso penal objeto de estudio, lo cierto es que, ante la ausencia de demostración de un daño antijurídico por pérdida de oportunidad, el análisis de cualquier virtual falla en el servicio se torna inane. Por todo lo dicho, la Sala considera que no fue probado el daño antijurídico en el presente asunto, por lo que tendrá que revocar la sentencia apelada, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 8.

Condena en costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVOCAR la sentencia recurrida, esto es, la proferida el 5 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y, en su lugar:

PRIMERO: NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: SIN condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Los poderes que otorgan la calidad de apoderado judicial de los demandantes al señor Ranulfo Hurtado Granja identificado con cédula de ciudadanía número 14.947.921 de Cali, Valle del Cauca y tarjeta profesional número 169.633 del Consejo Superior de la Judicatura, obran en los folios 1y 2 del cuaderno 1. [2] El recurso de la parte actora fue presentado y sustentado el 17 de julio de 2013, esto es, dentro del término otorgado para tal fin, habida cuenta de que el edicto de notificación fue desfijado el 15 de julio de la misma anualidad (f. 255, c. ppl.). [3] Consejo de Estado, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [5] Al respecto, consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 14 de junio de 2019, exp. 50661, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. [6] Normativa aplicable al presente caso, de conformidad con lo señalado en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. [7] Comunicada al apoderado del afectado con el punible el día 15 siguiente (f. 290, c. ppl.). [8] Es necesario tener en cuenta que la parte actora, de acuerdo con los términos de las leyes 640 de 2001 y 1285 de 2009, el 3 de mayo de 2011, presentó solicitud de conciliación extrajudicial en derecho para agotar el requisito de procedibilidad, trámite que se consideró fracasado el 13 de julio siguiente. [9] En cualquier momento del trámite procesal a partir del dictado de la resolución de apertura de instrucción. Ley 600 de 2000, artículo 47. [10] Vínculo filial acreditado con el registro civil del ciudadano John Fredy Ramos Mosquera, obrante en el folio 3 del cuaderno 1. [11] Varios documentos que reposan en la foliatura penal soportan esta conclusión, tales como: órdenes de comparendo librados por la autoridad de tránsito el día del accidente (f. 241 reverso y 242, c. ppl.), dictamen médico legal de lesiones no fatales emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de agosto 17 de 2004 (f. 263, c. ppl.), informe de accidente de tránsito de 23 de julio de 2004 (f. 292-293, c. ppl.) y tercer reconocimiento médico legal plasmado en el dictamen de lesiones no fatales proferido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses el 11 de enero de 2005 (f. 298 reverso, c. ppl.). [12] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de marzo de 2000, exp. 11945, C.P. María Elena Giraldo Gómez. [13] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 21 de marzo de 2012, exp. 23478, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [14] Conviene recordar que la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Consejo de Estado, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012, exp. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón. [15] En este sentido consultar sentencias dictadas por esta Subsección el 30 de enero de 2013, expediente 23769, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y el 8 de febrero de 2017, exp. 41073 C.P. Hernán Andrade Rincón. [16] En auto de 15 de diciembre de 2011, exp. 40425, la Subsección B de la Sección Tercera se refirió al defectuoso funcionamiento de la administración de justicia en los siguientes términos: “El artículo 69 de la Ley 270 de 1996 establece que cuando el daño no proviene de un error judicial o de la privación injusta de la libertad, el título de imputación jurídica radica en el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.// Dentro de ese concepto están comprendidas todas las acciones u omisiones que se presenten con ocasión del ejercicio de la función de impartir justicia en que incurran, no sólo los funcionarios, sino también los particulares investidos de facultades jurisdiccionales, los empleados judiciales, los agentes y los auxiliares judiciales.// En conclusión, los daños causados por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia provienen de todas aquellas acciones u omisiones que se den durante el trámite del proceso y que no provengan de un error jurisdiccional o de la privación injusta de la libertad”. [17] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, auto de 19 de agosto de 2016, exp. 57380, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [18] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 31 de mayo de 2016, exp. 38267, C.P. Danilo Rojas Betancourth. [19] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de enero de 2013, exp. 23769, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiterada por esta misma Subsección en sentencia del 8 de febrero de 2017, exp. 41073, C.P. Hernán Andrade Rincón. [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, exp. 18593, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [21] Cita textual del fallo: TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance Presupuestos.

Determinación. Cuantificación, Astrea, Buenos Aires, 2008, pp. 38-39. [22] Cita textual del fallo: A este respecto se ha sostenido que “… la chance u oportunidad, es una posibilidad concreta que existe para obtener un beneficio. El incierto es el beneficio pero la posibilidad de intervenir es concreta, pues existe de forma indiscutible. Por eso sostenemos que existe daño jurídicamente indemnizable cuando se impide esa oportunidad o esa chance: se presenta el daño… Las dificultades pueden presentarse en la evaluación, porque lógicamente ésa no puede ser la del beneficio que posiblemente se habría obtenido sino otra muy distinta” (énfasis añadido).

Cfr. MARTÍNEZ RAVÉ, Gilberto y MARTÍNEZ TAMAYO, Catalina, Responsabilidad civil extracontractual, Temis, Bogotá, 2003, p. 260. En similar sentido, Trigo Represas señala que “[E]n efecto, si la chance aparece no sólo como posible, sino como de muy probable y de efectiva ocurrencia, de no darse el hecho dañoso, entonces sí constituye un supuesto de daño resarcible, debiendo ser cuantificada en cuanto a la posibilidad de su realización y no al monto total reclamado.

La pérdida de chance es, pues, un daño cierto en grado de probabilidad; tal probabilidad es cierta y es lo que, por lo tanto, se indemniza (…) cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrada por el responsable, pudiendo valorársela en sí misma con prescindencia del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad” (subrayas fuera del texto original).

Cfr. TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 263. [23] HENAO, Juan Carlos, El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pp. 159-160. [24] Cita textual del fallo: Al respecto la doctrina afirma que “…‘en el lucro cesante está ‘la convicción digamos más o menos absoluta de que determinada ganancia se produzca’, mientras que en la pérdida de chance hay ‘un álea que disminuye las posibilidades de obtenerla’, diríase que en el lucro cesante el reclamo se basa en una mayor intensidad en las probabilidades de haber obtenido esa ganancia que se da por descontado que de no haberse producido el hecho frustrante se habría alcanzado.

Desde el prisma de lo cualitativo cabe señalar que el lucro cesante invariablemente habrá de consistir en una ganancia dejada de percibir, en tanto que la pérdida de chance puede estar configurada por una ganancia frustrada y además por la frustración de una posibilidad de evitar un perjuicio’”. Cfr. VERGARA, Leandro, Pérdida de chance. Noción conceptual.

Algunas precisiones, LL, 1995-D-78, N° 3, apud TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 262. [25] Cita textual del fallo: ZANNONI, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1987, pp. 110-111. [26] Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 19 de julio de 2009, exp. 41749. [27] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de enero de 2013, exp. 23769, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiterada por esta misma Subsección en sentencia del 8 de febrero de 2017, exp. 41073, C.P. Hernán Andrade Rincón. [28] Frente al particular no sobra recalcar lo afirmado por la Sala en torno a las diferencias entre los conceptos de prescripción y caducidad: “A pesar de que antes del 8 de julio de 1998 se acudió a la figura de la prescripción en los procesos ejecutivos contractuales ante la inexistencia de una disposición legal que señalara el término de caducidad para la acción ejecutiva contractual, lo cierto es que se trata de conceptos diferentes, en tanto la caducidad es un fenómeno procesal, mientras que la prescripción es de carácter sustancial y, por tanto, no se pueden confundir.

La Sección Tercera ha explicado el tema, así: // La caducidad se refiere a la extinción de la acción, mientras que la prescripción a la del derecho; la primera debe ser alegada, mientras que la caducidad opera ipso iure; la prescripción es renunciable, mientras que la caducidad no lo es, en ningún caso, y mientras que los términos de prescripción pueden ser suspendidos o interrumpidos, los de caducidad no son susceptibles de suspensión, salvo expresa norma legal, como es el caso de la conciliación prejudicial establecida en la Ley 640 de 2001. // Queda claro, pues, que se trata de dos figuras que regulan fenómenos diferentes y, que, en consecuencia, no es posible aplicar las normas que regulan la prescripción a la caducidad, o viceversa. // Como se advirtió, en un principio se utilizó la figura de la prescripción de las acciones judiciales para determinar si una demanda ejecutiva se presentaba en tiempo; dicha institución está consagrada en el artículo 2.512 del Código Civil, que la define como un modo de adquirir las cosas o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por no haber ejercido las acciones y derechos durante cierto tiempo”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 26 de mayo de 2010, exp. 25.803, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [29] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 19 de enero de 2011, radicado 35.406, M.P.: Javier Zapata Ortiz. [30] Nota original: Corte Suprema de Justicia, mismo sentido, radicado 30.249 de 20 de octubre de 2008. [31] Ibídem. [32] Así lo dispone el artículo 45 de la Ley 600 de 2000 cuando estableció que: “La acción civil individual o popular para el resarcimiento de los daños y perjuicios individuales y colectivos causados por la conducta punible, podrá ejercerse ante la jurisdicción civil o dentro del proceso penal, a elección de las personas naturales o jurídicas perjudicadas, por los herederos o sucesores de aquellas, por el Ministerio Público o por el actor popular cuando se trate de lesión directa a bienes jurídicos colectivos (…)”. [33] Certificado de propiedad de fecha 2 de agosto de 2004, expedido por la Dirección Departamental de Transportes y Tránsito de Antioquia (f. 249 y f. 262, c. ppl.), autorización para la realización de trámites ante el ente investigador respecto de la camioneta siniestrada suscrito por el señor Guillermo Avendaño Buitrago el 9 de agosto de 2004 (f. 247, c. ppl.) y orden de entrega de la camioneta accidentada emitida por la Fiscalía 25 Local de Cali el 12 de agosto de 2004.

En ella se da por acreditada la propiedad a nombre del señor Avendaño Buitrago (f. 254, c. ppl.). [34] “Las acciones para la reparación del daño que puedan ejercitarse contra terceros responsables, conforme a las disposiciones de este capítulo, prescriben en tres años contados desde la perpetración del acto”. [35] Esta norma resulta aplicable por disposición expresa del artículo 98 de la Ley 599 de 2000.

“(…) En los demás casos, se aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil”. [36] Este último en el evento de que se trate de vehículos de transporte público. [37] Art. 140 de la Ley 600 de 2000. [38] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 11 de abril de 2012, radicado 33085, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. [39] Según el profesor Javier Tamayo Jaramillo: “El artículo 2538 del Código Civil pretende regular los plazos de prescripción extintiva en los casos de responsabilidad extracontractual.

Sin embargo, la norma solo se refiere a la prescripción de las acciones en responsabilidad civil aquiliana derivada de ilícitos penales y a la prescripción de las acciones en responsabilidad civil por el hecho ajeno; en consecuencia, los otros casos de responsabilidad civil extracontractual deben regirse, en cuanto a la prescripción, por lo dispuesto en el principio general consagrado en el artículo 2536 del Código Civil y en normas especiales” (Tratado de Responsabilidad Civil, T. II, 2ª edición, Temis, 2011, p. 280). [40] El término del artículo 2536 del Código Civil será el correspondiente con la modificación de la ley 791 de 2002, esto es, el equivalente a 10 años para la prescripción ordinaria, en tanto que el accidente ocurrió luego de su vigencia. [41] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 14 de junio de 2019, exp. 52941, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. [42] Al respecto, consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 16 de mayo de 2019, exp. 49252, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. [43] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de mayo de 2016, exp. 38267, C.P. Danilo Rojas Betancourth. [44] “El transportador estará obligado, dentro del término por el modo de transporte y la clase de vehículos previstos en el contrato y, en defecto de estipulación, conforme a los horarios, itinerarios y demás normas contenidas en los reglamentos oficiales, en un término prudencial y por una vía razonablemente directa: 1) En el transporte de cosas a recibirlas, conducirlas y entregarlas en el estado en que las reciba, las cuales se presumen en buen estado, salvo constancia en contrario, y 2) En el transporte de personas a conducirlas sanas y salvas al lugar de destino”. [45] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, exp. 16.516 y del 4 de junio del 2008, exp. 16.643. ambas con ponencia del Dr. Enrique Gil Botero. [46] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, C.P. Enrique Gil Botero. [47] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2002. exp. 12.625, C.P. Germán Rodríguez Villamizar. [48] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 6 de junio de 2012, exp. 24.633, C.P. Hernán Andrade Rincón.