11001-03-15-000-2019-02792-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Adecuada valoración probatoria / DEFECTO SUSTANCIAL – Adecuada aplicación normativa / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / Corresponde a la parte desvirtuar la legalidad del acto / MOTIVACIÓN DE LA DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – La naturaleza del cargo ocupado le permite al nominador removerla sin emitir motivación alguna, en ejercicio de sus facultades discrecionales La Sala considera que las sentencias de 24 de febrero de 2015 y 28 de marzo de 2019, proferidas, respectivamente por el Juzgado Noveno Administrativo de Descongestión de Cali y el Tribunal Administrativo de Casanare, no incurrieron en vía de hecho por defecto sustantivo y fáctico, porque la decisión de negar las pretensiones de la demanda interpuesta por la actora, estuvieron soportadas en un estudio razonable de los hechos, las pruebas documentales allegadas al proceso y la normativa aplicable al caso concreto, con lo que llegaron a la conclusión que el acto administrativo que declaró insubsistente su nombramiento, en el cargo de Gerente Administrativa de la Industria de Licores del Valle, no se encontraba viciado de nulidad.

Lo anterior, porque al analizar los documentos allegados al proceso se evidenció que la naturaleza del cargo ocupado por la actora, le permitía al nominador removerla sin emitir motivación alguna, en ejercicio de sus facultades discrecionales. Así mismo las accionadas constataron que la demandante no acreditó la desviación de poder, toda vez que no demostró que los motivos por los que fue removida del cargo hayan sido arbitrarios, tampoco que los mismos implicaran desmejorar el servicio o con fines diferentes a los perseguidos por la ley.

Al respecto, la Corte Constitucional en pronunciamientos recientes ha dicho que los actos administrativos por medio de los cuales se desvincula a una persona de un cargo de libre nombramiento y remoción no deben motivarse, toda vez que las labores desempeñadas obedecen a una relación de plena confianza con el nominador, sin embargo, dicha decisión debe fundarse en razones del buen servicio y la buena marcha de la administración (…) En el presente asunto, la Sala observa que la actora dentro del proceso contencioso no logró demostrar un actuar caprichoso por parte de quien emitió la Resolución No. 0416 del 17 de abril de 2006, mediante la cual fue declarada insubsistente en el cargo de Gerente Administrativa de la Industria de Licores del Valle, así como tampoco se probó que el servicio desmejoró con su salida, por lo cual la presunción de legalidad del acto no se pudo desvirtuar.

En ese orden de ideas, la declaratoria de insubsistencia se llevó a cabo con observancia del debido proceso y en derecho, por cuanto el cargo de la accionante para el momento de los hechos era de libre nombramiento y remoción, por tanto la entidad tenía la facultad discrecional de removerla por razones del servicio, no existiendo ningún móvil diferente a los fines perseguidos por la ley.

Así pues, se entiende que si bien los cargos de libre nombramiento y remoción pueden ser declarados insubsistentes de manera potestativa por su nominador, esa discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad, pues dicha decisión debe ser en razón de mejoramiento del servicio y no en motivos caprichosos que vulneren los derechos de la persona afectada pues se incurriría en desviación del poder.

(…) Se concluye que las providencias del Juzgado Noveno Administrativo de Descongestión de Cali y Tribunal Administrativo de Casanare, no vulneraron los derechos fundamentales invocados por la accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho, que amerite la intervención del juez de tutela.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 32 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02792-01(AC) Actor: MIRYAM FERNANDA CASTRO LONDOÑO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Y OTRO ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por la parte accionante contra el fallo de 25 de julio de 2019 proferido por el Consejo de Estado, Sección Quinta, por medio del cual se negó el amparo de tutela solicitado por la señora Miryam Fernanda Castro Londoño. I.

ANTECEDENTES 1. La solicitud y las pretensiones La señora Miryam Fernanda Castro Londoño, por intermedio de apoderado en ejercicio de la acción de tutela, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, a la igualdad, al trabajo y a la dignidad humana, que estimó lesionados por el Juzgado Noveno Administrativo de Descongestión de Cali, y el Tribunal Administrativo de Casanare, al proferir respectivamente las providencias de 24 de febrero de 2015 y 28 de marzo de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la actora en tutela contra la Industria de Licores del Valle.

En amparo de los derechos fundamentales invocados la parte actora solicitó: “(…) Que, a mi poderdante, prevalido de justicia y seguridad jurídica, se les tutelen los derechos constitucionales fundamentales y cese su vulneración, acaecida por las decisiones contenidas en las sentencias de PRIMERA INSTANCIA del JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO DE CALI de 24 de febrero de 2015, EXPEDIENTE 2006-03136-01 y de SEGUNDA INSTANCIA por sentencia del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE de 28 de marzo de 2019, Radicación 76001-2331-000-2016-03196-01, Magistrado Ponente JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO. Se profiera una decisión de tutela que ordene el mantenimiento de la seguridad jurídica y respeto por las garantías electorales y se reivindiquen los derechos de la accionante y haga eficaz la administración de justicia. Para tales efectos, comedidamente solicito: Que esa Corporación deje sin efectos las providencias acusadas y se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE que profiera una nueva sentencia con fundamento en las consideraciones del fallo de tutela.

(…)” 2. Los hechos y consideraciones de la accionante El apoderado de la parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación[1]: Informó que la señora Miryam Fernanda Castro Londoño, se desempeñaba como Jefe de Servicios de Mercadeo en la Industria de Licores del Valle. Señaló que mediante Resolución No. 1216 de 31 de diciembre de 1997, se nombró a la señora Miryam Fernanda Castro en periodo de prueba para ejercer el cargo de Jefe de Servicios de Mercadeo “grado 4” porque aprobó el concurso de méritos realizado por la Industria de Licores del Valle.

Indicó que la accionante fue inscrita en el registro público de empleados de carrera administrativa el 28 de enero de 1999. Relató que la Gerencia General a través de la publicación de Circular No. 890-399-012 de 11 de agosto de 2005, dio a conocer a los funcionarios de la entidad “un proceso de selección para proveer cargos de Gerencia Técnica y de Producción y de Gerencia Administrativa” para el cual estableció lo siguiente: “1.

Es política del señor Gobernador, doctor Angelino Garzón, el fortalecimiento de la participación de los trabajadores en la administración y funcionamiento de las empresas del Departamento, postulado que tiene prioridad para la gerencia a mi cargo. 2. Dentro de las mesas de concentración tripartitas que se realizan en la Industria de Licores del Valle, donde participan Gobierno Departamental, Industria y trabajadores se está analizando la forma de ampliar la participación de estos funcionarios en la gestión gerencial. 3.

Al encontrarse vacantes los cargos de Gerencia Técnica y de Producción y Gerencia Administrativa, se presenta una oportunidad para llevar a la realidad esta orientación del señor Gobernador. 4. En la Industria de Licores del Valle existe talento humano capacitado para ejercer cargos en la alta dirección de la misma. 5. Para el adecuado cumplimiento de los objetivos de la Industria es necesario proveer estos cargos, que tienen la calidad de empleados públicos.

PROCEDIMIENTO Los interesados que reúnen los requisitos del cargo que se anexan enviarán hoja de vida a la oficina de Talento Humano de la ILV. 2. Se evaluará la hoja de vida en cuanto a experiencia y estudios, que tendrá un valor del 30% y una entrevista con un puntaje de 70%. 3. La decisión será tomada por el Comité Evaluador integrado por un representante de la organización sindical, un delegado del Señor Gobernador, un representante de la Junta Directiva de la Industria, el Secretario de Control Interno del Departamento y la Gerente General de la ILV.

(…) Nombramiento a partir del: 1° de septiembre (…) 5. El funcionario seleccionado tendrá la calidad de empleado público, lo que implica que la naturaleza de la relación laboral es de libre nombramiento y remoción.” Manifestó que la señora Miryam Fernanda Castro Londoño, comunicó por escrito de 31 de agosto de 2005, la renuncia al cargo de Profesional Especializado como Jefe de Servicios de Mercadeo, que venía desempeñando, y la entidad a través de Resolución No. 0981 de 30 de agosto de 2005 aceptó la renuncia irrevocable de la accionante.

Expuso que la Industria de Licores del Valle nombró a la señora Miryam Fernanda Castro Londoño en el cargo de Gerente Administrativa, a través de la Resolución No. 0991 de 31 de agosto de 2005. Aseveró que mediante Resolución No. 0416 de 17 de abril de 2006 se declaró insubsistente el nombramiento de la accionante, la cual fue notificada el mismo día de su expedición. Adujo que la señora Miryam Castro, el 24 de abril de 2006 radicó una petición ante la Gerente de Licores del Valle solicitándole que se dieran a conocer los motivos por los cuales se había declarado insubsistente, por lo que la entidad mediante oficio No. 1400-0222 de 15 de mayo de 2006 dio respuesta señalando que: “(…) el cargo de Gerente Administrativo, tiene la connotación de ser de libre nombramiento y remoción y por la naturaleza del mismo, quienes los desempeñan pueden ser retirados por voluntad del nominador en forma discrecional”.

Afirmó que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Industria de Licores del Valle, cuyo reparto le correspondió al Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, que en sentencia de 10 de diciembre de 2008 negó las pretensiones, por lo que instauró recurso de apelación contra esa decisión. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, conoció del recurso y declaró de oficio la nulidad de todo lo actuado por falta de competencia funcional, y dejó a salvo las pruebas.

Explicó que el proceso fue conocido por el Juzgado Noveno Administrativo de Descongestión de Cali, que en providencia de 24 de febrero de 2015 negó las pretensiones de la demanda. Ante su inconformidad con dicha decisión, interpuso recurso de apelación que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Casanare, que mediante sentencia de 28 de marzo de 2019, confirmó la decisión de primera instancia. Sostuvo que las providencias del Juzgado Noveno Administrativo de Descongestión de Cali y el Tribunal Administrativo de Casanare incurrieron en vía de hecho por defecto sustantivo, porque desconocieron el contenido del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 “Ley de Garantías Electorales”, en el cual se señalan las prohibiciones a los servidores públicos, e impide despedir a funcionarios de carrera administrativa en época electoral, aduciendo razones de “buen servicio”.

Agregó que el referido artículo 38 en su inciso final, les prohíbe a los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, modificar la planta de personal de las entidades públicas dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular.

Alegó que su desvinculación se encontraba viciada, porque el retiro del servicio se dio en época electoral para elegir congresistas y Presidente de la República. Adicionalmente señaló que las providencias cuestionadas también incurrieron en un defecto fáctico, porque no valoraron en debida forma el material probatorio allegado al expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con el cual se pretendía demostrar la desviación de poder con el que se expidió el acto administrativo que la retiró del servicio público. 3.

Trámite procesal El Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante auto de 18 de junio de 2019[2] admitió la demanda y ordenó la notificación a las autoridades accionadas, es decir, al Juzgado Noveno Administrativo de Descongestión de Cali y al Tribunal Administrativo de Casanare[3], y puso en conocimiento el escrito de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso, esto es, a la Industria de Licores del Valle.[4] 4.

Intervenciones 4.1 El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante escrito visible a folio 95 indicó que los argumentos expuestos en la sentencia acusada de fecha 28 de marzo de 2019, se ajustan al ordenamiento, a los lineamientos jurisprudenciales y están sustentados en las pruebas allegadas al proceso, con lo que desvirtúa la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados por la accionante. 4.2 El Juzgado Noveno Administrativo de Descongestión de Cali y la Industria de Licores del Valle no se pronunciaron acerca de los hechos y pretensiones de la demanda. 5.

La providencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante sentencia 25 de julio de 2019[5], negó el amparo de tutela solicitado por la señora Miryam Fernanda Castro Londoño, argumentando lo siguiente: Expuso que el análisis probatorio del Tribunal permite advertir que la señora Miryam Fernanda Castro Londoño, participó en un concurso de méritos, el cual aprobó y fue nombrada en periodo de prueba en el cargo de “jefe de servicios de mercadeo” de la Industria de Licores del Valle, por lo que fue inscrita en el registro público de empleados de carrera administrativa el 28 de enero de 1999; y posteriormente fue nombrada en el cargo de profesional especializado, también de carrera.

Explicó que, mediante escrito de 31 de agosto de 2005 presentó su renuncia irrevocable al cargo que venía desempeñando de “profesional especializado”, por lo que una vez aceptada, la actora dejó de pertenecer a la carrera administrativa y se vinculó a la administración en un puesto de libre nombramiento y remoción. Relató que la señora Miryam Castro confunde el trámite para proveer el cargo de Gerencia Administrativa, con un concurso de méritos, pues no tuvo en cuenta que son métodos distintos de selección, toda vez que el primero se desarrolla al interior de las entidades con el fin de vincular a los profesionales que consideren idóneos en los cargos que no pertenecen a carrera administrativa, y el otro se refiere al procedimiento para llevar a cabo un concurso de méritos, el cual ha sido instituido por la ley como instrumento para proveer cargos de carrera administrativa.

Consideró que la conclusión a la que llegaron las autoridades judiciales accionadas para negar las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es razonable y no advierte la configuración de un defecto fáctico como lo alega la accionante, pues la valoración de las pruebas se hizo de conformidad con las reglas de la lógica y la sana crítica.

Agregó que no se desconoció el precedente alegado por la accionante, porque el Tribunal fundamentó su decisión en el fallo de 23 de febrero de 2011, proferido por el Consejo de Estado, que hacía referencia a la presunción de legalidad de la cual gozan los actos administrativos que contienen la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento.

Agregó que con relación al desconocimiento del precedente alegado por la accionante, por omitir lo establecido en la sentencia de 5 de septiembre de 2012 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, no obstante observó que el Tribunal accionado fundamentó su decisión en la providencia de 23 de febrero de 2011, del Consejo de Estado cuyos argumentos son iguales, por lo que no se configuró el defecto. 6.

La impugnación La señora Miryam Fernanda Castro Londoño impugnó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Quinta, solicitando su revocatoria y la prosperidad de sus pretensiones con fundamento en las siguientes razones[6]: Expresó que el Tribunal y el Juzgado accionado incurrieron en un defecto fáctico, porque no se tuvieron en cuenta las pruebas aportadas al proceso con las que se demostraba la idoneidad profesional para ejercer el cargo de Gerente Administrativa en la Industria de Licores del Valle; así como los demás empleos desempeñados en la entidad, que acreditaban el buen servicio de la actora.

Agregó que las irregularidades del acto administrativo se evidencian con el desconocimiento del artículo 38 de la ley de garantías electorales, en el que se pone un límite a la “desviación de poder” a la hora de retirar de un cargo a una persona en época electoral. Añadió que las decisiones tomadas no son congruentes, ya que no se valoró en debida forma el acervo probatorio de los hechos alusivos al retiro del servicio y se fundaron en consideraciones inexactas, porque las autoridades judiciales confundieron el proceso para proveer cargos por concurso de méritos, con los de libre nombramiento y remoción. II.

CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela. 2. Problema jurídico La Sala debe decidir si se confirma la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora Miryam Fernanda Castro Londoño, o si como lo alega la accionante, el Juzgado Noveno Administrativo de Descongestión de Cali y el Tribunal Administrativo de Casanare al proferir las sentencias de 24 de febrero de 2015 y 28 de marzo de 2019, incurrieron en vías de hecho por defectos fáctico y sustantivo, al negar las pretensiones de la demanda de Nulidad y Restablecimiento del derecho promovida contra la Industria de Licores del Valle. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[7] y el Consejo de Estado[8] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T- 079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos destacados por la Corte Constitucional.

Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) No se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.

Son las siguientes[9]: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El defecto sustantivo La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “(…) (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible;

(ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada;

(v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática (…)”.[10] La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”[11].

En las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente[12] (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes[13] (irrazonable o desproporcionada) […]”.

(Destacado de la Sala). 3.2 Defecto fáctico Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico, en una dimensión negativa, se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria ejercida por el juez se presenta la omisión de la “(…) valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez (…)”[14].

En esta situación se incurre “(…) cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente(…)”[15]. En una dimensión positiva, el defecto fáctico ocurre cuando el juez, por ejemplo, “(…) aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (…)”[16], de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política.

En estos casos, sin embargo, sólo es factible fundar una acción de tutela por vía de hecho cuando ostensiblemente aparece arbitraria la valoración probatoria realizada por el Juez. Por tanto, el error en el juicio valorativo de la prueba: “(…) Debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. (…)” [17].

En lo que respecta al supuesto fáctico por indebida valoración probatoria, ha dicho la Corte que este se configura, entre otros, en los siguientes casos: “(…) (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;

(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso;

(v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso. (…) [18]. Como se observa, el defecto fáctico por indebida valoración probatoria no solo se ocupa del examen que realiza el juez sobre el material probatorio aportado con el proceso, sino que además abarca toda la actividad probatoria que aquél despliega para intentar acreditar o desacreditar los hechos de la demanda.

Sin embargo, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo probatorio dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio.

Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una evaluación de la actividad de valoración realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto. 4.

Caso concreto 4.1 Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que los defectos alegados pueden llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, de defensa, a la igualdad, al trabajo y la dignidad humana, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales la accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las dos instancias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora Miryam Fernanda Castro Londoño contra la Industria de Licores del Valle y no se configura ninguna de las causales para hacer uso del recurso extraordinario de revisión[19].

Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Casanare que hoy se cuestiona en tutela, fue dictada el 28 de marzo de 2019 y la demanda de tutela se presentó el 12 de junio de 2019 (fol. 1), es decir, dentro de un término prudencial. Adicionalmente, se observa que la accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.2 Análisis de las causales específicas de procedibilidad El apoderado de la señora Miryam Fernanda Castro Londoño, plantea la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, de defensa, a la igualdad, al trabajo y a la dignidad humana, porque considera que el Juzgado Noveno Administrativo de Descongestión de Cali y el Tribunal Administrativo de Casanare, al proferir las sentencias de 24 de febrero de 2015 y de 28 de marzo de 2019, incurrieron en vía de hecho por defecto sustantivo, porque desconocieron el artículo 38 de la Ley 996 de 2005 “Ley de Garantías Electorales”, en el cual se señalan las prohibiciones a los servidores públicos, e impide despedir funcionarios de carrera administrativa en época electoral aduciendo razones de “buen servicio”.

Precisó que el referido artículo 38 en su inciso final, les prohíbe a los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, modificar la planta de personal de las entidades públicas dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular.

Adicionalmente señaló que las providencias cuestionadas también incurrieron en un defecto fáctico, porque no valoraron en debida forma el material probatorio allegado al expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Con el fin de analizar los motivos de inconformidad de la parte actora, la Sala revisará el análisis normativo y jurisprudencial realizado por el Juzgado Noveno Administrativo de Cali en la sentencia de 24 de febrero de 2015, en la cual consideró lo siguiente[20]: “(…) Ahora bien, de las pruebas estudiadas en los párrafos precedentes resulta pertinente precisar que la señora MIRYAM FERNANDA CASTRO LONDOÑO fue vinculada provisionalmente a la Entidad demandada en el cargo de JEFE DE SERVICIOS DE MERCADEO a partir del 25 de junio de 1996 y posteriormente, al haber aprobado el concurso de méritos abierto por la referida Entidad, fue nombrada en periodo de prueba para desempeñar el cargo de la referencia y finalmente fue inscrita en el registro público de empleados de carrera administrativa el 28 de enero de 1999.

Posteriormente mediante circular de la Gerencia General del 11 de agosto de 2005, la Industria de Licores del Valle procedió a poner en conocimiento de sus empleados el proceso de selección para proveer los cargos de Gerencia Técnica y de Producción y de Gerencia Administrativa, proceso del que participó la demandante cuando desempeñaba el cargo de profesional especializado - trabajadora oficial - el cual aprobó tras ser seleccionada por el Comité Evaluador para ocupar el cargo de Gerente Administrativo de la referida Entidad.

Ante tal designación la demandante de manera voluntaria procedió a presentar su correspondiente renuncia al cargo de profesional especializado a partir del 1 de Septiembre de 2005, la que le fue aceptada con la Resolución No. 0981 del 30 de agosto de 2005 y posteriormente con la Resolución No. 0991 del 31 de agosto de 2005 fue nombrada en el cargo de Gerente Administrativa de la Entidad, cargo que al desarrollar funciones de dirección, confianza y manejo, se encuentra dentro de aquellos catalogados por el ordenamiento jurídico como de libre nombramiento y remoción, siendo removida de su cargo por la entonces Gerente de la referida Entidad, el 17 de abril de 2006 por medio de la Resolución No. 0416.

“(…)En este punto resulta pertinente precisar que de la revisión de la Circular de Gerencia General del 11 de agosto de 2005, por medio de la cual se invitó a los trabajadores de la Industria de Licores del Valle a participar dentro del proceso de selección para los cargos de Gerencia Técnica y de Producción y de Gerencia Administrativa, llama poderosamente la atención del Despacho que en el acápite denominado procedimiento en el que se hace mención de las etapas que conformarían la referida selección, se pone de presente de forma expresa que el funcionario que fuera seleccionado por el Comité Evaluador de la Entidad, se vincularía en un cargo de libre nombramiento y remoción, hecho que descartaba de contera el otorgamiento de derechos de carrera administrativa para el funcionario seleccionado y además, no dejaba duda alguna respecto de la naturaleza de la vinculación de quien ocupara la vacante, bien de Gerente Administrativo o de Gerente Financiero de la Entidad.

Con base en lo anterior queda claro que si bien la demandante MYRIAM FERNANDA CASTRO LONDOÑO (sic) detentó derechos de carrera administrativa, al haber ganado el concurso de méritos para el cargo de Jefe de Servicios de Mercadeo de la Industria de Licores del Valle, y posteriormente ocupó el cargo de profesional especializado, decidió participar voluntariamente del proceso de selección para la provisión del cargo directivo denominado Gerencia Administrativa, proceso cuyas bases y parámetros fueron plenamente conocidos por la demandante quien expresamente lo reconoce en su escrito de demanda y además fue ella misma quien aportó al proceso la copia de la Circular de Gerencia con la que se puso en conocimiento de los funcionarios, la tantas veces referida selección. Por tanto no encuentra acreditado el Despacho que en el caso de marras se encuentre probada la alegada desviación de poder, pues no fue demostrado por la parte interesada que la Entidad demandada mediante maniobras engañosas le hubiere inducido para que participara en el proceso de selección del cargo denominado Gerente Administrativo, prometiéndole el ingreso a la carrera administrativa mediante un nombramiento en propiedad, pues por el contrario se reitera de forma expresa y publica se puso de presente a los interesados en participar de la misma, que quien quedase seleccionado detentaría la calidad de empleado público de libre nombramiento y remoción y aún en conocimiento de tal condición la demandante decidió postularse en el tantas veces referido proceso de selección, y presentar su renuncia irrevocable al cargo de profesional especializado.

Hay que tener en cuenta que al expediente no se allegó prueba alguna con la cual se pudiera establecer que a la hora de la suscripción de la renuncia se configuró alguno de los vicios del consentimiento establecidos en los artículos 1508 a 1516 del Código Civil, pues por el contrario en la audiencia de interrogatorio de parte obrante a folios 249 a 250 la demandante confesó que aceptó el cargo de Gerente Administrativo de manera libre y espontánea.

Conforme con lo aquí discutido se podría concluir que la parte actora no demostró que la decisión tomada por el nominador contenida en el acto administrativo acusado estuviese originada en desviación de poder ni mucho menos que se hayan quebrantado los principios constitucionales y las normas de superior jerarquía invocadas en la demanda por tanto no se habría desvirtuado la presunción de legalidad lo cual estaba a su cargo.

Por tanto, este Despacho considera que la entidad accionada tenía la facultad para expedir el acto administrativo acusado, teniendo en cuenta que los cargos de libre nombramiento y remoción pueden ser declarados insubsistentes en cualquier momento de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el nominador de nombrar y remover libremente a sus empleados, además la parte actora no desvirtuó su presunción de legalidad ya que de la revisión del expediente no se logró evidenciar que la Entidad demandada hubiere engañado a la señora MYRIAM FERNANDA CASTRO LONDOÑO (sic) para que perdiera sus derechos de carrera, pues se reitera de forma expresa fue puesto en conocimiento de los postulantes que quien acudiera a dicho cargo detentaría la calidad de empleado público de libre nombramiento y remoción, por lo cual su declaratoria de insubsistencia, de acuerdo con la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado se presume adoptada con el único fin del mejoramiento del servicio, presunción que no fue desvirtuada en el sub lite.

(…)” De igual manera, se procede a estudiar el contenido de la providencia de 28 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, (folios 51 – 61): “(…) Dentro de las pruebas allegadas al plenario se encuentra la Circular de Gerencia General a través de la cual la demandante se enteró del proceso de selección para proveer los cargos de Gerencia Técnica y de Producción y de Gerencia Administrativa, en la cual fue instruida del procedimiento que se emplearía para seleccionar a los funcionarios que reunieran los requisitos para la provisión de los cargos y en la cual se estableció “El funcionario seleccionado tendrá la calidad de empleado público, lo que implica que la naturaleza de la relación laboral es de libre nombramiento y remoción”.

Luego de agotado el procedimiento para seleccionar a las personas que ocuparían los cargos ofertados, la demandante fue seleccionada por el Comité Evaluador para ocupar el cargo de Gerente Administrativo de la Industria de Licores del Valle y por tal motivo fue nombrada mediante nombramiento ordinario en propiedad por Resolución No. 0991 del 31 de agosto de 2005 a partir del 1 de septiembre de 2005.

Como se señaló, dicho cargo, de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley 909 de 2004, el cargo de GERENTE, corresponde al nivel directivo y hace parte de los denominados cargos de libre nombramiento y remoción. Posteriormente, mediante Resolución No. 0416 del 17 de abril de 2006, la accionante fue declarada insubsistente en el cargo de Gerente Administrativa sin que mediara motivación alguna, pero ella no era necesaria según lo establecido expresamente por la ley y corroborado por la sentencia C-734 de 2000.

El acto demandado goza de presunción de legalidad, era a la parte demandante a quien le corresponde allegar todos los elementos probatorios tendientes a acreditar que hubo desviación de poder, es decir, que tal acto no obedeció a razones del buen servicio y el interés general sino a finalidades distintas, en cumplimiento de la carga procesal señalada en el artículo 167 del Código General del Proceso (artículo 177 del C.P.C), según el cual “… incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen …” material probatorio que echa de menos esta instancia. Al analizar los elementos probatorios allegados al plenario no se encuentra demostrada la desviación de poder aducida por la recurrente.

Las afirmaciones que se hacen en el recurso de apelación y en los alegatos de conclusión no constituyen pruebas y además consisten en aseveraciones acerca de que durante 9 años la accionante se desempeñó a cabalidad en otros cargos diferentes al de Gerente, pero de allí no se infiere que los motivo que tuvo la Industria Licorera del Valle para declararla insubsistente fueran ajenos al interés general o contrarios al buen servicio presumidos respecto de todo acto administrativo, incluido el de insubsistencia como en el presente caso.

(…)” Revisado el contenido de las providencias cuestionadas, la Sala observa que los jueces de instancia, al valorar los documentos allegados al proceso ordinario, evidenciaron que la señora Miryam Fernanda Castro, se vinculó por primera vez a la Industria de Licores del Valle en 1996, donde mediante Resolución No. 0560 de 25 de junio de ese año, fue nombrada provisionalmente como “Jefe de Servicios de Mercadeo” y el 31 de diciembre de 1997, fue nombrada en periodo de prueba para dicho cargo.

Así mismo los jueces de instancia constataron que el 4 de febrero de 1999 el Departamento Administrativo de la Función Pública certificó que la demandante fue inscrita en carrera administrativa en el cargo de Jefe de Servicios de Mercadeo y posteriormente ocupó el empleo de profesional especializada. Las autoridades judiciales señalaron que la Industria de Licores del Valle dio a conocer a sus trabajadores de un proceso de selección para proveer varios cargos, entre ellos el de “Gerente Administrativo”, en el que participó la señora Miryam Fernanda Castro y tras ser seleccionada por el Comité Evaluador, presentó renuncia al anterior cargo de “profesional especializada” la cual fue aceptada mediante Resolución No. 0981 de 31 de agosto de 2005.

En consecuencia, mediante Resolución No. 0991 de 31 de agosto de 2005 la accionante fue nombrada por la Gerencia General de la Industria de Licores del Valle, como Gerente Administrativa a partir del 1° de septiembre de 2005, y después mediante Resolución No. 0017 de 6 de enero de 2006, fue nombrada en calidad de encargo como Gerente Financiera de la entidad.

Por otra parte, las accionadas observaron que, mediante la Resolución No. 0416 de 17 de abril de 2006, la Gerente General de la Industria de Licores del Valle declaró insubsistente el nombramiento de la demandante en el cargo de Gerente Administrativa. Con fundamento en los anteriores elementos probatorios, los jueces de instancia concluyeron que el cargo desempeñado por la accionante de Gerente Administrativa, era de libre nombramiento y remoción, cuya naturaleza le permitía al nominador removerla en ejercicio de su facultad discrecional con el único fin de mejorar el servicio.

Así mismo coligieron que la parte demandante no desvirtuó la legalidad del acto administrativo que declaró insubsistente su nombramiento, como quiera que no aportó pruebas concluyentes que demostraran que los motivos de la Industria de Licores del Valle para retirarla, eran ajenas al interés general o del mejoramiento del servicio. En ese orden de ideas, la Sala considera que las sentencias de 24 de febrero de 2015 y 28 de marzo de 2019, proferidas, respectivamente por el Juzgado Noveno Administrativo de Descongestión de Cali y el Tribunal Administrativo de Casanare, no incurrieron en vía de hecho por defecto sustantivo y fáctico, porque la decisión de negar las pretensiones de la demanda interpuesta por la actora, estuvieron soportadas en un estudio razonable de los hechos, las pruebas documentales allegadas al proceso y la normativa aplicable al caso concreto, con lo que llegaron a la conclusión que el acto administrativo que declaró insubsistente su nombramiento, en el cargo de Gerente Administrativa de la Industria de Licores del Valle, no se encontraba viciado de nulidad.

Al respecto, la Corte Constitucional en pronunciamientos recientes[21] ha dicho que los actos administrativos por medio de los cuales se desvincula a una persona de un cargo de libre nombramiento y remoción no deben motivarse, toda vez que las labores desempeñadas obedecen a una relación de plena confianza con el nominador, sin embargo, dicha decisión debe fundarse en razones del buen servicio y la buena marcha de la administración. Con relación a lo anterior, la Constitución prevé los empleos públicos de libre nombramiento y remoción, cuya vinculación, permanencia y retiro de sus cargos depende de la voluntad del empleador, quien goza de cierta discrecionalidad para decidir libremente sobre estos asuntos, siempre que no incurra en arbitrariedad por desviación de poder.

La Corte Constitucional en sentencia C-540 de 1998 sostuvo que: “A diferencia de los empleos de carrera, en los de libre nombramiento y remoción el empleador tiene libertad para designar a personas que considera idóneas para la realización de ciertas funciones. Cuando no lo son, el Estado, que debe cumplir con sus fines de acuerdo con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (Art. 209 CP), autoriza al empleador para reemplazarlos por otras personas cuya capacidad, idoneidad y eficiencia se adecuen a los requerimientos institucionales.” En el presente asunto, la Sala observa que la actora dentro del proceso contencioso no logró demostrar un actuar caprichoso por parte de quien emitió la Resolución No. 0416 del 17 de abril de 2006, mediante la cual fue declarada insubsistente en el cargo de Gerente Administrativa de la Industria de Licores del Valle, así como tampoco se probó que el servicio desmejoró con su salida, por lo cual la presunción de legalidad del acto no se pudo desvirtuar.

En efecto, del análisis de las providencias cuestionadas, se infiere que el Juzgado y el Tribunal accionados, fundamentaron su decisión en la norma respecto que cuando un acto de insubsistencia no es motivado, se presume que está inspirado en razones del buen servicio, a menos que se demuestre que fueron otros los motivos que movieron la administración y que la obligaron a seguir previamente otro procedimiento.

En ese orden, la accionante manifestó que las providencias acusadas, no aplicaron el artículo 38 de la Ley 996 de 2005, que prohibía modificar las plantas de personal de las entidades públicas en época electoral, toda vez que desconocieron que la Industria Licorera del Valle profirió el acto administrativo de insubsistencia para las elecciones de congreso y presidenciales del año 2006.

Sobre el particular se debe señalar que el Juzgado Noveno Administrativo de Descongestión de Cali, no realizó un estudio de fondo del asunto, al considerar que ese argumento fue expuesto en el periodo probatorio y no en la demanda, pues el apoderado de la accionante no hizo mención alguna a dicha norma en el concepto de violación, por lo que tratar el tema implicaría un desconocimiento del derecho fundamental de defensa de la contraparte.

Por otra parte se debe señalar que los argumentos alegados por la accionante en el escrito de tutela, demuestran su inconformidad con la decisión adoptada por las autoridades judiciales accionadas, sin acreditar las irregularidades constitucionales en las que presuntamente incurrieron, por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico y probatorio que se surtió dentro del proceso ordinario, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.

Así las cosas, se concluye que las providencias del Juzgado Noveno Administrativo de Descongestión de Cali y Tribunal Administrativo de Casanare, no vulneraron los derechos fundamentales invocados por la accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho, que amerite la intervención del juez de tutela.

III. DECISIÓN En atención a las consideraciones anteriormente expuestas, la Sala confirmará la sentencia de 25 de julio de 2019 proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por la accionante contra el Juzgado Noveno Administrativo de Descongestión de Cali y el Tribunal Administrativo de Casanare.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMAR la sentencia de 25 de julio de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, que negó la protección de los derechos fundamentales invocados por la señora Miryam Fernanda Castro Londoño por intermedio de apoderado, contra el Juzgado Noveno Administrativo de Descongestión de Cali y el Tribunal Administrativo de Casanare, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta providencia al despacho de origen.

Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 1 - 21 [2] Folio 81 [3] Folios 85 y 87 [4] Folio 86 [5] Folios 124 - 135 [6] Folios 143 - 148 [7] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [8] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [9] Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. [10] Sobre el particular puede apreciarse la sentencia T-474 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández [11] Sentencia T-284 de 2006.

M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [12] Cfr. Sentencia T-567 de 1998. [13] Cfr. Sentencia T-001 de 1999. [14] Corte Constitucional. Sentencia T-442 de 1994 (MP. Antonio Barrera Carbonell). [15] Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra). [16] Sentencia T-538 de 1994. [17] Corte Constitucional.

Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra). [18] Corte Constitucional. Sentencia T-117 de 7 de marzo de 2013. MP. Alexei Julio Estrada. [19] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 250. [20] Folios 39 - 50 [21] Sentencia T – 317 de 2013.

M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.