ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – No acreditado / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Adecuada valoración probatoria / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No es un aspecto sujeto al régimen de transición pensional [P]ara la Sala resulta razonable el análisis que hizo la autoridad judicial al aplicar la línea trazada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, así como de la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, en las que se reitera se estableció que el IBL no hace parte del régimen de transición. Lo anterior por cuanto la regla que fijó la Corte Constitucional en la referida sentencia C-258 de 2013 y que reiteró en la SU-230 de 2015, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018, consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, a quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la mencionada ley se les calculará el IBL con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior (artículo 36) o inferior (artículo 21).
De lo anterior se desprende, que al ser esta la posición de la Corte Constitucional, expuesta en el marco de un análisis de constitucionalidad, debe ser este el precedente aplicable; consistente en que la interpretación correcta del mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha estado dirigida, entre otros a que el IBL para quienes estuvieron amparados por el régimen de transición quedará regido por la Ley 100 de 1993 (art. 21 y 36), y no por las normas de los sistemas pensionales antepuestos a la misma.
Así, frente a este reparo, es evidente que el tribunal demandado no desconoció el precedente aplicable al caso, máxime, por cuanto el Consejo de Estado acogió el criterio de la Corte Constitucional en la sentencia de 28 de agosto de 2018, consistente en que el beneficio del principio de sostenibilidad financiera del sistema, toda pensión debe liquidarse sobre los factores salariales efectivamente cotizados.
(…) Finalmente, en lo relacionado con el defecto fáctico en el que la actora expone que no se tuvo en cuenta las pruebas, para lo cual cita únicamente la resolución de reconocimiento pensional, en la que, a su juicio, se podía evidenciar que contaba con 20 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 razón por la cual cuenta con un derecho adquirido, la Sala aclara que para la adquisición del derecho pensional es necesario cumplir el estatus pensional, esto es cuando se reúnen los dos presupuestos legales de edad y tiempo.
De manera que, no es que la autoridad judicial accionada no haya tenido en cuenta que para la fecha de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 la tutelante contaba con más de 20 años de servicios, sino que este hecho aislado no genera por sí solo el reconocimiento pensional, pues lo que trae como consecuencia, es el beneficio previsto en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la misma norma, el cual como se advierte en la providencia cuestionada fue aplicada en debida forma por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, y por tal motivo este defecto tampoco tiene vocación de prosperidad.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02931-01(AC) Actor: MARIELA DE LOS RÍOS CORREA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Referencia: ACCIÓN DE TUTELA TEMAS: Tutela contra providencia judicial.
Confirma negativa SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia de 19 de julio de 2019 proferida por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, que declaró la improcedencia del amparo solicitado por la señora Mariela de los Ríos Correa. 1.
ANTECEDENTES 1. Solicitud La señora Mariela de los Ríos Correa, por conducto de apoderado judicial[1], mediante escrito radicado en la Secretaría General del Consejo de Estado el 20 de junio de 2019[2], presentó acción de tutela para que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Tales garantías constitucionales las consideró vulneradas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, autoridad que mediante la sentencia de 14 de febrero de 2019 revocó la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado 18 Administrativo de Bogotá el 22 de agosto de 2017, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho identificada con el número 11001-33-35-023-2017-00043-01[3], promovida por la actora contra la Administradora Colombiana de Pensiones – en adelante Colpensiones, para, en su lugar, denegarlas. 2.
Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: • La accionante refirió que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 20 años de servicio y 55 años de edad. • Indicó que le fue reconocida la pensión de jubilación mediante Resolución No. GNR 294984 de 24 de agosto de 2014 sin la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.
A través de la Resolución No. GNR 204627 de 12 de julio de 2016, Colpensiones le reliquidó la pensión pero sin incluir los emolumentos devengados el año anterior al retiro. • Solicitó la reliquidación de la prestación con la inclusión de todos los factores, la cual le fue negada mediante Resolución No. GNR 316783 de 27 de octubre de 2016, con fundamento en el criterio de la Corte Constitucional contenido en la Sentencia SU-230 de 2015.
Contra la anterior decisión la actora interpuso recurso de apelación, el cual fue desatado con la Resolución No. VPB 45123 de 20 de diciembre de 2016, en el sentido de confirmar el acto recurrido. • Promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, proceso que resolvió el Juzgado 18 Administrativo de Bogotá con sentencia de 22 de agosto de 2017 en la que: accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al ordenar la reliquidación de la prestación sobre el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicio incluyendo la prima de antigüedad, la bonificación por servicios, la bonificación semestral, la prima de vacaciones y la prima de navidad. • El recurso de alzada interpuesto por las partes[4] fue desatado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B con sentencia de 14 de febrero de 2019, mediante la cual se revocó la decisión de primera instancia con fundamento en que: (i) la negativa de Colpensiones de reliquidar la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año es correcto por cuanto la prestación le fue reconocida, en lo que respecta a la edad, tiempo de servicio y monto de la prestación, en un 78,97% de conformidad con la Ley 797 de 2003, por tanto, le aplicó el más favorable;
(ii) frente al IBL, señaló que teniendo en cuenta que la accionante es beneficiaria de la transición de la Ley 100 de 1993, este aspecto debe ser calculado como lo indican los artículos 26 y 36 de la misma norma, «…y los factores salariales a reconocerse son los determinados por dicha disposición y los enlistados en el Decreto 1158 de 1994.».
Lo anterior, en consonancia con lo determinado en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018. 3. Fundamentos de la solicitud En el escrito de la acción de tutela el actor propuso la configuración de varios defectos[5]; no obstante, la Sala agrupará los argumentos expuestos en los siguientes: Sostuvo que se desconoció la regla fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto del 2010[6], mediante la cual, la Sección Segunda señaló que las pensiones reguladas por la Ley 33 de 1985, en aplicación al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 debían liquidarse con base en todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
Dijo que se incurrió en un defecto fáctico en tanto no se tuvo en cuenta las pruebas[7] que daban cuenta que tenía más de 20 años de servicios cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y el acto legislativo 01 de 2005, razón por la cual, como cumplió el estatus pensional el 18 de marzo de 2001 no se le podían aplicar las sentencias C-258 de 2013, SU - 230 de 2015 y SU - 023 de 2018 y mucho menos, la sentencia del 28 de agosto de 2018 por cuanto se deben respetar sus derechos adquiridos.
Adujo que la pensión debió reconocerse no solo con la edad y tiempo de servicio sino también con el ingreso base de liquidación, es decir lo devengado en el último año de servicio. Anotó que con base en los principios de realidad sobre las formas, igualdad, irrenunciabilidad y favorabilidad no se le debía aplicar el régimen general sino lo dispuesto en el régimen anterior por encontrarse inmerso en la transición de la Ley 100 de 1993. 4.
Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: «1. Que se ordene estudiar y desvirtuar cada uno de los derechos fundamentales citados como violados argumentando, en cada caso, por qué no se presentaría la violación. Lo anterior, debido a que en tutelas anteriores no se ha estudiado de fondo cada uno de los derechos vulnerados pues se centran en la no existencia de violación del precedente jurisprudencial, dejando de lado, y sin estudio, los demás argumentos esbozados situación que conlleva a la violación del derecho de defensa y debido proceso del accionante.
Que se ordene Tutelar (sic) el derecho fundamental del ACCIONANTE a la seguridad social, el principio de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, derecho a la igualdad, derechos adquiridos, a la progresividad y no regresividad de los derechos laborales, la inescindibilidad de la norma, defecto fáctico, defecto sustantivo, violación del precedente constitucional vertical y por violación directa de la constitución Art. (sic) 1, 13, 29, 48, 53, 93 y 230 de la Constitución Política y las leyes (sic) 33 del 85 Art. (sic) 21 C.S.T. y demás normas citadas.
Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferir nueva providencia judicial ordenando liquidar la pensión de mi mandante de conformidad con (sic) sentencia de unificación del 4 de Agosto (sic) de 2010 (…) Que se ordene Tutelar (sic) el derecho fundamental del ACCIONANTE a la (sic) principio de acceso a la justicia, gratuidad, legítimo derecho de acción y demás normas citadas en esta tutela y como consecuencia de esto se ordene proferir nuevo fallo, revocando las condenas en costas interpuestas.» 5.
Trámite de la acción Mediante auto de 26 de junio de 2019[8], el Magistrado Ponente de la primera instancia admitió la acción de tutela y ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, y como tercero con interés a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones –, e informarle a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 6.
Contestaciones Librados los oficios correspondientes, se pronunciaron: 1.6.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B[9] Con oficio radicado el 11 de julio de 2019, el Magistrado Ponente de la decisión censurada en sede de tutela señaló que se atiene a lo que se logre demostrar durante el trámite de la tutela de la referencia. Finalmente señaló que el fundamento de la decisión de la sentencia de 14 de febrero de 2019 está consignado en la parte motiva del referido proveído, lo cual da suficiente cuenta de la razonabilidad del mismo. 1.6.2.
Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones[10] Mediante escrito radicado en la Secretaría General del Consejo de Estado el 8 de julio de 2019, la directora de acciones constitucionales de la entidad solicitó que se declare la improcedencia de la solicitud de amparo « por cuanto no se ha materializado ninguna vía de hecho o vulneración de los derechos fundamentales por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, además debido a que una orden contraria, pasaría por alto el carácter vinculante de los precedentes fijados por la Corte Constitucional y ahora del Consejo de Estado.» 1.7.
Fallo impugnado[11] Mediante sentencia de 19 de julio de 2019 la Subsección C, de la Sección Tercera, del Consejo de Estado, declaró la improcedencia de la acción de tutela de la referencia luego de arribar a la conclusión, que lo pretendido por la parte actora consiste en reabrir un debate ya zanjado por el juez natural de la causa, utilizando este mecanismo constitucional como una tercera instancia para reprochar el análisis jurídico y la valoración probatoria realizada por el tribunal cuestionado. 1.8.
Impugnación[12] Mediante escrito allegado por correo electrónico de 30 el agosto de 2019, la parte actora, además de retirar los argumentos de su escrito inicial y los defectos alegados, los cuales como se explicó en el acápite de los fundamentos de derecho fueron agrupados para efectos prácticos, insistió en la protección de sus derechos adquiridos, al debido proceso y a la no retrospectividad de la sentencia del 28 de agosto de 2018 dado que adquirió el estatus pensional antes del acto legislativo 01 de 2005, razón por la cual no se estudió la garantía de la no retroactividad del referido acto.
Relató nuevamente que las sentencias aplicadas, es decir la C -258 de 2013, SU - 230 de 2018, SU - 023 de 2018 y la del 28 de agosto de 2018 son posteriores a la fecha en que adquirió el estatus pensional y en ese sentido, no deben ser aplicadas a su caso en concreto. Resaltó que por reunir 20 años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como lo acreditan las pruebas que obran en el expediente, especialmente la resolución de reconocimiento, tenía un derecho adquirido que ha sido desconocido.
Finalmente, volvió a hacer alusión a los principios de realidad sobre las formas, igualdad, irrenunciabilidad y favorabilidad para precisar que no se le debía aplicar el régimen general sino lo dispuesto en el régimen anterior por encontrarse inmerso en la transición de la Ley 100 de 1993. 1.9. Trámite en segunda instancia[13] Mediante auto de 25 de septiembre de 2019 el Magistrado Ponente de segunda instancia de la tutela de la referencia, en virtud del artículo 137 del Código General del Proceso, puso en conocimiento del Juzgado 23 Administrativo de Bogotá la nulidad de carácter saneable prevista en el artículo 133 ibídem, para que, la referida autoridad del proceso ordinario la alegara o saneara pronunciándose o guardara silencio.
Vencido el término, el juez a quo ordinario guardó silencio.
1. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 19 de julio de 2019 proferida por la Subsección C, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si debe confirmarse, modificarse o revocarse la decisión de primera instancia, a través de la cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por la señora Mariela de los Ríos Correa, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia invocados por la accionante, que consideró vulnerados con la sentencia de 19 de julio de 2019 proferida por la Subsección C, de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; y (ii) estudio de los requisitos adjetivos de procedibilidad, y de encontrarlos superados; (iii) el análisis del caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[14] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[15].
Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[16]. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.
Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[17], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.
A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4.
Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1. De manera preliminar, se establece que la acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de tutela, puesto que la providencia judicial que censura la parte accionante fueron proferidas en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicado 11001-33-35-023-2017-00043-01, que promovió contra Colpensiones. 2.4.2.
Respecto al requisito de inmediatez, es preciso señalar que la actora cuestionó la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, esto es, el fallo de 14 de febrero de 2019, el cual fue notificado por correo electrónico el 28 de febrero de la misma anualidad, y la solicitud de amparo fue radicada el 20 de junio de 2019, de manera que, sin que sea necesario determinar la fecha en que cobró fuerza ejecutoria, resulta ser un término que a juicio de la Sala es razonable por cuanto el mecanismo constitucional fue interpuesto antes de transcurridos 6 meses. 2.4.3.
Respecto a la subsidiariedad, en el caso concreto, el proceso contencioso administrativo finalizó con la sentencia de 14 de febrero de 2019 proferida por la Subsección B, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con la cual se revocó el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, razón por la cual contra la providencia controvertida no procede el recurso de alzada.
Así mismo, tampoco procede el recurso extraordinario de revisión debido a que dentro de los motivos de inconformidad que expone el accionante, no se configuran las causales señaladas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. A su vez, cabe resaltar que si bien los supuestos fácticos y jurídicos contenidos en la presente acción de tutela, se ajustan a la causal señalada en el artículo 258 del CPACA establecida para que se formule el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, lo cierto es que no se cumple con la cuantía mínima exigida para su procedencia – 90 smlmv al momento de la interposición del recurso- toda vez que el medio de control promovido por la actora se tramitó en primera instancia ante un juzgado administrativo, lo que de conformidad con el numeral 2º del artículo 155 del CPACA implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 smmlv.
Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales.
En ese orden, se tiene que la parte accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que la aludida decisión pudiera irrogarle a sus derechos fundamentales. 5. Caso concreto En la presente solicitud de amparo la accionante alegó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en la sentencia del 14 de febrero de 2019, en la cual se decidió revocar la decisión de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dirigida a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación de la tutelante con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio para que posteriormente se indexara nuevamente su primera mesada pensional, se desconoció el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado y se aplicaron de forma retrospectiva las providencias del Corte Constitucional C -258 de 2013, SU -230 de 2015, SU -023 de 2018 y la sentencia del 28 de agosto de 2018 de esta Corporación. Lo anterior, debido a que según dicho precedente las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicio, situación definida de forma contraria por la autoridad judicial accionada.
Ahora bien, para efectos de resolver el presente asunto constitucional, corresponde al Consejo de Estado, Sección Quinta, determinar si en el caso la autoridad judicial incurrió en los defectos señalados por la parte actora. Frente a lo cual, anticipa la Sala, negará la solicitud de amparo, de conformidad con las razones que pasan a explicarse: 2.5.1.
Desconocimiento del precedente alegado Para el Consejo de Estado[18], el principio de inescindibilidad de la norma permitió efectivizar los derechos y garantías constitucionales, es por ello, que los factores salariales que componían la base de liquidación pensional eran todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.
Conviene precisar que para esta Corporación el IBL hizo parte del régimen de transición como se expuso en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado. Rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01. Sin embargo, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[19], sentó como regla y subreglas jurisprudenciales las siguientes: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. (…) 101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.” De conformidad con lo expuesto, se podría concluir que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional ahora tienen el mismo criterio respecto del IBL, según el cual debe calcularse con el régimen consagrado en la Ley 100 de 1993, toda vez que ese aspecto no ingresó en el régimen de transición, es decir, con el promedio de los factores que constituyen salario según el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se haya efectivamente cotizado, durante los últimos 10 años de servicio.
Por lo anterior, para la Sala resulta razonable el análisis que hizo la autoridad judicial al aplicar la línea trazada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, así como de la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, en las que se reitera se estableció que el IBL no hace parte del régimen de transición. Lo anterior por cuanto la regla que fijó la Corte Constitucional en la referida sentencia C-258 de 2013 y que reiteró en la SU-230 de 2015, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018, consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, a quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la mencionada ley se les calculará el IBL con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior (artículo 36) o inferior (artículo 21).
De lo anterior se desprende, que al ser esta la posición de la Corte Constitucional, expuesta en el marco de un análisis de constitucionalidad, debe ser este el precedente aplicable; consistente en que la interpretación correcta del mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha estado dirigida, entre otros a que el IBL para quienes estuvieron amparados por el régimen de transición quedará regido por la Ley 100 de 1993 (art. 21 y 36), y no por las normas de los sistemas pensionales antepuestos a la misma.
Así, frente a este reparo, es evidente que el tribunal demandado no desconoció el precedente aplicable al caso, máxime, por cuanto el Consejo de Estado acogió el criterio de la Corte Constitucional en la sentencia de 28 de agosto de 2018, consistente en que el beneficio del principio de sostenibilidad financiera del sistema, toda pensión debe liquidarse sobre los factores salariales efectivamente cotizados. 2.5.2.
Finalmente, en lo relacionado con el defecto fáctico en el que la actora expone que no se tuvo en cuenta las pruebas, para lo cual cita únicamente la resolución de reconocimiento pensional, en la que, a su juicio, se podía evidenciar que contaba con 20 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 razón por la cual cuenta con un derecho adquirido, la Sala aclara que para la adquisición del derecho pensional es necesario cumplir el estatus pensional, esto es cuando se reúnen los dos presupuestos legales de edad y tiempo.
De manera que, no es que la autoridad judicial accionada no haya tenido en cuenta que para la fecha de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 la tutelante contaba con más de 20 años de servicios, sino que este hecho aislado no genera por sí solo el reconocimiento pensional, pues lo que trae como consecuencia, es el beneficio previsto en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la misma norma, el cual como se advierte en la providencia cuestionada fue aplicada en debida forma por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, y por tal motivo este defecto tampoco tiene vocación de prosperidad.
Como consecuencia de lo expuesto, se advierte que la autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos alegados, los cuales como se explicó en los antecedentes de la providencia, fueron agrupados en su estudio para efectos prácticos, pues sus fundamentos guardan estrecha relación y en tal sentido, se negará el amparo solicitado por la señora de los Ríos Correa. 2.6.
Conclusión Así las cosas, la Sala concluye que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, al proferir la sentencia del 14 de febrero de 2019 no vulneró los derechos fundamentales de la señora Mariela de los Ríos Correa de conformidad con las razones esbozadas en el presente proveído, por lo que la Sala modificará la sentencia de 19 de julio de 2019 proferida por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, que declaró la improcedencia de la acción, para, en su lugar, denegar la solicitud de amparo. 3.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de 19 de julio de 2019 proferida por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, que declaró la improcedencia de la acción interpuesta por la señora Mariela de los Ríos Correa, para, en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.
TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Conforme al poder visto a folio 12 del expediente. [2] Folios 1 a 11. [3] Radicado verificado en el expediente ordinario, folio 23. [4] La parte demandante en el recurso de apelación solicitó que se decretara la prescripción de los aportes y de las indexaciones de los aportes adeudados que no fueron cobrados oportunamente por el ente de previsión social, de los 3 años anteriores al retiro de la accionante. [5] Si bien es cierto el accionante es su escrito de tutela hace referencia a la configuración de los defectos fáctico, desconocimiento del precedente, sustantivo, procedimental absoluto y violación directa de la Constitución, también lo es que, la carga argumentativa guarda identidad en sus fundamentos, por tal motivo, la Sala agrupa su estudio para efectos metodológicos, en la forma en que se propone en la providencia. [6] Sección Segunda, M. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, con radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09). [7] En este punto se refirió expresamente al acto administrativo de reconocimiento pensional. [8] Folio 56. [9] Folios 80 a al 85. [10] Folio 66. [11] Sentencia notificada el 28 de agosto de 2019. [12] Visto a folios 93 a 102 del expediente. [13] Visto a folios 112 y 113. [14] Sala Plena.
Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [15] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [16] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. [17] Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [18] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado.
Rad. 25000-23-25-000-2006- 07509-01. [19] Consejo de Estado, sentencia del 28 de agosto de 2018. M.P. César Palomino Cortés. Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01.