ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Adecuada aplicación normativa / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Adecuada valoración probatoria / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO – Cumplimiento del procedimiento establecido / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No es un aspecto sujeto al régimen de transición pensional / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización La Sala evidencia que el Tribunal accionado en la providencia motivo de tacha constitucional, hizo referencia al marco normativo especial aplicable a los empleados oficiales en el ámbito pensional, para luego indicar que en relación con la interpretación y alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el IBL no es un aspecto de transición por lo que si se trata de personas que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltaba menos de 10 años para pensionarse este corresponderá al promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciera falta para adquirir el derecho a la pensión y los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994.
Lo anterior, teniendo en cuenta las reglas de interpretación fijadas por la Corte Constitucional (SU-230 de 2015, T-395 de 2017 y T-109 de 2019) y por la Sala Plena el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 En efecto, la autoridad judicial accionada señaló que no había lugar a reliquidar la pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, por cuanto el IBL se obtiene conforme a las reglas previstas en la Ley 100 de 1993 y los factores que se tienen en cuenta son aquellos sobre los cuales el actor efectuó aportes.
Así las cosas, revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso del actor la decisión de la Sección Segunda, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 32 / DECRETO 1158 DE 1994. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02828-01(AC) Actor: JAIME SALOMÓN BELLO PALOMARES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial.
Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por reliquidación pensional. Desconocimiento del precedente judicial. Determinación del IBL para beneficiarios del régimen de transición pensional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el accionante, quien actúa a través de apoderado judicial, contra la sentencia dictada el 18 de julio de 2019, por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado que negó las pretensiones de la acción de tutela interpuesta.
I.
ANTECEDENTES 1. Hechos De la lectura de los expedientes de tutela y ordinario, se tienen como hechos relevantes los siguientes: El accionante nació el 3 de agosto de 1954 y prestó sus servicios en el sector público desde el 17 de noviembre de 1975 hasta el 15 de octubre de 1992, en el sector privado desde el 21 de septiembre de 1993 hasta el 31 de marzo de 1999 y luego en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) desde el 1 de julio de 1999 hasta el 31 de enero de 2016[1], lo que en su criterio, lo hace beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Mediante Resolución Nº GNR 294981 de 24 de agosto de 2014, la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) le reconoció pensión de vejez al señor Jaime Salomón Bello Palomares en cuantía de $ 2.274.000, condicionada al retiro definitivo del servicio. Luego Colpensiones en Resolución Nº GNR 85593 de 18 de marzo de 2016, reconoció y ordenó el pago junto con el retroactivo, así como la inclusión en nómina de la pensión de vejez en cuantía de $ 2.516.813.
El 3 de mayo de 2016, el señor Bello Palomares interpuso recurso de reposición el cual fue resuelto mediante Resolución Nº GNR 169186 de 10 de junio de 2016, en la que modificó parcialmente la Resolución Nº GNR 85593 de 18 de marzo de 2016, “en el sentido de indicar que la prestación se reconoce a partir de 1 de mayo de 2016” y negó la reliquidación solicitada, decisión que fue confirmada a través de Resolución Nº VPB 30511 de 28 de julio de 2016, con ocasión del recurso de apelación interpuesto.
El actor inició el medio de control de de nulidad y restablecimiento del derecho contra Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones Nº GNR 85593 de 18 de marzo de 2016, GNR 169186 de 10 de junio de 2016 y VPB 30511 de 28 de julio de 2016 y, que como consecuencia de lo anterior, se reliquidara su pensión de vejez con todos los factores devengados en el último año de servicios incluyendo el salario, la bonificación por servicios, bonificación primer y segundo semestre y prima de vacaciones.
El Juzgado Diecisiete (17) Administrativo Oral de Bogotá en sentencia de 22 de mayo de 2018,[2] negó las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que el IBL de las personas beneficiarias del régimen de transición debe ser liquidado conforme al inciso tercero artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el promedio de los salarios de los 10 años anteriores al reconocimiento pensional y los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994.
La referida decisión fue confirmada mediante sentencia de 6 de febrero de 2018 (sic), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, al considerar que “al respecto, la Sala debe indicar que dicha pretensión no está llamada a prosperar, pues de acuerdo con lo expuesto en las consideraciones precedentes, en las pensiones reconocidas por transición, el IBL se obtiene conforme las reglas previstas en la Ley 100 de 1993 y los factores de salario que se tiene en cuenta, son aquellos dispuestos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, ya que para efectos de la transición, solo se conservan de la normativa anterior las condiciones de edad, tiempo y porcentaje de la base de liquidación”. 2.
Fundamentos de la acción La parte actora señaló que la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social e igualdad, así como los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, derechos adquiridos, progresividad y no regresividad de los derechos laborales e inescindibilidad de la ley ya que incurrió en vía de hecho “por violación directa de la Constitución por desconocimiento del bloque de constitucionalidad y los preceptos de derecho internacional ratificados por el Congreso que son de obligatorio cumplimiento por encima del ordenamiento interno”, pues se desconocieron los artículos 1, 2, 13, 29, 48, 53, 93, 228, 229, 230, numeral 2 del artículo 237 y 334 de la Carta Política, el artículo 21 del C.S.T. Agregó que se desconoció la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, en la cual se indicó que se deben tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación con la Ley 33 de 1985, el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
Sostuvo que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico en una dimensión negativa, por omisión en la valoración de las pruebas pues se omitió tener en cuenta que estaba probado en el expediente con el certificado de servicios y la Resolución Nº GNR 85593 de 18 de marzo de 2016, que la accionante tenía más de 20 años de servicios para la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, por lo que tenía una expectativa legítima.
Añadió que para el 3 de agosto de 2009, adquirió su estatus pensional y por lo tanto no se le podían aplicar las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Sostuvo que el derecho a la pensión con el solo tiempo de servicios ha sido reiterado sentencias de unificación de jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sin embargo esta prueba fue desconocida por la autoridad judicial accionada al momento de emitir su fallo.
Refirió varios apartes de la jurisprudencia para fundamentar sus argumentos de los cuales se destaca la Sentencia SU-442 de 2018, sobre la condición más beneficiosa, de conformidad con este pronunciamiento la aplicación de este principio o también llamado situación más favorable está protegido y ha sido reiterado en ese pronunciamiento de la Corte Constitucional para garantizar el derecho fundamental a la seguridad social.
Manifestó que existe un defecto sustantivo al interpretar erróneamente los preceptos normativos, a lo que agregó que “este defecto se presenta porque precisamente la sentencia objeto de tutela hizo retroactiva la sentencia C- 258 de 2013, SU-230 de 2015 y retrospectiva la misma sentencia del 28 de agosto de 2018, para el caso aquí debatido, desconociendo que mi mandante tenía un derecho adquirido”, incurriendo también en un defecto procedimental absoluto, pues no se le podía tener en cuenta las mencionadas sentencias ya que eran posteriores a la adquisición del derecho alegado y tratan situaciones fácticas y jurídicas distintas a las debatidas.
Por último, solicitó que no sea condenado en costas puesto que la acción no se inició con temeridad o sin fundamento y que durante el proceso se dio un cambio de posición del órgano de cierre y un cambio de criterio jurisprudencial que no es responsabilidad de la accionante. 3. Pretensiones El accionante formuló las siguientes pretensiones: “1.- Que se ordene estudiar y desvirtuar cada uno de los derechos fundamentales citados como violados argumentando, en cada caso, por qué no se presentaría la violación. Lo anterior, debido a que en tutelas anteriores no se ha estudiado de fondo cada uno de los derechos vulnerados pues se centran en la no existencia de violación del precedente jurisprudencial, dejando de lado, y sin estudio, los demás argumentos esbozados situación que conlleva a la violación del derecho de defensa y debido proceso del accionante. 2.- Que se ordene tutelar el derecho fundamental del ACCIONANTE a la seguridad social, el principio de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, derecho a la igualdad, derechos adquiridos, a la progresividad y no regresividad de los derechos laborales, la inescindibilidad de la norma, defecto fáctico, defecto sustantivo, violación del precedente constitucional vertical y por violación directa de la constitución Art. 1, 13, 29, 48, 53, 93 y 230 de la Constitución Política y las leyes 33 del 85 Art. 21 C.S.T. y demás normas citadas. 3.- Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferir nueva providencia judicial ordenando reliquidar la pensión de mi mandante de conformidad con sentencia de unificación del 4 de Agosto de 2010 Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila Expediente Nº 25000232500020060750901 Número Interno: 0112-2009 Actor: Luis Mario Velandia Demandada: Caja Nacional de Previsión Social el cual ordenó tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación con la Ley 33 de 1985 el 75% de TODOS LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS. 4.- Que se ordene tutelar el derecho fundamental del ACCIONANTE al principio de acceso a la justicia, gratuidad, legítimo derecho de acción y demás normas citadas en esta tutela y como consecuencia de esto se ordene proferir nuevo fallo, revocando las condenas en costas interpuestas”[3]. 4.
Pruebas relevantes Se allegó, en calidad de préstamo, el expediente original del trámite ordinario con radicado Nº 11001-33-35-017-2016-00236-01, demandante: Jaime Salomón Bello Palomares, demandado: Colpensiones. 5. Trámite procesal En auto de 17 de junio de 2019[4], la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado admitió la demanda y ordenó notificar a la autoridad judicial demandada y al Juzgado Diecisiete Administrativo de Bogotá y a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.
Mediante escrito de 23 de septiembre de 2019, el magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez solicitó a esta Sala la aceptación del impedimento, en el que adujo encontrarse incurso en las causales previstas en el artículo 141- 1 del CGP y 56-1 del CPP “interés directo en los resultados del proceso”, por su calidad de beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Esa solicitud fue resuelta mediante auto de 30 de septiembre de 2019, en el entendido de declarar infundada la manifestación de impedimento. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” En memorial del 28 de junio de 2019, el Magistrado Carlos Alberto Orlando Jaiquel solicitó denegar el amparo pretendido, pues no se ha incurrido en una “vía de hecho”, defecto fáctico o sustantivo ni en violación alguna de los derechos fundamentales invocados por el accionante, toda vez que la decisión se adoptó con fundamento en las normas pertinentes y con la interpretación que a ella corresponde atendiendo al alcance que sobre las mismas ha efectuado la Corte Constitucional.
Sostuvo que la sentencia fue proferida con prevalencia de los principios de la sana crítica y la buena fe, después de haberse surtido el procedimiento con garantía de igualdad e imparcialidad, y en ella se encuentran consignados ampliamente los motivos que llevaron a la autoridad judicial a revocar el fallo apelado, como quiera que siendo la actora beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su pensión debía ser liquidada teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicios y la tasa de reemplazo de la normatividad anterior que la cobijaba, pero aplicando el IBL contenido en la Ley 100 de 1993 y los factores del Decreto 1158 de 1994, y no como se solicitó en la demanda.
Por último, precisó que en el caso en concreto no se configuran los requisitos dispuestos por la Corte Constitucional, para que la acción de tutela proceda contra providencias judiciales, por el contrario lo que busca el actor es que se surta una tercera instancia, ya que fueron negadas sus pretensiones. 6.2. Respuesta del Juzgado Diecisiete Administrativo Oral de Bogotá En escrito de 2 de julio de 2019, la titular del despacho solicitó denegar las pretensiones de la acción de tutela ya que no se ha vulnerado ningún derecho fundamental al accionante.
Indicó que todas las actuaciones del Juzgado se han llevado a cabo con observancia de los principios constitucionales y legales que rigen las actuaciones judiciales. Aseveró que el despacho ha sido enfático en señalar que el precedente jurisprudencial es de aplicación obligatoria, máxime en tratándose de decisiones judiciales, pues los jueces deben velar por el estricto cumplimiento de los preceptos.
Agregó que la Corte Constitucional en sentencia C-104 de 1993, determinó las diferencias en torno a los efectos y el carácter vinculante de la jurisprudencia emitida por esta Corporación, concluyendo que sus sentencias son fuente obligatoria especialmente por sus efectos erga omnes. Por último, manifestó que en el caso concreto el accionante no gozaba de un régimen de excepción, ni hacia parte del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985, toda vez que no contaba con más de 15 años de servicios al 29 de enero de 1985, aunado a lo anterior, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 40 años de edad y contaba con más de 750 semanas cuando se emitió el Acto Legislativo 01 de 2005.
Por ello se tuvo en cuenta la edad, tiempo de servicio, monto de la Ley 33 de 1985 y el ingreso base de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 6.3. Respuesta de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) En escrito de 8 de junio de 2019, la Directora de Acciones Constitucionales solicitó que se declare improcedente la acción de tutela, por cuanto no se ha materializado ninguna vía de hecho o vulneración de derechos fundamentales a lo que agregó que una orden contraria, pasaría por alto el carácter vinculante de los precedentes fijados por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado.
Sostuvo que en el caso en cuestión la autoridad judicial accionada procedió conforme a la ley y la Constitución, aplicó las normas relativas en la materia, así como los preceptos constitucionales y el precedente constitucional, por lo que las actuaciones del despacho no transgreden, violan o amenazan los derechos fundamentales del accionante.
Indicó que no se presentó ninguna vía de hecho pues las razones por las que se negó la reliquidación con el último año de servicios se encuentran ajustadas a derecho por respetar el precedente fijado por la Corte Constitucional en sentencias de constitucionalidad, unificación y tutela. Aseveró que la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos ha establecido la interpretación constitucional respecto de la forma en la que se deben liquidar las pensiones sometidas al régimen de transición, indicando que se realizar conforme los artículos 21 y 35 de la Ley 100 de 1993, pero conservando los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto del régimen anterior, es así que mediante providencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU- 631 de 2017 y Autos 326 de 2014, 229 de 2017, se ha establecido un precedente constitucional inequívoco sobre la materia.
Adujo que si bien en algún momento la tesis reinante era aquella soportada por el Consejo de Estado, en la actualidad a partir de lo previsto en la jurisprudencia de la Corte Constitucional se debe atender de manera preferente este último, cuyo cumplimiento es obligatorio para los ciudadanos, las autoridades administrativas y judiciales. 7.
Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia de 18 de julio de 2019, negó las pretensiones de la solicitud de amparo formuladas por el accionante, al considerar que no se evidenció que la autoridad judicial accionada, haya vulnerado los derechos fundamentales invocados, puesto que no incurrió en los defectos sustantivo ni en desconocimiento del precedente.
Señaló que no le asiste razón al accionante cuando afirmó que tenía una expectativa legítima derivada de la firmeza del fallo de 4 de agosto de 2010 proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, hasta antes de dictar sentencia de segunda instancia en su asunto, por cuanto constituye una carga por parte de los ciudadanos soportar los cambios que en curso de sus procesos puedan ocurrir dentro de la jurisprudencia, como criterio interpretativo del ordenamiento legal, siempre que estos no afecten derechos adquiridos.
Adujo que el señor Bello Palomares no tenía ningún derecho adquirido al momento en que se profirió la sentencia de 28 de agosto de 2018, por el contrario su controversia era objeto de estudio en cuanto a la inclusión de algunos factores salariales al IBL para calcular la pensión de vejez de la cual es titular, a lo que agregó que no se encuentran elementos para acreditar la existencia de los cargos alegados por el accionante. 8.
Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante impugnó la decisión de primera instancia, reiterando los defectos indicados en el escrito de tutela específicamente, defecto fáctico, defecto sustantivo y defecto procedimental absoluto. Solicitó que se ordene estudiar y desvirtuar cada uno de los defectos mencionados así como las normas constitucionales violadas y, como consecuencia de lo anterior, se ordene a la autoridad judicial accionada proferir nueva providencia judicial en el sentido de reliquidar la pensión de conformidad con la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, en la cual se indicó que se deben tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación con la Ley 33 de 1985 el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
Sostuvo que no fueron estudiados varios argumentos expuestos en la acción de tutela, ya que solo se analizó los efectos jurídicos y la aplicación de las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, sin considerar que el accionante tenía un derecho adquirido y su pensión de vejez debía ser nuevamente liquidada conforme a la jurisprudencia que regía al momento en que adquirió el derecho a la prestación por lo que se está incurriendo en un defecto fáctico.
Agregó que la autoridad judicial al emitir su decisión violó los artículos 29, 48 y 53 de la Constitución Política. Por último, aseveró que no se tuvo en cuenta el defecto sustantivo puesto que el fallo que negó las pretensiones se fundamentó en sentencias posteriores a la adquisición del derecho a la pensión de vejez desconociendo la retroactividad y retrospectividad las cuales de acuerdo a la jurisprudencia constitucional deben estar expresamente ordenadas en la norma.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación. 2. Delimitación del debate y planteamiento del problema jurídico El demandante cuestiona la decisión adoptada por la autoridad judicial demandada porque no accedió a la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, incurriendo en un defecto sustantivo, fáctico y procedimental absoluto.
En tal virtud, se analizarán estos defectos de manera conjunta con el fin de establecer si se desatendió la sentencia de 4 de agosto de 2010, emitida por el Consejo de Estado. Le corresponde a la Sala determinar, en los términos del escrito de impugnación, si la sentencia de 18 de julio de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado debe confirmarse, o si por el contrario, debe revocarse por cuanto la providencia de 6 de febrero de 2019, emanada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección “C”, desatendió la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, de la Sección Segunda, del Consejo de Estado. 3.
Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[5] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[6], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).
Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[7], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[8], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.
En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[9]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;
(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);
(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico[10];
(ii) Defecto procedimental absoluto[11]; (iii) Defecto fáctico[12]; (iv) Defecto material o sustantivo[13]; (v) Error inducido[14]; (vi) Decisión sin motivación[15]; (vii) Desconocimiento del precedente[16] y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.
Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[17] y de la Corte Constitucional[18]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.
Estudio y solución del caso concreto 4.1. Los requisitos generales están cumplidos en el asunto bajo estudio, por cuanto goza de la relevancia constitucional necesaria para el estudio de fondo por parte del juez de tutela. La providencia atacada se dictó en el marco del recurso de apelación, por lo que el actor no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial.
Igualmente, la acción de tutela se instauró dentro de los 6 meses[19] establecidos como plazo razonable precisado por esta Corporación[20]. Asimismo, los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara y, por último, la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza. 4.2. Como se indicó en precedencia, la Sala estudiará de manera conjunta los defectos sustantivo, fáctico y procedimental absoluto con el fin de establecer si se desatendió la sentencia de 4 de agosto de 2010, emitida por el Consejo de Estado. 4.3.
La Sala encuentra pertinente recordar que la Corte Constitucional, a través de su jurisprudencia reiterada[21], estableció que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[22], por lo tanto, el IBL debe establecerse en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado.
En la misma línea, aunque con base en razones diferentes, se pronunció la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[23], en sentencia 28 de agosto de 2018, en la que se adoptaron dos sub reglas para establecer el IBL de los empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son: “(…) 94.
La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (…) 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. (Énfasis propio) Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio.
Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 4.4. En el caso bajo estudio, la parte actora manifestó que la sentencia de 6 de febrero de 2019[24], proferida por la Sección Segunda, Subsección “C”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social e igualdad, así como los principios a la favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, derechos adquiridos, progresividad y no regresividad de los derechos laborales e inescindibilidad de la ley, por cuanto, a su juicio, desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, al no liquidar su pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, confirmó el fallo del Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Bogotá con sustento en lo siguiente: “(…) Así las cosas, atendiendo a que el actor acreditó las exigencias requeridas para acceder al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y como lo reconoció la entidad demandada, se desprende siguiendo el precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU- 230 de 2015, que mientras lo relativo a la edad, el tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y la tasa de reemplazo, se encuentran regulados por el régimen pensional anterior, la forma de liquidar dicha prestación se sujeta a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
(…) Al respecto, la Sala debe indicar que dicha pretensión no está llamada a prosperar, pues de acuerdo con lo expuesto en las consideraciones precedentes, en las pensiones reconocidas por transición, el IBL se obtiene conforme las reglas previstas en la Ley 100 de 1993 y los factores de salario que se tiene en cuenta, son aquellos dispuestos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, ya que para efectos de la transición, solo se conservan de la normativa anterior las condiciones de edad, tiempo y porcentaje de la base de liquidación. Por lo anterior, le asiste razón al juzgado de instancia cuando en su fallo negó la reliquidación de la pensión del accionante con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre la materia (…)”.
La Sala evidencia que el Tribunal accionado en la providencia motivo de tacha constitucional, hizo referencia al marco normativo especial aplicable a los empleados oficiales en el ámbito pensional, para luego indicar que en relación con la interpretación y alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el IBL no es un aspecto de transición por lo que si se trata de personas que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltaba menos de 10 años para pensionarse este corresponderá al promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciera falta para adquirir el derecho a la pensión y los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994.
Lo anterior, teniendo en cuenta las reglas de interpretación fijadas por la Corte Constitucional (SU-230 de 2015, T-395 de 2017 y T-109 de 2019) y por la Sala Plena el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. En efecto, la autoridad judicial accionada señaló que no había lugar a reliquidar la pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, por cuanto el IBL se obtiene conforme a las reglas previstas en la Ley 100 de 1993 y los factores que se tienen en cuenta son aquellos sobre los cuales el actor efectuó aportes.
Así las cosas, revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso del señor Jaime Salomón Bello Palomares la decisión de la Sección Segunda, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado.
En consecuencia, la Sala confirmará el fallo impugnado que negó las pretensiones de la acción de tutela, pero por las razones expuestas en la presente providencia. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 18 de julio de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, por las razones expuestas. Segundo.-
NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.
JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera MILTON CHAVES GARCÍA Consejero JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero ----------------------- [1] Folio 17 a 21 del expediente de tutela [2] Folio 93 a 101 del cuaderno principal Nº 1 trámite ordinario. [3] Folio 10 (reverso) y 11 del cuaderno de tutela. [4] Folio 62 del expediente de tutela. [5] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [6] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [7] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [8] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [9] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [10] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. [11] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [12] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [13] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [14] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [15] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [16] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. [17] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.
Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [18] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [19] La providencia atacada se profirió el 6 de febrero de 2019, y fue notificada personalmente a través de correo electrónico el 19 de febrero de 2019, en tanto que la acción de tutela se instauró el 13 de junio de 2019.
Es decir, 3 meses y 24 días después, contados desde la notificación de la providencia que puso fin al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. [20] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [21] Corte Constitucional de Colombia.
Consultar las siguientes providencias: Sentencias SU-427 de 2016, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, SU- 023 de 2018, SU-068 de 2018, SU-114 de 2018, T-078 de 2014, T-494 de 2017, T-643 de 2017, T-661 de 2017, T-039 de 2018, T-328 de 2018 y T-368 de 2018. [22] En sentencia reciente T-109 de 2019, la Corte Constitucional recordó lo siguiente: “En resumen, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del Sistema General de Seguridad Social.
Dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Lo anterior, evita que se reconozcan pensiones con abuso del derecho y en especial, con fundamento en vinculaciones precarias derivadas de encargos que buscan distorsionar la relación entre el valor de cotización y el de la pensión.” [23] Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Proceso No. 52001233300020120014301. Sentencia de 28 de agosto de 2018. C.P. César Palomino Cortés. [24] Aun cuando en el fallo se alude al año 2018, se entiende dictada en el 2019.