ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – No acreditado / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No es un aspecto sujeto al régimen de transición pensional / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización Frente al supuesto desconocimiento del precedente judicial por haber aplicado la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 y no la posición jurisprudencial de la sentencia de 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda de esta Corporación, se observa lo siguiente: La Sala encuentra pertinente recordar que la Corte Constitucional, a través de su jurisprudencia reiterada, estableció que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, el IBL debe establecerse en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado.

En la misma línea, aunque con base en razones diferentes, se pronunció la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia 28 de agosto de 2018, en la que se adoptaron dos sub reglas para establecer el IBL de los empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones.

(…) [R]evisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso del actor la decisión del Tribunal no incurrió en desconocimiento de precedente, sino por el contrario, guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado.

Por lo demás, frente a lo no aplicación del Decreto 1653 de 1977, alegada por el demandante, esta Sala de conformidad con el lineamiento expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T-109 de 2019, ha concluido que la regla del IBL de la Ley 100 de 1993 se extiende también para los regímenes especiales, por lo que no tendría ningún efecto útil abordar este debate propuesto por el actor.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03075-01(AC) Actor: JOSÉ EDILBERTO BAUTISTA CASTRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Nulidad y restablecimiento del derecho por reliquidación pensional. Confirma fallo impugnado que negó las pretensiones de la acción SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el accionante, quien actúa a través de apoderado judicial, contra la sentencia dictada el 1° de agosto de 2019, por la Sección Primera de esta Corporación que negó las pretensiones de la acción de tutela interpuesta.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos De la lectura de los expedientes de tutela y ordinario se tienen como relevantes los siguientes hechos: El actor nació el 10 de abril de 1955[1], prestó sus servicios al Estado así: desde el 16 de agosto de 1975 hasta el 2 de septiembre de 1993 en el Hospital Federico Lleras, desde el 3 de septiembre de 1993 hasta el 31 de agosto de 2003 en el ISS Tolima y desde 1° de septiembre de 2003 hasta el 20 de junio de 2008[2] en la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, lo que en su criterio, lo hace beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

El 16 de mayo de 2013, el señor José Edilberto Bautista Castro solicitó ante la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), el reconocimiento y pago de la pensión mensual vitalicia de vejez, teniendo en cuenta lo previsto en el Decreto 1653 de 1977, normatividad aplicable a los funcionarios de la seguridad social cobijados por el régimen de transición. Dicha solicitud fue resuelta mediante Resolución Nº GNR 253956 de 14 de julio de 2014[3], en la que se le reconoció dicha prestación pensional en cuantía de $1.328.219, indicando que la prestación “junto con el retroactivo si hay lugar a ello, será ingresada en la nómina del periodo 201407 que se paga en el periodo 201408”[4].

El 14 de agosto de 2014, el demandante presentó recurso de reposición y en subsidio el de apelación en contra de la Resolución N° GNR 253956 de 14 de julio de 2014[5], pues a su juicio, la pensión de vejez se debió calcular “bajo las previsiones del artículo 12 del Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año, la Ley 33 de 1985 o la norma más favorable”, es decir, con el 90% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Colpensiones a través de las resoluciones Nº GNR 305645 de 6 de octubre de 2015[6] y la N° VPB 3844 de 26 de enero de 2016[7], resolvió confirmar en todas y cada una de sus partes la Resolución N° GNR 253956 de 14 de julio de 2014. El accionante interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que correspondió por reparto al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, quien en fallo de 3 de agosto de 2018[8], declaró la existencia del silencio administrativo negativo presunto[9] y la nulidad de los actos administrativos que se configuraron respecto a los recursos de reposición y apelación interpuestos en contra de la Resolución GNR 253956 del 14 de julio de 2014, e igualmente declaró la nulidad parcial de la Resolución N° GNR 253956 del 14 de julio de 2014 y condenó a Colpensiones, a reliquidar la pensión de vejez reconocida al accionante, teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio bajo los parámetros que al respecto contempla las leyes 33 y 62 de 1985, en concordancia con el precedente fijado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010.

Así mismo, determinó que el actor no era beneficiario del régimen pensional de que trata el Decreto 1653 de 1977. La parte demandada al estar en desacuerdo con la decisión proferida interpuso recurso de apelación, correspondiendo por reparto al Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Oralidad, quien en providencia de 28 de marzo de 2019[10], resolvió revocar la decisión de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda, al considerar que de acuerdo a la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, el IBL no es un aspecto sometido a transición. En consecuencia, “la disposición legal que se debe aplicar para determinar el periodo de liquidación, en este caso, es la prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, los últimos 10 años de servicio”, y en virtud a la segunda subregla fijada por la referida sentencia de unificación, “en la base de la liquidación pensional deben incluirse solo los factores taxativamente señalados en la ley para realizar cotizaciones a pensión, y no todos los devengados por el afiliado, como lo consideró el A quo”. 2.

Fundamentos de la acción El accionante sostuvo que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad, la seguridad social, la vida, el trabajo y la salud, toda vez que en providencia de 28 de marzo de 2019, dio aplicación a la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, sin estudiar de fondo que no lo cobija la Ley 33 de 1985, por haber sido funcionario de la seguridad social, sino que su prestación debió analizarse a la luz del artículo 21 del Decreto 1653 de 1977.

Por lo anterior, pidió que se dejara sin efecto la sentencia demandada para aplicar el criterio jurisprudencial del 4 de agosto de 2010. Aseveró que el Decreto 1653 de 1977 en su artículo 3° reprodujo lo establecido en el Decreto 1651 de 1977, así: “Las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominaran funcionarios de la seguridad social, con excepción de las personas que cumplan las funciones relacionadas con las siguientes actividades, que serán trabajadores oficiales: aseo, jardinería…” Indicó que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 416 de 1997, por medio del cual se clasificó a los servidores del ISS en empleados públicos y trabajadores oficiales.

Así mismo, el Decreto 604 de 1997 creó un régimen de transición para los funcionarios de la seguridad social. Por otro lado, dijo que el Jefe del Departamento Nacional de Selección y Administración de Personal del Instituto de Seguro Social certificó que “el señor José Edilberto Bautista (…) a 01 de abril de 1994, ostentaba la calidad de funcionario de la seguridad social, ya que estaba vinculado en el cargo de AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES”.

Por último, sostuvo que con la entrada en vigencia del Decreto 416 de 1997, no perdió la condición de funcionario de la seguridad social, por ello su situación pensional debe regirse por el Decreto 1653 de 1977 y no por la Ley 33 de 1985. 3. Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes pretensiones: “1. Se tutele el derecho fundamental al debido proceso, igualdad y seguridad social del señor JOSÉ EDILBERTO BAUTISTA CASTRO identificado con la cedula de ciudadanía N° 14.223.935 expedida en Ibagué Tolima. 2.

En consecuencia de la anterior declaración, se deje sin validez ni efecto la sentencia del 28 de marzo de 2019 proferida por el H. Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del radicado N° 73001333300320160043501. Así mismo, en los términos que prudencialmente fije la H. Corporación, se profiera una nueva sentencia teniendo en cuenta los principios de progresividad y no regresividad sociales y el poder vinculante de la sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010 del H. Consejo de Estado, aplicado en la sentencia de primera instancia”[11]. 4.

Pruebas relevantes Se allegó, en calidad de préstamo, el cuaderno original del trámite ordinario radicado Nº 73001-33-33-003-2016-00435-01, demandante: José Edilberto Bautista, demandado: Colpensiones. 5. Trámite procesal 5.1. En auto de 4 de julio de 2019[12], el juez constitucional de primera instancia admitió la acción de tutela y ordenó notificar al Tribunal Administrativo del Tolima, así como al Juez Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, a la Administradora Colombia de Pensiones, Colpensiones, como tercero con interés. Igualmente ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 5.2.

Mediante escrito de 24 de septiembre 2019, el magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez solicitó a esta Sala la aceptación del impedimento, en el que adujo encontrarse incurso en las causales previstas en el artículo 141- 1 del CGP y 56-1 del CPP “interés directo en los resultados del proceso”, por su calidad de beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Esa solicitud fue resuelta mediante auto de 21 de octubre de 2019, en el sentido de declarar infundada la manifestación de impedimento. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo del Tolima En memorial de 11 de julio de 2019, el magistrado ponente Luis Eduardo Collazos Olaya pidió que no se acceda a la tutela, toda vez que no se materializó la vulneración de derecho fundamental alguno. Afirmó que de la solicitud de amparo lo que se evidencia es que existen criterios de interpretación disímiles entre lo decidido y lo pretendido por el demandante dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, a lo que agregó que los problemas jurídicos debatidos en sede ordinaria, fueron resueltos a través del criterio jurisprudencial emitido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, “en donde se definió la reliquidación de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, al igual que aclaró cuales factores deberían tenerse en cuenta para la base de la reliquidación pensional”, lo que muestra que lo pretendido por el demandante es reabrir un debate jurídico que ya finalizó en sede de instancia ante el juez natural.

Manifestó que el precedente jurisprudencial de 28 de agosto de 2018, era pertinente y semejante con los problemas jurídicos expuestos, razón por la cual debía ser considerado al momento de emitir el fallo o la decisión de segunda instancia por su carácter vinculante y obligatorio. Finalmente, consideró “innecesario ahondar en los argumentos que aparecen consignados en el fallo que emitió éste Tribunal, toda vez que el objeto del debate se centra principalmente en los efectos de la sentencia de unificación expuesto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado”. 6.2.

Respuesta de Colpensiones En escrito presentado el 17 julio de 2019, la Directora de Acciones Constitucionales solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto no se ha materializado ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales por parte del Tribunal Administrativo del Tolima. Advirtió que el despacho accionado procedió conforme a la Constitución y la ley, toda vez que (i) aplicó las normas relativas en la materia (ii) aplicó los preceptos constitucionales sobre el particular, (iii) aplicó la jurisprudencia existente y (iv) las actuaciones del despacho no transgreden, violan o amenazan los derechos fundamentales del accionante.

Aseguró que la tutela frente al caso particular no es el mecanismo adecuado para conseguir la satisfacción del derecho reclamado por el actor, teniendo en cuenta que no puede constituirse en una tercera instancia para analizar el litigio objeto de debate. Por último, indicó que el caso en estudio no cumple con las causales de procedibilidad que permita revocar la decisión judicial y, por lo tanto, la misma debe declararse improcedente. 6.3.

Respuesta de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado En memorial de 9 de julio de 2019 la Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica solicitó fuera desvinculada de la tutela, toda vez que la presente acción escapa del ámbito de competencia de la entidad, por lo que una vez analizadas las pretensiones y las causales de la acción no se pronunciará o intervendrá en la misma.

Advirtió que sobre los hechos que sirvieron de fundamento en la tutela, la agencia no ha ejercido acción u omisión alguna para su presunta vulneración y, por ende, no tiene competencia para pronunciarse frente a los derechos fundamentales constitucionales supuestamente vulnerados, por tanto, es claro que existe una falta de legitimación por pasiva. 6.4.

El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, guardó silencio. 7. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Primera, en sentencia de 1° de agosto de 2019, negó las pretensiones formuladas por el actor en la solicitud de amparo, al considerar que no se configura el defecto sustantivo. Afirmó que lo pretendido por la parte actora en sede de tutela es plantear un debate que fue objeto de estudio en el proceso ordinario, máxime cuando la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que se interpuso se fundamentó en que la norma aplicable era la Ley 33 de 1985 y no el Decreto 1653 de 1977.

Aseveró que la acción de tutela no fue instituida para impugnar o controvertir asuntos fallados en derecho por los jueces naturales en virtud de su autonomía y competencias constitucionales y legales, como si se tratara de una tercera instancia. 8. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante, por intermedio de su apoderado judicial, impugnó la decisión de primera instancia, solicitó revocar el referido fallo y se refirió a los mismos argumentos expuestos en la acción de tutela.

Dijo que es evidente que no prestó 20 años de servicio continuos o discontinuos al ISS, no obstante, “el artículo 21 del mismo alternativamente en las demás entidades de derecho público, podrán acumularse para el cómputo del tiempo requerido para tener derecho a la pensión de jubilación con una tasa de reemplazo del 75% y el monto correspondiente de distribuir en proporción al tiempo laboral en cada una de tales entidades”.

Igualmente, se volvió a referir a la sentencia demandada en el sentido de afirmar que la misma dio estricta aplicación a la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, sin estudiar a fondo que el actor no lo cobija la Ley 33 de 1985 por haber sido funcionario de la seguridad social, sino que su prestación debió analizarse a la luz del artículo 21 del Decreto 1653 de 1977, omitiendo tener en cuenta la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, que había sido aplicado en la sentencia de primera instancia. Por último, dijo que con la entrada en vigencia del Decreto 416 de 1997, no perdió la condición de funcionario de la seguridad social, por ende, su situación pensional debe regirse por el Decreto 1653 de 1977 y no por la Ley 33 de 1985.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, en los términos de la impugnación, si la sentencia de 1° de agosto de 2019[13], proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado debe confirmarse, o si por el contrario, debe revocarse por cuanto la providencia de 28 de marzo de 2019, emanada del Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Oralidad, incurrió en (i) en defecto sustantivo, al no estudiar a fondo que al accionante no lo cobija la Ley 33 de 1985 por haber sido funcionario de la seguridad social, sino que su prestación debió analizarse a la luz del artículo 21 del Decreto 1653 de 1977 y (ii) en desconocimiento del presente judicial, al dar aplicación a la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado y no al criterio jurisprudencial de 4 de agosto de 2010, emanado de la Sección Segunda de esta Corporación. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[14] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[15], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[16], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[17], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[18]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico[19];

(ii) Defecto procedimental absoluto[20]; (iii) Defecto fáctico[21]; (iv) Defecto material o sustantivo[22]; (v) Error inducido[23]; (vi) Decisión sin motivación[24]; (vii) Desconocimiento del precedente[25] y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[26] y de la Corte Constitucional[27]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. El demandante sostuvo que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social, vida, trabajo y salud, toda vez que en providencia de 28 de marzo de 2019, dio aplicación a la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, sin estudiar a fondo que al mismo no lo cobija la Ley 33 de 1985 por haber sido funcionario de la seguridad social, sino que su prestación debió analizarse a la luz del artículo 21 del Decreto 1653 de 1977.

Por lo anterior, pidió que se dejara sin efecto la sentencia demandada para aplicar el criterio jurisprudencial del 4 de agosto de 2010, precisado por la Sección Segunda de esta Corporación. El juez constitucional de primera instancia negó las pretensiones formuladas por el actor en la solicitud de amparo, al considerar que no se configuró el defecto sustantivo y afirmó que lo pretendido por la parte actora en sede de tutela es plantear un debate que fue objeto de estudio en el proceso ordinario, máxime cuando la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que se interpuso se fundamentó en que la norma aplicable era la Ley 33 de 1985 y no el Decreto 1653 de 1977.

En el escrito de impugnación, el accionante solicitó revocar el referido fallo y se refirió a los mismos argumentos expuestos en la acción de tutela, en el sentido de afirmar que en la sentencia demandada se dio estricta aplicación a la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, sin estudiar a fondo que el actor no lo cobija la Ley 33 de 1985 por haber sido funcionario de la seguridad social, sino que su prestación debió analizarse a la luz del artículo 21 del Decreto 1653 de 1977, desatendiendo el criterio jurisprudencial de 4 de agosto de 2010, de la Sección Segunda de esta Corporación que había sido aplicado en la sentencia de primera instancia. 4.2.

Frente al supuesto desconocimiento del precedente judicial por haber aplicado la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 y no la posición jurisprudencial de la sentencia de 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda de esta Corporación, se observa lo siguiente: La Sala encuentra pertinente recordar que la Corte Constitucional, a través de su jurisprudencia reiterada[28], estableció que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[29], por lo tanto, el IBL debe establecerse en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado.

En la misma línea, aunque con base en razones diferentes, se pronunció la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[30], en sentencia 28 de agosto de 2018, en la que se adoptaron dos sub reglas para establecer el IBL de los empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son: “94.

La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: • Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. • Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio.

Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. Así las cosas, revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso del señor José Edilberto Bautista Castro la decisión del Tribunal no incurrió en desconocimiento de precedente, sino por el contrario, guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. 4.3.

Por lo demás, frente a lo no aplicación del Decreto 1653 de 1977, alegada por el demandante, esta Sala de conformidad con el lineamiento expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T-109 de 2019[31], ha concluido que la regla del IBL de la Ley 100 de 1993 se extiende también para los regímenes especiales, por lo que no tendría ningún efecto útil abordar este debate propuesto por el actor.

En consecuencia, la Sala confirmará el fallo impugnado que negó las pretensiones de la acción de tutela, pero por las razones expuestas en esta providencia. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 1° de agosto de 2019, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, por las razones expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera MILTON CHAVES GARCÍA Consejero JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero ----------------------- [1]Folio 15 expediente trámite ordinario. [2] Folio 7 y 8 ibídem. [3] Folio 7 a 13 ibídem. [4] Folio 12 ibídem. [5] Folio 2 ibídem. [6] Folio 107 a 111 ibídem. [7] Folio 115 a 118 ibídem. [8] Folio 181 a 200 ibídem. [9] En la audiencia inicial de 19 de julio de 2018, se evidenció que la entidad demandada omitió realizar el acto de notificación de los actos administrativos que resolvieron los recursos de reposición y apelación “por lo que tales actos no pueden producir ningún efecto legal”. [10] Folio 241 a 245 ibídem. [11] Folios 1 y 2 del cuaderno de tutela. [12] Folio 68 y 69 Ibídem. [13] Fls. 145 a 154 del expediente de tutela. [14] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [15] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [16] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [17] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [18] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [19] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. [20] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [21] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [22] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [23] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [24] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [25] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. [26] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [27] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [28] Corte Constitucional de Colombia.

Consultar las siguientes providencias: Sentencias SU-427 de 2016, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, SU- 023 de 2018, SU-068 de 2018, SU-114 de 2018, T-078 de 2014, T-494 de 2017, T-643 de 2017, T-661 de 2017, T-039 de 2018, T-328 de 2018 y T-368 de 2018. [29] En sentencia reciente T-109 de 2019, la Corte Constitucional recordó lo siguiente: “En resumen, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del Sistema General de Seguridad Social.

Dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Lo anterior, evita que se reconozcan pensiones con abuso del derecho y en especial, con fundamento en vinculaciones precarias derivadas de encargos que buscan distorsionar la relación entre el valor de cotización y el de la pensión.” [30] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Proceso No. 52001233300020120014301. Sentencia de 28 de agosto de 2018. C.P. César Palomino Cortés. [31] En sentencia reciente T-109 de 2019, la Corte Constitucional recordó lo siguiente: “En otras palabras, la interpretación establecida por la Corte Constitucional en relación con el ingreso base de liquidación como aspecto excluido del régimen de transición es aplicable para todas las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, incluso aquellas que contemplan regímenes especiales”.