11001-03-15-000-2019-02117-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No acreditado / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE – Establecido por la Corte Constitucional / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN – No acreditado / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ DEL DOCENTE / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ – Se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen especial previsto en las leyes 33 y 62 de 1985, en el sentido que sólo se incluyen aquellos sobre los cuales se haya efectuado aporte o cotización La parte accionante considera que el Tribunal Administrativo del Cesar no tuvo en cuenta para proferir su decisión, la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, emitida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, así como la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación, y en su lugar, sustentó su providencia en la línea trazada por la Corte Constitucional en relación con el ingreso base de liquidación (IBL).

(…) Para esta Sección, el Tribunal Administrativo del Cesar al resolver el recurso de alzada, no incurrió en el desconocimiento de la sentencia del 4 de agosto de 2010, puesto que profirió la decisión atacada con base en el criterio general de los pronunciamientos de la Corte Constitucional y en la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 para concluir que solo se deberían tener en cuenta los factores salariales sobre los cuales se realizaron los aportes pensionales.(…) Ahora bien, en relación con la violación directa de la Constitución, por cuanto, a juicio de la actora, el Tribunal Administrativo del Cesar inobservó el principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 superior, esta Sala de Decisión considera necesario hacer hincapié en que no tiene vocación de prosperidad, toda vez que la decisión adoptada en la sentencia de 4 de abril de 2019 fue dictada con sujeción al principio del debido proceso, y en el marco de los principios de autonomía e independencia judicial de los cuales se encuentran legal y constitucionalmente revestidos todos los jueces de la República.

Lo anterior, aunado a que la inconformidad de la tutelante radica en que le fue aplicado un precedente que no es favorable a sus pretensiones, frente a lo cual, es preciso subrayar que la postura con base en la que fue analizado su caso concreto, es el criterio de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, para efectos de la liquidación del IBL pensional, sin distinguir entre regímenes especiales o generales, por tanto, la decisión demandada se encuentra ajustada a derecho y en consonancia con el precedente judicial.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1993 / LEY 62 de 1985 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., tres (3) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02117-01(AC) Actor: GLORIA SOFÍA OROZCO BALLESTAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR REFERENCIA: TUTELA TEMAS: Tutela contra providencia judicial.

IBL docente SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia de 8 de agosto de 2019 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora Gloria Sofía Orozco Ballestas. 1.

ANTECEDENTES 1. Solicitud La señora Gloria Sofía Orozco Ballestas, en nombre propio, mediante escrito de 14 de mayo de 2017, radicado en la Secretaría General de esta Corporación, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cesar, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de seguridad jurídica.

Las antedichas garantías constitucionales las consideró vulneradas con ocasión del fallo proferido el 4 de abril de 2019 por la autoridad judicial accionada, que revocó la decisión de 28 de febrero de 2018 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar, que había accedido a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la tutelante contra la Nación-Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, identificado con el radicado Nº. 20001-33-31-003-2014-00500-01. 2.

Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: • La Señora Gloria Sofía Orozco Ballestas nació el 6 de mayo de 1959 y se desempeñó como docente nacionalizada por más de 23 años. • El 25 de febrero de 2013, se estructuró la invalidez de la tutelante, con pérdida de la capacidad laboral del 95,45%, y en consecuencia, el Secretario de Educación de Valledupar a través de Resolución Nº. 702 de 13 de marzo de 2013, retiró del servicio activo a la docente. • Por medio de la Resolución Nº. 0258 de 29 de mayo de 2013, el Secretario de Educación de Valledupar, reconoció y liquidó la pensión de invalidez a favor de la señora Orozco Ballestas por un valor de $2.4795.806, efectiva a partir del 5 de junio de 2013, fecha en la que cesó el auxilio económico que recibía la accionante por incapacidad. • El 1º de agosto de 2013, la pensionada solicitó a la Secretaría de Educación de Valledupar el reajuste de la pensión de invalidez, con el objetivo de que se incluyera el aumento salarial para el año 2013. • Por Resolución Nº. 0618 de 2 de diciembre de 2013, la Secretaría de Educación de Valledupar reajustó el valor de la pensión en los términos solicitados por la señora Orozco Ballestas y sobre los mismo factores salariales de la Resolución Nº. 0258 de 2013, en un monto de $2.572.734. • El 28 de agosto de 2014, la ciudadana pidió que se le reliquidara la pensión de invalidez con la inclusión de la prima de antigüedad, de navidad, de vacaciones y demás factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada. • Mediante oficio OFPSM-0554 de 23 de septiembre de 2014, el Secretario de Educación Municipal denegó la solicitud, con fundamento en que la pensión estaba bien liquidada, de modo que se le desestimaron los factores salariales reclamados y devengados. • En consecuencia, la accionante, a través de apoderada judicial, promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad parcial de las Resoluciones Nº.: (i) 0258 de 29 de mayo de 2013 y (ii) 0618 de 2 de diciembre de 2013 y el oficio OFPSM-0554 de 23 de septiembre de 2014 y, a título de restablecimiento del derecho se ordenara la reliquidación de la pensión de invalidez de la tutelante a partir de la fecha en que se causó la pensión, equivalente al 75% del promedio de los salarios, primas y demás factores salariales devengados en el ultimo año anterior al cumplimiento del estatus de pensionada, incluyendo la prima de antigüedad. • En primera instancia, el proceso le correspondió al Juzgado Tercero Administrativo Oral de Valledupar, que a través de sentencia de 28 de febrero de 2018, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos reprochados, y ordenó la reliquidación y pago de la pensión de jubilación de la accionante en un monto equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionada, teniendo en cuenta todas aquellas sumas que habitual y periódicamente había recibido como retribución y que no fueron incluidas, en su momento, para realizar el cómputo del ingreso base de liquidación. Frente al punto expresó: “[…] se concluye que los anteriores actos demandados desconocen las normas superiores en las que debieron fundarse y, en consecuencia, se declarará la nulidad.

Así mismo y a título de restablecimiento del derecho se ordenará la reliquidación cd la pensión de la actora, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el año inmediatamente interior de retiro del servicio, estos son: asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de antigüedad […]” • El Agente del Ministerio Público, Procurador Judicial I para Asuntos Administrativos, interpuso recurso de apelación contra la decisión del a quo, con ocasión a que en primera instancia se declaró la nulidad de los actos administrativos reprochados por la señora Orozco Ballestas.

En el recurso de alzada expresó que “la decisión tomada no se ajusta a derecho, toda vez que no es viable conforme a la ley que se reconozca la reliquidación de la pensión de invalidez al demandante (sic); toda vez, que no tiene en cuenta el ordenamiento jurídico de manera integral”. • La segunda instancia del proceso fue conocida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que en sentencia de 4 de abril de 2019, revocó el fallo del a quo y, en su lugar denegó las pretensiones de la demanda, con ocasión a que “[…] la reliquidación de las pensiones de los empleados públicos con la inclusión de nuevos factores salariales, procede siempre y cuando éstos estuvieran enlistados en la Ley y sobre ellos se hubiese efectuado los aportes de conformidad con la nueva tesis dictada por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, la cual será acogida por este tribunal en el asunto bajo estudio […]” Indicó que si bien, la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 opera solo para los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, en el cual no se incluye a los docentes, “[…] no es menos cierto que al venir aplicando este tribunal el criterio interpretativo consagrado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, acogiendo por el contrario apartes de la nueva sentencia de unificación, en lo referente a los factores salariales que deben servir de base para la liquidación pensional […] Adicionalmente expresó que “[…] el Acuerdo Municipal Nº. 13 de 1983, a través del cual se creó a prima de antigüedad para empleados municipales fue declarado nulo, no resulta procedente incluir dicho factor en la liquidación de la pensión de invalidez de la señora GLORIA SOFÍA OROZCO BALLESTAS […]” 3.

Fundamentos de la solicitud Según la parte actora, la providencia acusada quebranta sus derechos fundamentales debido a que el Tribunal Administrativo del Cesar incurrió en: (i) Desconocimiento del precedente toda vez que el Tribunal demandado fundamentó su tesis en los pronunciamientos del Consejo de Estado en cuanto a la liquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, sin embargo, concluyó que se deben tener en cuenta aquellos que sean directamente remunerativos del servicio, sobre los cuales los beneficiarios realizaron los correspondientes aportes.

Explicó que se desconoció el fallo de unificación de 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual determinó que la liquidación de las pensiones reguladas por las Leyes 33 y 62 de 1985, debe tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado. Mencionó que en dicha decisión el Consejo de Estado resolvió unificar su jurisprudencia, y adoptó la tesis menos restrictiva en cuanto a los derechos pensionales, es por ello que concluyó que para liquidar las pensiones a quienes se les aplica la Ley 33 de 1985, se incluyen todos los factores constitutivos de salario.

(ii) Defecto sustantivo, con ocasión a que en la decisión de 4 de abril de 2019, no tuvo en cuenta que para el momento en el que se declaró nulo el Acuerdo Municipal Nº. 13 de 1983, a través de la sentencia de 14 de marzo de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, Sección Segunda dentro del proceso identificado con el radicado Nº. 20001-23-31-0004-2011- 0029-00, ya había cumplido el estatus pensional y, por ende, esa decisión no incidía en su situación pensional.

Expresó que siendo así, resultaba claro que la decisión del ad quem, careció de sustento jurídico y desconoció los principios de progresividad y seguridad jurídica. (iii) Violación directa a la Constitución, porque el Tribunal cuestionado inobservó el principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 superior. 4. Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “[…] Prevalido de que se administre justicia y en procura de que las prerrogativas del DEBIDO PROCESO, DERECHO AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, en conexidad con EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA, consagrados en la Carta Política, las leyes y la jurisprudencia, se respete, llegó en ACCIÓN DE TUTELA, para que cese la vulneración de los derechos fundamentales que se me han quebrantados (sic) con la emisión de la sentencia del 4 de abril de 2019, proferida por la Honorable Sala de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, con ponencia del Doctora (sic) DORIS PINZÓN AMADO, mediante el cual se REVOCÓ, la sentencia apelada de fecha 28 de febrero de 2018, proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Valledupar que había accedido a las pretensiones de la demanda, por cuanto se incurrió en el defecto ya mencionado.

Con fundamento en lo anterior, y en aras de que se me garanticen mis derechos fundamentales invocados, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado, dejar sin efecto sentencia (sic) del 4 de abril de 2019, proferida por la Honorable Sala de Decisión del tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado bajo el núm. 20001-33-33-003-2014- 00500-00, y en consecuencia, se le ordene a la Honorable Sala de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, que dentro de un término máximo de diez (10) días siguientes a la notificación de la sentencia, emita una nueva providencia de reemplazo o sustitutiva en la que aplique en debida forma las reglas y subreglas fijadas la sentencia (sic) de unificación de la Sala Plena de esta Corporación, de fecha 28 de agosto de 2018 y se tenga en cuenta lo expuesto en el recurso de apelación con relación a que la pensión se reconoció en un 100% como se dijo en la sentencia de primer grado[…]” 5.

Trámite de la acción Por auto de 20 de mayo de 2019[1], la Sección Cuarta del Consejo de Estado, admitió la solicitud de tutela y ordenó notificar al Tribunal Administrativo del Cesar, así como vincular a la Nación-Ministerio de Educación Nacional y a La Fiduprevisora en calidad de terceros con interés, para que directamente o a través de apoderado judicial ejercieran su derecho a la defensa. 1.6.

Contestaciones 1.6.1. Tribunal Administrativo del Cesar[2] A través de contestación enviada a través de correo electrónico el 27 de mayo de 2019, la Magistrada Ponente de la decisión, solicitó que se negara la presente acción de tutela, ya que para el caso objeto de estudio, aunque se acreditó que respecto de la prima de antigüedad que devengó la accionante se efectuaron los aportes, ese factor no podía incluirse en la liquidación de la pensión de invalidez, debido a que el Acuerdo Nº. 13 de 1989, que creó la prima, fue anulado por la Sección Segunda de este tribunal el 14 de marzo de 2013. 1.6.2.

La Nación – Ministerio de Educación Nacional[3] El Jefe de la Oficina Jurídica por medio de correo electrónico de 28 de mayo de 2019, allegó comunicación, en la que manifestó que la solicitud de amparo resulta improcedente, debido a que no se demostró la configuración de los requisitos generales o específicos para la procedibilidad de la tutela contra providencia judicial.

Adicionalmente solicitó la desvinculación del proceso de la referencia, por falta de legitimación en la causa por pasiva, con fundamento en que no vulneró derechos fundamentales invocados por la demandante. 1.6.3. Juzgado Tercero Administrativo Oral de Valledupar La Secretaría del juzgado allegó escrito en el que informó a esta Corporación sobre la remisión del expediente ordinario aquí reprochado.

No obstante, no se refirió a los hechos, argumentos y reproches que generaron esta acción de tutela. 1.6.4. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG-, a pesar de haber sido notificados, guardaron silencio. 1.7. Fallo impugnado La Sección Cuarta del Consejo de Estado, a través de sentencia de 8 de agosto de 2019, negó las pretensiones de la presente acción de tutela.

Expresó que respecto del desconocimiento del precedente, “una vez revisada la sentencia cuestionada, la Sala encuentra que el tribunal si se refirió a la sentencia del 4 de agosto de 2010. Incluso el tribunal precisó que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 4 de agosto de 2010, había interpretado que el listado de factores previsto en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no era taxativo y que, por ende, debían tenerse en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Sin embargo, también puso de presente que la tesis fue recogida por la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia del 28 de agosto de 2018, y que por lo tanto, ‘en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional’”.

Adicionalmente advirtió que el hecho de que la prima de antigüedad no se hubiere incluido dentro de la reliquidación de la pensión de la señora Orozco Ballestas “[…] no implica la violación de los principios de seguridad jurídica en materia laboral ya que el hecho de haber percibido la prima de antigüedad durante el tiempo en que el acuerdo ilegal estuvo vigente no genera, per se, el derecho a la inclusión de ese factor en la liquidación pensional.

Otra cosa fuera si, por ejemplo, el tribunal demandado hubiese ordenado la devolución de las sumas que percibió por concepto de prima de antigüedad, pues se trata de dinero que percibió de buena fe, pero esa no es la cuestión que se plantea […]”. 1.8. Impugnación La accionante, impugnó la sentencia de primera instancia mediante memorial de 22 de agosto de 2019[4].

Argumentó que la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, preceptuó que es necesario incluir aquellos factores que fueron devengados por el trabajador durante el año anterior al momento de la adquisición del estatus pensional, acogiendo el principio de favorabilidad, al aplicar la norma más benéfica al trabajador.

Expresó que el desconocimiento de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, se traduce en una vulneración de los derechos fundamentales de la actora, pues es claro que debe tenerse en cuenta lo allí dispuesto para la reliquidación pensional de la accionante, por su calidad de docente. Reiteró que el hecho de que la Sección Segunda del Tribunal Administrativo del Cesar hubiese anulado el Acuerdo Municipal Nº. 13 de 1983, a través de la sentencia de 14 de marzo de 2013, no afecta su situación particular y concreta consolidada antes de ella, por lo que se le está vulnerando su principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política. 1.9.

Trámite en segunda instancia Con auto de 9 de septiembre de 2019, este Despacho ordenó poner en conocimiento al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG y al Juzgado Tercero Administrativo Oral de Valledupar como terceros con interés, la nulidad saneable que se debe alegar o sanear por la autoridad judicial, de conformidad con los artículos 133-8, 136 y 137 del Código General del Proceso y de acuerdo con los lineamientos fijados por el auto No. 317 de 17 de julio de 2016 de la Corte Constitucional.

Cumplida la notificación y transcurrido el término para que se pronunciara, guardaron silencio, sin embargo el juzgado allegó el expediente del proceso ordinario.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la señora Gloria Sofía Orozco Ballestas contra la sentencia de 8 de agosto de 2019 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Cuestión previa Previo a resolver el fondo del asunto, observa la Sala que la Nación – Ministerio de Educación Nacional, solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva. Al respecto, se advierte que dicha petición no es procedente teniendo en cuenta que su vinculación al proceso se hizo en atención al interés que le asiste en las resultas del presente trámite, en calidad de tercero. 2.3.

Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 8 de agosto de 2019 dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado por la señora Gloria Sofía Orozco Ballestas. Para abordar el problema jurídico planteado se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) estudio de los requisitos adjetivos de procedibilidad; y; iii) el fondo del reclamo. 2.4.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[5] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[6].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[7]. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[8], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5.

Del caso concreto A juicio de la señora Gloria Sofía Orozco Ballestas, la autoridad judicial demandada desconoció el precedente plasmado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que señala que deben incluirse la totalidad de factores salariales devengados durante el año anterior al cumplimiento del estatus pensional, así como la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Previo al estudio de fondo del caso concreto, es necesario precisar que si bien esta Sección en casos similares al aquí estudiado[9], amparaba el derecho fundamental al debido proceso invocado por los docentes accionantes, también lo es que en decisiones anteriores[10] recogió dicho criterio, conforme pasa a analizarse. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala deberá determinar lo siguiente: Si se desconoció el precedente del Consejo de Estado al no aplicar las sentencias del 4 de agosto de 2010 y 28 de agosto de 2018, proferidas por la Sección Segunda y la Sala Plena de esta Corporación, respectivamente. 2.6.

Del desconocimiento del precedente La parte accionante considera que el Tribunal Administrativo del Cesar no tuvo en cuenta para proferir su decisión, la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, emitida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, así como la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación, y en su lugar, sustentó su providencia en la línea trazada por la Corte Constitucional en relación con el ingreso base de liquidación (IBL).

La posición que ha sostenido la Sala frente a un presunto defecto por desconocimiento de precedente, corresponde al siguiente: «…es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido’[11]…» Adicionalmente, debe precisarse que esta Sección en reiterados pronunciamientos ha indicado que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de fallos, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho.

Así mismo, se ha destacado que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico.

Por tanto, la parte que invoca el desconocimiento de un precedente jurisprudencial, debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la Litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. Para el caso concreto, se observa que el tribunal cuestionado, revocó la disposición que accedió a las pretensiones de la demanda proferida en primera instancia y explicó las razones legales y jurisprudenciales por las cuáles se toman como factores salariales para la liquidación de la pensión, los que se tuvieron en cuenta para realizar las cotizaciones al sistema, sin que en momento alguno desconociera que la accionante pertenecía a un régimen exceptuado.

Según la posición de la Corte Constitucional en la sentencia SU 395 de 2017, solo se deben tomar como factores de liquidación de la pensión aquellos ingresos recibidos efectivamente por el beneficiario que tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas. A su vez, se encuentra que la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado estableció una regla relacionada con la forma de liquidación del IBL bajo los parámetros previstos en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, según la cual las pensiones de jubilación reguladas por dicha ley deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, debido a que en dicha normativa no se indicaba en forma taxativa los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, sino de manera enunciativa.

Así las cosas, resulta del caso aclarar que la sentencia de unificación citada no se refirió al régimen especial de la pensión de jubilación aplicable a los docentes, sino que abordó el caso de un servidor cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En tal sentido, este criterio no resulta aplicable al caso en particular, puesto que la parte actora era beneficiaria del régimen especial docente.

Al respecto, la Sala manifiesta que si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes.

Por lo que, para esta Sección, el Tribunal Administrativo del Cesar al resolver el recurso de alzada, no incurrió en el desconocimiento de la sentencia del 4 de agosto de 2010, puesto que profirió la decisión atacada con base en el criterio general de los pronunciamientos de la Corte Constitucional y en la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 para concluir que solo se deberían tener en cuenta los factores salariales sobre los cuales se realizaron los aportes pensionales[12].

En cuanto se refiere a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena de esta Corporación citada por la accionante como desconocida, es pertinente anotar que la misma no es aplicable a los docentes, toda vez que reformuló el criterio respecto de la regla contenida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 emanada de la Sección Segunda, de la cual se alega el desconocimiento.

Igualmente, esta Sala advierte que respecto de los factores salariales que se deben incluir para calcular el IBL a efecto de la liquidación de las pensiones de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, indicó: “62.

La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.”[13] (Negrillas propias del texto) Por las anteriores razones, es claro que, contrario a lo anotado por la parte accionante, en su caso no se configuró el desconocimiento del precedente judicial.

Adicionalmente, es importante señalar que el Tribunal Constitucional al resolver en sede de revisión, un asunto de similares características fácticas y jurídicas[14], al sometido en esta oportunidad al estudio de la Sala, concluyó que: «[L]a decisión del Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión Oral, se encuentra ajustada a derecho al negar las solicitudes de la accionante fundamentándose en los factores salariales contenidos en la Ley 33 de 1985 y 62 de 1985 y encontrando que sobre ellos no se efectuaron los aportes al sistema de seguridad social en los términos de las mencionadas normas, el Acto Legislativo 01 de 2005 y de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 exponiendo las razones suficientemente sustentadas para apartarse del precedente sentado por el Consejo de Estado y acogerse a lo señalado por la Corte Constitucional, lo cual considera, es de obligatorio cumplimiento, señalando que “dada la norma especial (ley 91 de 1989) no será aplicable el promedio de los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicios tal como se expresa la sentencia SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, sino será procedente el cálculo de la mesada pensional con base en los factores salariales sobre los cuales se cotizó en el último año de servicios anterior a la adquisición del status pensional, por criterios de especialidad de la norma” Por lo anterior, habrá de ser revocada la decisión de tutela proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en única instancia y se negará la solicitud de amparo propuesta por la señora Fanny Acosta Santacruz por cuanto la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión Oral se encuentra ajustada a derecho[15].» De acuerdo con la anterior sentencia de tutela que representa un criterio auxiliar de interpretación por tratarse de una sentencia T que no fue proferida por el pleno de la Sala del Máximo Órgano de la Jurisdicción Constitucional, la autoridad judicial allí cuestionada no incurrió en ningún desafuero, al considerar que debía acogerse a la posición expuesta por la Corte Constitucional en las diferentes sentencias de unificación, pues los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de aquélla docente son aquellos sobre los cuales se efectuaron los respectivos aportes pensionales.

Ahora bien, en relación con la violación directa de la Constitución, por cuanto, a juicio de la señora Orozco Ballestas, el Tribunal Administrativo del Cesar inobservó el principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 superior, esta Sala de Decisión considera necesario hacer hincapié en que no tiene vocación de prosperidad, toda vez que la decisión adoptada en la sentencia de 4 de abril de 2019 fue dictada con sujeción al principio del debido proceso, y en el marco de los principios de autonomía e independencia judicial de los cuales se encuentran legal y constitucionalmente revestidos todos los jueces de la República.

Conclusión Así las cosas, la Sala concluye que confirmará la decisión adoptada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 8 de agosto de 2019, que negó el amparo solicitado por la señora Gloria Sofía Orozco Ballestas, por las razones expuestas en el presente proveído. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación del presente trámite propuesta por la Nación – Ministerio de Educación Nacional, por las razones expuestas.

SEGUNDO: CONFIRMAR el fallo de 8 de agosto de 2019, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Folio 14. [2] Folios 22 al 26. [3] Folios 28 al 30. [4] La sentencia de primera instancia fue notificada electrónicamente el 16 de agosto de 2019, según consta a folio 49 y siguientes del expediente. [5] Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [6] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [7] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. [8] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [9] Ver entre otras, Consejo de Estado, Sentencias del 13 de diciembre de 2018. M.P. Rocío Araújo Oñate.

Rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01, Rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01; M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez [10] Ver entre otras, la sentencia del 7 de febrero de 2019. Radicación: 11001-03-15-000-2018-02985-01. Magistrado ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio. [11]Sentencia del 19 de febrero de 2015, Consejo de Estado, Sección Quinta, con ponencia del magistrado Alberto Yepes Barreiro, expediente 2013-02690- 01. [12] Asimismo, cabe anotar que la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Colegiatura del 28 de agosto de 2018, dictada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho número 52001-23-33-000-2012-00143-01, reformuló su criterio respecto de la regla contenida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 emanada de la Sección Segunda, de la cual se alega el desconocimiento.

En la mencionada sentencia se fijaron reglas sobre los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen especial previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, en el sentido que sólo se incluyen aquellos sobre los cuales se haya efectuado aporte o cotización, no obstante, en dicho proveído se advirtió que aquellas no cobijaban «…a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019.

M.P. César Palomino Cortés. Rad 68001-23-33-000-2015- 00569-01. [14] Acción de tutela incoada por Fanny Acosta Santacruz contra el Tribunal Administrativo de Nariño Sala de Decisión Oral. [15] Corte Constitucional, Sentencia T-328 del 13 de agosto de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.