11001-03-15-000-2019-03078-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Adecuada valoración probatoria / DEFECTO SUSTANTIVO – Adecuada aplicación normativa / DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO – Cumplimiento del procedimiento establecido / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No es un aspecto sujeto al régimen de transición pensional / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización La Sala evidencia que la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado en la providencia motivo de tacha constitucional, hizo referencia al marco normativo especial aplicable a los empleados oficiales en el ámbito pensional, para luego indicar que la pensión de la actora debe reajustarse con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante los últimos diez años de servicio, en atención a las reglas de interpretación fijadas por la Corte Constitucional y por la Sala Plena el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 que definió el caso del accionante con aplicación a la norma que regula el régimen de transición, esto es, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con respecto al IBL acudió al artículo 21 de la misma ley y al artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.

En efecto, la autoridad judicial accionada analizó la legalidad del acto administrativo demandado en contraste con la Ley 100 de 1993, y concluyó con base en las pruebas oportunamente allegadas al proceso, que no había lugar a reliquidar la pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, por cuanto se debió dar aplicación a lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la referida ley, a lo que agregó que los factores que deben ser tenidos en cuenta para la liquidación pensional son aquellos sobre los cuales la actora efectuó aportes.

Así las cosas, revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la actora la decisión de la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado.

FUENTE FORMAL: CONTITUCIÓN POLÍTICA – ARTICULO 86 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 32 / DECRETO 1158 DE 1994 – ARTÍCULO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03078-01(AC) Actor: CARMEN CECILIA ACOSTA PEÑA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B” Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por reliquidación pensional. Desconocimiento del precedente judicial. Determinación del IBL para beneficiarios del régimen de transición pensional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la accionante, quien actúa a través de apoderado judicial, contra la sentencia dictada el 25 de julio de 2019, por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado que negó las pretensiones de la acción de tutela interpuesta.

ANTECEDENTES 1. Hechos De la lectura de los expedientes de tutela y ordinario, se tienen como hechos relevantes los siguientes: La accionante nació el 26 de marzo de 1955 y prestó sus servicios al Estado en el Hospital Nuestra Señora de los Remedios de Riohacha desde el 5 de marzo de 1976 hasta el 4 de marzo de 2000, lo que en su criterio, la hace beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Mediante Resolución UGM Nº 042677 de 13 de abril de 2012, La Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL) le reconoció pensión de vejez a la señora Carmen Cecilia Acosta Peña teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en los últimos diez años de servicio anterior al estatus de pensionado, en cuantía de $787.076 efectiva a partir del 26 de marzo de 2010, incluyendo la asignación básica y prima de antigüedad.

La Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, a través de Resolución Nº 33522 de 12 de julio de 2006 negó la reliquidación de pensión de vejez de la accionante. La señora Acosta Peña solicitó a la UGPP la reliquidación de su pensión de vejez con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. A través de Resolución Nº RDP 013217 de 18 de marzo de 2017 se resolvió negar la reliquidación de pensión de vejez solicitada.

Inconforme con la decisión, la actora elevó recurso de apelación, que fue resuelto el 23 de mayo de 2013, por Resolución Nº RDP 023723, en el sentido de confirmar la resolución recurrida. La accionante acudió al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que le correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de La Guajira, quien en sentencia de 7 de mayo de 2014 declaró la nulidad de las Resoluciones RDP 013217 de 18 de marzo de 2013 y RDP 023723 de 23 de mayo de 2013, expedidas por la UGPP, y ordenó a título de restablecimiento del derecho reliquidar la pensión de vejez de la actora en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, con los siguientes factores salariales: asignación básica, prima de navidad, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de antigüedad, prima de vacaciones, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, recargos nocturnos, domingos y festivos debidamente actualizados, así como la reliquidación de su pensión con la actualización de la primera mesada entre marzo de 2000 a marzo de 2010.

Contra la anterior decisión la parte demandada presentó recurso de apelación, que fue resuelto por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado mediante sentencia de 7 de marzo de 2019[1], en el sentido de confirmar parcialmente la decisión del a quo, al considerar que “ (…) a la accionante le asiste derecho a que su pensión de jubilación le sea reajustada con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizo durante los últimos 10 años de servicio, incluidos la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, la prima de antigüedad y los recargos nocturnos y festivos, en atención con las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias del acápite precedente en el sentido de que en el inciso 3 del artículo 36 íbidem el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones”. 2.

Fundamentos de la acción La parte actora señaló que la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social e igualdad, así como los principios a la favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales derechos adquiridos, progresividad y no regresividad de los derechos laborales e inescindibilidad de la ley ya que incurrió en vía de hecho “por violación directa de la Constitución por desconocimiento del bloque de constitucionalidad y los preceptos de derecho internacional ratificados por el Congreso que son de obligatorio cumplimiento por encima del ordenamiento interno”, pues se desconocieron los artículos 29, 48 y 53 de la Carta Política.

Agregó que la providencia reprochada incurrió en los siguientes defectos: Defecto fáctico en una dimensión negativa, por omisión en la valoración de las pruebas pues se omitió tener en cuenta que estaba probado en el expediente con el certificado de servicios y la Resolución Nº UGM 042677 de 13 de abril de 2012, que la accionante tenía más de 20 años de servicios para la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, por lo que tenía una expectativa legítima y un derecho adquirido.

Agregó que para el 3 de agosto de 2009, adquirió su estatus pensional y, por lo tanto, no se le podía aplicar las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Indicó que las pruebas que obran en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho son de suma importancia y tienen incidencia en los fallos que se dictaron y que le negaron el derecho a la accionante, por cuanto no fueron valorados en debida forma y al momento de proferir en la sentencia objeto de tutela, pues tenía la edad y el tiempo de servicios antes de la expedición de las sentencias en que se fundamentó la negativa.

Sostuvo que el derecho a la pensión solo con el tiempo de servicios ha sido reiterado en sentencias de unificación de jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, sin embargo, esta prueba fue desconocida por la autoridad judicial accionada al momento de emitir su fallo. Refirió la Sentencia SU-442 de 2018, señalando que de conformidad con este pronunciamiento se demuestra que la aplicación del principio de la condición más beneficiosa o situación más favorable está protegido y ha sido reiterado en reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional para garantizar el derecho fundamental a la seguridad social y por consiguiente al pago oportuno de la pension de vejez.

Defecto sustantivo, al interpretar erróneamente los preceptos normativos, agregó que se presenta una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión del fallo objeto de tutela y concluyo que “este defecto se presenta porque precisamente la sentencia objeto de tutela hizo retroactiva la sentencia C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y retrospectiva la misma sentencia del 28 de agosto de 2018, para el caso aquí debatido, desconociendo que mi mandante tenía un derecho adquirido”.

Defecto procedimental absoluto debido a que la autoridad judicial accionada al aplicar de manera retroactiva las sentencias C-258 de 2013 y C-230 de 2015 de la Corte Constitucional y la sentencia de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, desconoció que la actora tenía un derecho adquirido y, por lo tanto, no se podían tener en cuenta las mencionadas sentencias ya que eran posteriores a la adquisición del derecho alegado y tratan situaciones fácticas y jurídicas distintas a las debatidas.

Dijo que se desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado previsto en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, donde se ordenó tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación con la Ley 33 de 1985, el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Por último, solicitó que no sea condenada en costas puesto que la acción no se inició con temeridad o sin fundamento y que durante el proceso se dio un cambio de posición del órgano de cierre y un cambio de criterio jurisprudencial que no es responsabilidad de la accionante. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes pretensiones: “1. Que se ordene estudiar y desvirtuar cada uno de los derechos fundamentales citados como violados argumentando, en cada caso, porque no se presentaría la violación. Lo anterior debido a que en tutelas anteriores no se ha estudiado de fondo cada uno de los derechos vulnerados pues se centran en la no existencia de violación del precedente jurisprudencial, dejando de lado, y sin estudio, los demás argumentos esbozados situación que conlleva a la violación del derecho de defensa y debido proceso de la accionante. 2.

Que se ordene tutelar el derecho fundamental de la accionante a la seguridad social, el principio de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, derecho a la igualdad, derechos adquiridos, a la progresividad y o regresividad de los derechos laborales, la inescinidibilidad de la norma, defecto factico, defecto sustantivo, violación del precedente constitucional vertical y por violación del precedente constitucional vertical y por violación directa de la Constitución Art. 1, 13, 29, 48, 53, 93 y 230 de la Constitución Política y las Leyes 33 y 85 Art. 21 C.S.T. y demás normas citadas. 3.

Como consecuencia de lo anterior, se ordene a la accionada proferir nueva providencia judicial ordenando reliquidar la pensión de mi mandante de conformidad con la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 Consejero Ponente Hernando Alvarado Ardila Expediente N 25000232300020060750901 numero interno 0112-2009 actor: Luis Mario Velandia demandada: Caja Nacional de la Previsión Social el cual ordeno tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación con la Ley 33 de 1985 el 75% de TODOS LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS EN EL ULTIMO ANO DE SERVICIOS. 4.

Que se ordene tutelar el derecho fundamental de la accionante al principio de acceso a la justicia, gratuidad, legítimo derecho de acción y demás normas citadas en esta tutela y como consecuencia de esto se ordene proferir nuevo fallo revocando las condenas en costas en caso de haber sido impuestas”. 4. Pruebas relevantes Se allegó disco compacto que contiene las actuaciones del trámite ordinario radicado Nº 44001-23-33-000-2013-00142-01, demandante: Carmen Cecilia Acosta Peña. 5.

Trámite procesal En auto de 3 de julio de 2019[2], la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado admitió la demanda y ordenó notificar a la autoridad judicial demandada. Así mismo, se ordenó notificar al director de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP como tercero interesado en el trámite constitucional y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Mediante escrito de 10 de septiembre de 2019, el magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez solicitó a esta Sala la aceptación del impedimento, en el que adujo encontrarse incurso en las causales previstas en el artículo 141- 1 del CGP y 56-1 del CPP “interés directo en los resultados del proceso”, por su calidad de beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Esa solicitud fue resuelta mediante auto de 30 de septiembre de 2019, en el entendido de declarar infundada la manifestación de impedimento. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” En memorial de 9 de julio de 2019 el Magistrado titular manifestó que los hechos sobre los cuales se fundamenta la acción de tutela se atiene a lo que demuestre durante el trámite, y respecto de los motivos de inconformidad con la providencia emitida en el referido asunto, es del criterio que las razones que le sirvieron de fundamento están consignadas en sus motivaciones, las que deben dar suficientemente cuenta de aquellas. 6.2.

Respuesta de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP En escrito de 10 de julio de 2019, la subdirectora de defensa judicial pensional solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela y que, como consecuencia de lo anterior, se niegue el amparo de los derechos fundamentales incoados por el actor, al no configurarse vulneración alguna de los mismos.

Señaló que no existe perjuicio irremediable ni afectación del mínimo vital y la seguridad social, puesto que los derechos fundamentales de la señora Acosta Peña se encuentran protegidos gracias al pago mensual de la pensión por parte del Consorcio FOPEP. Realizó varias precisiones frente a lo pretendido por la actora indicando que la acción de tutela es improcedente por cuanto: i) la providencia proferida es una decisión que hizo tránsito a cosa juzgada, ii) el actuar de la autoridad judicial no podría ser otro pues acató el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y iii) que no puede ser utilizada con un fin exclusivamente económico en busca de decisiones rápidas que olvidan a los jueces naturales de la causa, más aun cuando se ha respetado la doble instancia, a lo que agregó que no se logra demostrar cómo la autonomía del juez de la causa y su decisión judicial vulnera los derechos fundamentales.

Manifestó que la Corte Constitucional ha trazado una pacífica y clara línea jurisprudencial acerca de la forma en que se deben liquidar las pensiones sometidas al régimen de transición, indicando que dichas prestaciones se liquidan conforme a las reglas previstas en el artículo 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, pero conservando los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto del régimen anterior.

Es así que mediante providencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, C-168 de 1995, C-258 de 2013, Autos 326 de 2014 y 229 de 2017, se ha establecido un precedente constitucional inequívoco sobre la materia. Refirió varios apartes de la sentencia de 28 de agosto de 2018, emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado mediante la cual se unificó el criterio de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estableciendo que dicha Corporación ha tenido en cuenta el precedente emitido por la Corte Constitucional frente al tema de IBL, que no es un aspecto sujeto a régimen de transición. Por último, indicó varios aspectos por los cuales no debe proceder el mecanismo constitucional, a saber: i) la inexistencia de un perjuicio irremediable o de vulneración a la vida digna, ii) no es la vía adecuada para reclamar prestaciones económicas, ya que el ordenamiento jurídico ha diseñado, implementado y dispuesto procedimientos para tal fin, iii) existencia de cosa juzgada, por cuanto la decisión tomada se ajustó a derecho y fue revisada por el órgano judicial de mayor jerarquía, iv) improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, pues se requiere la concurrencia de uno de los requisitos generales, y por lo menos una de las causales específicas de procedibilidad, situación que no se presenta en el caso concreto y v) autonomía de los jueces naturales de la causa ya que las decisiones de los jueces no pueden ser interferidas, anuladas o cambiadas por otro juez que carece de competencia para fallar sobre el asunto en cuestión. 7.

Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, en sentencia de 25 de julio de 2019, negó las pretensiones del amparo formuladas por la accionante al considerar que la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado no incurrió en defecto fáctico ni en desconocimiento del precedente. Sostuvo que no se configuró el desconocimiento del precedente por cuanto si bien el despacho accionado se apartó de lo decidido en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, por la Sección Segunda del Consejo de Estado, también lo es que se cumplió con los requisitos exigidos de transparencia y razón suficiente.

Agregó que la autoridad judicial accionada explicó, los motivos por los que se apartó de esa decisión y que la razón para no seguir aplicando la referida sentencia de unificación obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia de 28 de agosto de 2018, según la cual el anterior criterio desconocía el principio de solidaridad en materia de seguridad social, así como la voluntad del legislador de delimitar los factores salariales que conforman la base de liquidación. Señaló que en cuanto al defecto fáctico alegado tampoco se encuentra demostrada su configuración, toda vez que el despacho accionado tuvo en cuenta las calidades con las que contaba la señora Acosta Peña para que se le reconociera su pensión de jubilación, bajo el régimen de transición. Indicó que las discusiones sobre valoración del material probatorio son de campo restringido para el juez de tutela, salvo que se advierta irracionalidad o capricho en la tasación de los medios de prueba, circunstancias que en este caso no se presentan, a lo que agregó que el hecho de que la accionante no los comparta, no habilita al juez de tutela para volver a estudiar un asunto que ya fue decidido por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado.

Por último, manifestó que no se vulneraron los derechos fundamentales de la accionante, toda vez que la autoridad judicial accionada cumplió los presupuestos necesarios para apartarse de la decisión emitida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, el 4 de agosto de 2010. 8. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la accionante impugnó la decisión de primera instancia reiterando los defectos indicados en el escrito de tutela específicamente, defecto fáctico, defecto sustantivo y defecto procedimental absoluto.

Solicitó que se estudie y desvirtué cada uno de los defectos mencionados, así como las normas constitucionales violadas y, como consecuencia de lo anterior, se ordene a la autoridad judicial accionada proferir nueva providencia judicial en el sentido de reliquidar la pensión de la accionante de conformidad con la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, en la cual se indicó que se deben tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación con la Ley 33 de 1985, el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Refirió algunos argumentos expuestos en la acción de tutela, los cuales en su sentir, no fueron estudiados por la autoridad judicial accionada, manifestando que se violaron los artículos 48 y 53 de la Constitución Política. Indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico por la omisión en la valoración de las pruebas ya que en la resolución que accedió a la pension de vejez, se prueba que tenía un derecho adquirido de conformidad con la sentencia de 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, y por este motivo no se podían aplicar las sentencias C- 258 de 2013, SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, ni la sentencia de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado por ser posteriores a la adquisición del derecho.

Agregó que no se estudió la garantía de la no retroactividad y la no aplicación retrospectiva de las referidas sentencias. Sostuvo que el derecho a la pensión con el solo tiempo de servicio fue una prueba desconocida al momento de realizar el fallo objeto de tutela y destacó varias sentencias emitidas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional relacionadas con este tema.

Aseveró que el defecto sustantivo se presenta porque en el fallo que negó las pretensiones se fundamentó en sentencias posteriores a la adquisición del derecho a la pensión de vejez de la accionante. Por último alegó un defecto procedimental absoluto pues no se estudió la garantía de la no retroactividad y la no aplicación retrospectiva de las sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que se aplicaron al caso concreto. 9.

Escrito presentado por la UGPP Mediante oficio de 14 de agosto de 2019, la subdirectora de defensa judicial pensional solicitó la confirmación del fallo de primera instancia emitido el 25 de julio de 2019, por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, toda vez que a su juicio no se evidencia la configuración de un perjuicio irremediable, en tanto el Tribunal accionado no incurrió en ningún defecto.

Agregó que la acción de tutela no puede convertirse en una tercera instancia y que dentro del presente caso se ha configurado la cosa juzgada, sin que sea procedente atacar por vía de tutela los fallos emanados de los jueces de conocimiento dentro de su jurisdicción. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación. 2.

Delimitación del debate y planteamiento del problema jurídico La demandante cuestiona la decisión adoptada por la autoridad judicial demandada porque no accedió a la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, incurriendo en un defecto sustantivo, fáctico y procedimental absoluto.

En tal virtud, se analizarán estos defectos de manera conjunta con el fin de establecer si se desatendió la sentencia de 4 de agosto de 2010, emitida por el Consejo de Estado. Le corresponde a la Sala determinar, en los términos del escrito de impugnación, si la sentencia de 25 de julio de 2019[3], proferida por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado debe confirmarse, o si por el contrario, debe revocarse por cuanto la providencia de 7 de marzo de 2019, emanada del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, desconoció la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, de la Sección Segunda, del Consejo de Estado. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[4] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[5], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[6], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[7], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[8]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico[9];

(ii) Defecto procedimental absoluto[10]; (iii) Defecto fáctico[11]; (iv) Defecto material o sustantivo[12]; (v) Error inducido[13]; (vi) Decisión sin motivación[14]; (vii) Desconocimiento del precedente[15] y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[16] y de la Corte Constitucional[17]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. Los requisitos generales están cumplidos en el asunto bajo estudio, por cuanto goza de la relevancia constitucional necesaria para el estudio de fondo por parte del juez de tutela. La providencia atacada se dictó en el marco del recurso de apelación, por lo que el actor no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial.

Igualmente, la acción de tutela se instauró dentro de los 6 meses[18] establecidos como plazo razonable precisado por esta Corporación[19]. Asimismo, los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara y, por último, la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza. 4.2. Como se indicó en precedencia, la Sala estudiará de manera conjunta los defectos sustantivo, fáctico y procedimental absoluto con el fin de establecer si se desatendió la sentencia de 4 de agosto de 2010, emitida por el Consejo de Estado. 4.3.

La Sala encuentra pertinente recordar que la Corte Constitucional, a través de su jurisprudencia reiterada[20], estableció que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[21], por lo tanto, el IBL debe establecerse en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado.

En la misma línea, aunque con base en razones diferentes, se pronunció la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[22], en sentencia 28 de agosto de 2018, en la que se adoptaron dos sub reglas para establecer el IBL de los empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son: “(…) 94.

La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (…) 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. (Énfasis propio) Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio.

Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 4.4. En el caso bajo estudio, la parte actora manifestó que la sentencia de 7 de marzo de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B”, del Consejo de Estado vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social e igualdad, así como los principios a la favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales derechos adquiridos, progresividad y no regresividad de los derechos laborales e inescindibilidad de la ley, por cuanto, a su juicio, desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 al no liquidar su pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, confirmó parcialmente el fallo del Tribunal Administrativo de La Guajira con sustento en lo siguiente: “Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión que a la accionante le asiste derecho a que su pensión de jubilación le sea reajustada con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizo durante los últimos 10 años de servicio, incluidos la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, la prima de antigüedad y los recargos nocturnos y festivos, en atención con las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias del acápite precedente en el sentido de que en el inciso 3 del artículo 36 ibidem el legislador excluyo del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda lo que además gdemás relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones.

Resulta oportuno anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Lay 100 de 1993, en particular en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a la providencia de primera instancia, la Sala Plena de esta Corporación advirtió que “(…) por regla general, hadado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias: salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica resultan inmodificables”.

La Sala evidencia que la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado en la providencia motivo de tacha constitucional, hizo referencia al marco normativo especial aplicable a los empleados oficiales en el ámbito pensional, para luego indicar que la pensión de la actora debe reajustarse con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante los últimos diez años de servicio, en atención a las reglas de interpretación fijadas por la Corte Constitucional y por la Sala Plena el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 que definió el caso del accionante con aplicación a la norma que regula el régimen de transición, esto es, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con respecto al IBL acudió al artículo 21 de la misma ley y al artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.

Así las cosas, revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la señora Carmen Cecilia Acosta Peña la decisión de la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado.

En consecuencia, la Sala confirmará el fallo impugnado que negó las pretensiones de la acción de tutela, pero por las razones expuestas en la presente providencia. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 25 de julio de 2019, proferida por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, por las razones expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera MILTON CHAVES GARCÍA Consejero JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero ----------------------- [1] Folio 56- 57 del cuaderno de tutela. [2] Folio 55 del expediente de tutela. [3] Fls. 110 a 118 del expediente de tutela. [4] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [5] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [6] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [7] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [8] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [9] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. [10] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [11] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [12] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [13] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [14] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [15] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. [16] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [17] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [18] La providencia atacada se profirió el 7 de marzo de 2019, y fue notificada personalmente a través de correo electrónico el 27 de marzo de 2019, en tanto que la acción de tutela se instauró el 27 de junio de 2019.

Es decir, 3 meses después, contados desde la notificación de la providencia que puso fin al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. [19] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [20] Corte Constitucional de Colombia.

Consultar las siguientes providencias: Sentencias SU-427 de 2016, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, SU- 023 de 2018, SU-068 de 2018, SU-114 de 2018, T-078 de 2014, T-494 de 2017, T-643 de 2017, T-661 de 2017, T-039 de 2018, T-328 de 2018 y T-368 de 2018. [21] En sentencia reciente T-109 de 2019, la Corte Constitucional recordó lo siguiente: “En resumen, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del Sistema General de Seguridad Social.

Dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Lo anterior, evita que se reconozcan pensiones con abuso del derecho y en especial, con fundamento en vinculaciones precarias derivadas de encargos que buscan distorsionar la relación entre el valor de cotización y el de la pensión.” [22] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Proceso No. 52001233300020120014301. Sentencia de 28 de agosto de 2018. C.P. César Palomino Cortés.