TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN PARA BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados al sistema durante los últimos 10 años de servicio / REGLA JURISPRUDENCIAL FRENTE A LA APLICACIÓN DEL IBL PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Consonancia entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en su sentencia de unificación SU del 28 de agosto de 2018 La sentencia cuestionada no incurrió en el yerro de desconocimiento del precedente, y contrario a lo señalado por el accionante tanto en el escrito de tutela como en la impugnación, aplicó el precedente del Consejo de Estado en materia de IBL de la pensión de jubilación, establecido en el fallo de unificación del 28 de agosto de 2018 que señala que en todo caso los aportes que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones, incluso aquellas que se ajusten a los postulados de la Ley 33 de 1985, son los efectivamente cotizados en procura de la estabilidad financiera del sistema pensional.
(…) En conclusión, para la Sala resulta razonable el análisis que hizo la autoridad judicial al aplicar la línea trazada por la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, en las que se reitera se estableció que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes al sistema.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03321-01(AC) Actor: HONORIO ESCANDÓN TAMARA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia del 9 de agosto de 2019, mediante la cual la Sección Primera del Consejo de Estado negó las pretensiones planteadas en la solicitud de amparo.
I.
ANTECEDENTES 1. Solicitud Mediante escrito radicado el 18 de julio del presente año en la Secretaría General de esta Corporación[1] el ciudadano HONORIO ESCANDÓN TAMARA a través de apoderado, interpuso acción de tutela, en la que invocó la protección de sus derechos y garantías fundamentales a la igualdad procesal, la dignidad humana y mínimo vital, la seguridad social, el debido proceso, los derechos adquiridos y expectativas legítimas y los principios de seguridad jurídica y favorabilidad en materia laboral.
Los mencionados derechos los consideró vulneradas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección C con el fallo del 23 de enero de 2019, que revocó la sentencia de primera instancia proferida el 14 de diciembre del 2017 por el Juzgado 46 Administrativo de Bogotá, que había accedido a las pretensiones planteadas y había ordenado la reliquidación pensional; para en su lugar negar las súplicas de la demanda dentro del trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 11001-33-42-046-2016-00672- 01. 2.
Hechos Los supuestos fácticos de la presente acción, en síntesis, son los siguientes: 1.2.1. El ciudadano Escandón Tamara nació el 10 de octubre de 1940 y laboró en la Policía Nacional desde el 1 de julio de 1959 al 11 de junio de 1963, completando 1421 días de servicio. 1.2.2. Posteriormente se vinculó al Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las Zonas no Interconectadas – IPSE – del 13 de octubre de 1972 hasta el 30 de septiembre de 1991, adquiriendo un total de 6828 días laborados en esta entidad. 1.2.3.
Para la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, el actor contaba con 3 años y 11 meses al servicio de la policía y 12 años y 4 meses laborados en el IPSE, los cuales, sumados completan más de 15 años, que lo hacen beneficiario del régimen de transición de la citada norma. 1.2.4. Mediante Resolución 9642 del 11 de junio de 1997, la extinta Cajanal reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a su favor. 1.2.5.
El 19 de octubre de 2015 el tutelante presentó derecho de petición[2] en el que solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación para lo cual señaló que al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985 “… contaba con más de quince años de servicio, razón por la cual su prestación se debe regular por las normas anteriores.”. Dicha petición fue negada mediante Resolución 3623 del 29 de enero del 2016.
Posteriormente, el actor interpuso recurso de apelación en contra del acto administrativo que negó la reliquidación y con Resolución 16442 del 21 de abril del 2016, la UGPP la confirmó en atención a que la liquidación se efectuó de conformidad con todos los factores salariales taxativamente señalados en las Leyes 33 y 62 de 1985. 1.2.6. Inconforme con lo anterior, el actor en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó declarar la nulidad de la Resolución 3623 del 29 de enero del 2016 y que a título de restablecimiento, se ordenara la reliquidación de su “… pensión de jubilación conforme lo ordena el Régimen Ordinario aplicable a los empleados del sector oficial, según las normas anteriores a la Ley 33 y 62 de 1985, y las demás normas concordantes, con los factores devengados desde 01 de octubre de 1990 al 30 de septiembre de 1991.”. 1.2.7.
En sentencia del 14 de diciembre del 2017 el Juzgado 46 Administrativo del Circuito de Bogotá accedió a las pretensiones. La anterior decisión fue impugnada por la UGPP y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C en sentencia del 23 de enero del 2019, revocó la decisión de primera instancia y en su lugar, indicó que de conformidad con las sentencias SU 230 del 2015, SU 247 del 2016 y SU 395 del 2017 de la Corte Constitucional y el fallo de unificación del 28 de agosto del 2018 del Consejo de Estado se verificó que al actor le fue liquidada su pensión de jubilación “… con una tasa de reemplazo del 75% y el IBL con el promedio de los factores cotizados en el tiempo que le hacía falta para adquirir el estatus pensional, al tenor de lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993.”. 3.
Sustento de la vulneración En criterio del tutelante, a través de la providencia del 23 de enero del 2019 se vulneraron sus derechos y garantías fundamentales a la igualdad procesal, la dignidad humana y mínimo vital, la seguridad social, el debido proceso, los derechos adquiridos y expectativas legítimas y los principios de seguridad jurídica y favorabilidad en materia laboral.
A su juicio, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico y desconocimiento del precedente. En relación con el defecto fáctico, manifestó que la autoridad judicial accionada no valoró las pruebas que acreditan”… que para la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, ya contaba con más de 15 años de servicio (…)”, ni ordenó la indexación de la primer mesada pensional desde 1991 toda vez que la prestación de sus servicios fue hasta el 30 de septiembre de 1991.
Añadió que al contar con más de quince años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, se le debió aplicar el régimen pensional anterior que remite a la Ley 4 de 1966. Respecto al defecto de desconocimiento del precedente consideró que se desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto del 2010, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, la cual establecía la tesis vigente al momento de acudir al medio de control, que refiere que “… se deben tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, toda vez que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional (…)”.
Señaló que para su caso no era procedente dictar un fallo con base en “… las sentencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, así como la sentencia de la SALA PLENA DEL CONSEJO DE ESTADO DEL 28 DE AGOSTO DE 2018, pues NO son aplicables para su caso en concreto (…)”. 1.4. Pretensiones La parte actora solicitó: “1. AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MINIMO (sic) VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGITIMAS (sic), PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA (sic), FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO, Y DERECHO A LA IGUALDAD PROCESAL, del Señor HONORIO ESCANDÓN TAMARA. 2.
ORDENA R al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C” en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 23 de enero de 2019, que Revocó la sentencia de primera instancia por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia de (sic) ordene a reliquidar la pensión de asistida (sic) teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 01 de octubre de 1990 al 30 de septiembre de 1991, indexando la primera mesada pensional. 3.
Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados.”[3]. 1.5. Trámite en primera instancia Con auto del 23 de julio de 2019[4], la Sección Primera del Consejo de Estado, admitió la acción de tutela de la referencia. Como consecuencia, ordenó notificar al demandante, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C como demandados, y como terceros interesados al Juzgado 46 Administrativo del Circuito de Bogotá y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP -. 1.6.
Contestaciones 1.6.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C[5]. La magistrada ponente de la providencia censurada solicitó a esta Corporación que asumiera el estudio a que hubiese lugar tomando como medio de prueba la sentencia proferida dentro del expediente 11001-33-42-046-2016- 00672-01 y verificara si al tutelante le asistía o no el derecho a la reclamación. Anexó copia del fallo que profirió en el trámite de segunda instancia el 23 de enero del 2019. 1.6.2.
Juzgado 46 Administrativo del Circuito de Bogotá[6] Señaló que se deben desestimar las pretensiones planteadas en la tutela debido a que le es dable a los jueces apartarse de los fallos dictados inclusive por los órganos de cierre a través de una carga argumentativa suficiente, clara y explícita. Mencionó que existen dos posturas distintas adoptadas por esta Corporación, una es la del 4 de agosto del 2010 y la otra es la del 28 de agosto del 2018.
Por otro lado la Corte Constitucional adoptó un criterio distinto en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 que establece que el IBL no hace parte del régimen de transición, por lo que ese aspecto se rige conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 1.6.3. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP –[7] Por intermedio de la subdirectora de defensa judicial pensional, solicitó que se declare la improcedencia de la tutela de la referencia debido a que la decisión adoptada por el Tribunal no incurrió en defecto sustantivo como lo alegó el actor, sino que contrario a ello se ajustó al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial en la materia, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado.
Añadió que no puede permitirse al tutelante convertir esta acción constitucional en una tercera instancia para revisar decisiones proferidas por el juez de la causa después de haberse agotado el procedimiento establecido en la ley para esos efectos. Adicionó que este no es el mecanismo judicial idóneo para el reconocimiento de prestaciones económicas.
Solicitó por último que se niegue el amparo de los derechos incoados por no configurarse ninguno de los defectos planteados ni existir vulneración de los derechos fundamentales del actor, por lo que se debe ordenar el archivo de este expediente. 1.7. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 9 de agosto del presente año, la Sección Primera de esta Corporación negó las pretensiones invocadas.
Tras analizar el caso en cuestión y el desarrollo jurisprudencial sobre el IBL en materia pensional, mencionó que no se debatió dentro del trámite del proceso ordinario si el actor estaba o no amparado por el régimen de transición, pues el problema jurídico se centró en determinar si procedía o no la reliquidación de la prestación con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio.
Respecto del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente señaló que en la sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018 esta Corporación determinó la interpretación que debe darse a los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1 de la Ley 62 de 1985, por lo que la decisión dictada por el Tribunal se ajusta a la precitada sentencia y está conforme al ordenamiento jurídico.
Con relación al defecto fáctico propuesto, manifestó que no era de recibo su estudio debido a que el único argumento al que se refirió el actor para sustentar el cargo fue la supuesta indebida aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018. 1.8. Impugnación[8] En desacuerdo con lo decidido por el juez de primera instancia, dentro de la oportunidad legal establecida para tal fin[9], la parte actora presentó escrito de impugnación en el que solicitó la revocatoria de la providencia del 23 de enero de 2019 y reiteró que se le debe aplicar lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y que el Tribunal accionado había incurrido en desconocimiento del precedente fijado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 por el Consejo de Estado en materia de IBL.
Mencionó que no se debe aplicar el precedente del Consejo de Estado fijado en la sentencia del 28 de agosto del 2018, toda vez que no es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ya que a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 ya contaba con 15 años de servicio. Mencionó que la autoridad judicial accionada dio una errónea interpretación al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a la Ley 33 de 1985 al darles un alcance diferente al que prevé el Consejo de Estado respecto de los factores salariales que deben incluirse en el IBL para liquidar las pensiones de jubilación del régimen de transición, sin especificar a cual providencia hace referencia. Insistió en que la sentencia C 258 del 2013 no aplica a su caso, porque en esta la Corte hizo referencia a los regímenes aplicables a congresistas y magistrados de Altas Cortes.
Respecto de la SU 230 del 2015, señaló que ésta generó efectos interpartes por lo que tampoco es aplicable al presente asunto. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta contra la sentencia del 9 de agosto de 2019, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991 y artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015[10], modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.
Asunto bajo análisis De acuerdo con los argumentos propuestos en el escrito de impugnación y el fallo de tutela de primera instancia proferido por la Sección Primera de esta Corporación, corresponde a la Sala determinar si la decisión recurrida debe confirmarse, modificarse o revocarse. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) estudio de los requisitos de procedencia adjetiva; y (iii) análisis del caso concreto. 3.
Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[11], unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[12], y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[13] (Negrilla fuera de texto).
Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.
En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[14] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantiva- y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto -procedencia adjetiva-.
En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez, cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto, toda vez que los mismos fueron revisados por el a quo de tutela.
Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 4.
Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 4.1. Que no se trate de tutela contra tutela La Sala no encuentra problema alguno frente a este requisito, pues los reparos del accionante recaen sobre la providencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 23 de enero del 2019 dentro del trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 11001-33-42-046-2016-00672-01. 4.2.
Inmediatez Este juez constitucional evidencia que la presente tutela se ejerció en un término razonable, toda vez que la providencia cuestionada fue la calendada el 23 de enero de 2019, notificada a las partes el 31 de enero del mismo año[15] y la acción de tutela fue radicada el 18 de julio del mismo año, es decir, sin que transcurrieran más de 6 meses entre la ejecutoria de la decisión censurada y la solicitud de amparo. 4.3.
Subsidiariedad Finalmente, frente al tercer requisito aludido, esto es, la subsidiariedad, la Sala encuentra que la parte actora no dispone de otros medios de defensa judicial, sean ordinarios o extraordinarios, para censurar la providencia presuntamente atentatoria de sus derechos fundamentales, teniendo en cuenta que se trata de una sentencia que resolvió la apelación planteada contra la decisión proferida en primera instancia dentro de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Teniendo en cuenta que el tutelante invocó la indebida aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018 y el desconocimiento del fallo del 4 de agosto del 2010, resulta relevante analizar lo referente al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Al respecto, el artículo 257 del CPACA dispuso: “ARTÍCULO 257.
PROCEDENCIA. El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia procede contra las sentencias dictadas en única y segunda instancia por los tribunales administrativos. Tratándose de sentencias de contenido patrimonial o económico, el recurso procederá siempre que la cuantía de la condena o, en su defecto, de las pretensiones de la demanda, sea igual o exceda los siguientes montos vigentes al momento de la interposición del recurso: 1.
Noventa (90) salarios mínimos mensuales legales vigentes, en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad”. Con base en lo anterior y de conformidad con las pretensiones planteadas al momento de presentación de la demanda ordinaria[16], las cuales se estimaron en $5.020.034.72, considera esta Sala que debe superarse este requisito de prodedibilidad toda vez que la cuantía estimada no excede los 90 salarios mínimos legales exigidos para la interposición de este recurso[17].
Superados los anteriores requisitos, se procederá a analizar si la providencia censurada incurrió en los defectos fáctico, al no valorar las pruebas que acreditan el derecho de reliquidación pensional del actor conforme al régimen de transición de la Ley 33 de 1985, y de desconocimiento del precedente de la sentencia de unificación del 4 de agosto del 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, así como la presunta indebida aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado. 5.
Caso concreto El tutelante consideró que con la sentencia de 23 de enero de 2019, la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en defecto fáctico al omitir la valoración de las pruebas que acreditan su derecho a la reliquidación pensional conforme al régimen de transición de la Ley 33 de 1985. Planteó también el desconocimiento del precedente judicial aplicable al momento de presentarse la demanda, concretamente el fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010[18], que indica que los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión son los devengados en el último año de servicio, toda vez que las Leyes 33 y 62 de 1985 hacen una lista meramente enunciativa, más no taxativa de los mismos.
En suma, el reproche del actor radica en que la autoridad judicial en mención denegó su pretensión tendiente a reliquidar su pensión de vejez teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en su último año de servicio, apartándose del precedente judicial vigente “al momento de presentarse de (sic) la demanda…”, y aplicó indebidamente la jurisprudencia que se refiere al IBL del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la cual no se ajusta a su caso ya que al haber tenido más de 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, es beneficiario del régimen de transición de esta norma y lo cobijan las disposiciones anteriores a ésta, específicamente la Ley 4 de 1966.
Corresponde a este juez constitucional determinar si en el presente caso la decisión judicial proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, incurrió en los yerros señalados en el escrito de amparo, esto es, defecto fáctico y desconocimiento del precedente. Previo a abordar en detalle las causales especiales de procedencia de la acción de tutela invocadas por el accionante, resulta útil y pertinente traer a colación las siguientes consideraciones en torno al régimen de transición en materia de IBL.
La Corte Constitucional el día 7 de mayo de 2013 profirió la sentencia C- 258 en la cual se analizaron los cargos de inconstitucionalidad formulados al artículo 17 de la Ley 4 de 1992[19], en la cual indicó lo siguiente: “En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador;
(ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.
En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionada a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.” A partir de dicha consideración, prontamente se puede indicar que la Corte Constitucional estableció una regla según la cual, para efectos de la liquidación de la pensión, el IBL no queda cobijado por las normas de transición y, por ende, siempre se deberá acudir al mandato consignado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Lo anterior, fue ratificado posteriormente por la misma Corporación en las sentencias SU 230 de 2015[20], SU 395 de 2017[21] y SU 023 de 2018[22]; al concluir que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, en consecuencia, se debe dar aplicación a lo consignado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Con base en esta suerte de preámbulo, corresponde a la Sala analizar si en el caso se configuraron los yerros enrostrados. 5.1.
Defecto fáctico Esta Sala constitucional, en sentencia de tutela del 12 de noviembre del 2015, dictada dentro del radicado No. 11001031500020150147101, estableció lo siguiente: “El defecto fáctico, como causal especifica de procedibilidad en las acciones de tutela contra providencia judicial, se encuentra íntimamente relacionado con las anomalías que se presentan en el curso del proceso, frente a la actividad intelectual que realiza el juzgador en materia de decreto, práctica y valoración probatoria.
Tiene asidero en la defensa de una de las tantas garantías que componen el derecho fundamental al debido proceso, como lo es el derecho de defensa y contradicción y la necesidad de que la decisión se funde en los hechos acreditados en el proceso. Para la Corte Constitucional, el referido defecto se presenta cuando el juez: (i) omite decretar o practicar las pruebas que resultan indispensables para tomar una decisión, (ii) desconoce, de manera injustificada, el acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos, (iii) valora de manera irracional o arbitraria las pruebas y, (iv) dicta sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación al debido proceso.
(…) El segundo supuesto, se presenta cuando el juez, omite considerar elementos probatorios que obran dentro del expediente, y que resultan decisivos para establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso. Es de aclarar que para que proceda el análisis de este cargo no basta con que de manera general la parte interesada señale que la autoridad judicial demandada “no valoró el caudal probatorio” aportado al proceso, como en efecto suele ocurrir, toda vez que el juez constitucional debe tener certeza sobre cuál o cuáles, en específico, fueron las pruebas que, a pesar de haber sido aportadas en oportunidad legal, no fueron valoradas por el operador judicial y los motivos por los cuales, de haber sido valoradas, habría variado la decisión. Así las cosas, aquí resulta de vital importancia que la parte interesada: a) identifique los elementos probatorios que no fueron valorados por el juez, b) demuestre que los aportó en oportunidad legal y con el cumplimiento de las exigencias legales, c) argumente el por qué éstos resultaban relevantes para la decisión y; d) exponga las razones por las cuales, su análisis, hubiera podido variar el sentido del fallo.
Los dos últimos elementos resultan de vital importancia en la medida en que a pesar de que el fallador debe analizar las pruebas en conjunto, lo cierto es que en muchas ocasiones puede desechar elementos de prueba que no interesan porque no inciden en la resolución del problema jurídico sometido a su consideración y, al no resultar esenciales en la discusión, no puede hablarse de un defecto esencial que es lo que se exige para que prospere el cargo formulado.
El tercer supuesto, se abre paso cuando el funcionario judicial valora la evidencia probatoria de manera defectuosa, esto es, cuando a la luz de los postulados de la sana crítica, dicha valoración resulta manifiestamente equivocada o arbitraria y por ello, el valor demostrativo de la prueba se entiende alterado. Luego, para que proceda el análisis de este defecto, se requiere que la parte actora indique con claridad: a) cuál o cuáles han sido las pruebas objeto de una valoración indebida por parte del funcionario judicial y, b) por qué en cada caso, las consideraciones del juez se alejan de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana critica, al punto de tornarse arbitrarias o si se quiere absurdas.
La demostración del segundo de los elementos, resulta de la mayor importancia en estos casos, en la medida en que el simple desacuerdo del interesado con el discernimiento y las conclusiones a las que arribó la autoridad judicial luego de valorar las pruebas, o la simple diferencia entre el análisis, que hizo el juez natural y las conclusiones a las que se arriba en sede constitucional, no dan lugar a la configuración del mencionado defecto, pues en manera alguna puede pretender el accionante o el juez de tutela, sustituir, de manera arbitraria el juicio de aquél, máxime cuando, de acuerdo con el sistema de la sana critica “el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. ” Al respecto, el artículo 187 del CPC, hoy 176 del CGP establece: “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.
El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”. Así las cosas, resulta evidente para la Sala que la actividad intelectual que realiza el fallador en materia de apreciación y valoración de pruebas, hace parte de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces de la república y por lo mismo, ni las partes y mucho menos el juez constitucional, puede imponer a toda costa su criterio, interpretación y lógica sobre la del natural, como si se tratara de un juez superior e infalible y con ello, sustituir de manera arbitraria el juicio valorativo de aquel.
Luego, el referido vicio tiene cabida de manera excepcional, cuando la interpretación dada por el juez natural a los elementos de prueba sea ostensiblemente contraria a su contenido demostrativo y a las reglas ya mencionadas y carezcan de una argumentación razonable”. Descendiendo al caso concreto, se observa que el actor sustentó el yerro objeto de estudio en que la sentencia impugnada no tuvo en cuenta: (i) las pruebas que indican que para la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 el señor ESCANDÓN TAMARA ya contaba con más de 15 años de servicio, lo que lo hacía beneficiario de la transición contemplada en dicha norma;
(ii) que el actor adquirió su estatus jurídico de pensionado el 10 de octubre de 1995, por lo que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, y (iii) que se retiró del servicio el 30 de septiembre de 1991, por lo que se debe ordenar la indexación desde ese año hasta 1995. No obstante lo anterior, atendiendo lo expuesto en precedencia, se destaca que aunque el Tribunal en la decisión censurada omitió valorar los certificados laborales que indican que el actor es beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, dicha situación no tiene la trascendencia para modificar el sentido de la decisión consignada por el Tribunal accionado; teniendo en cuenta que aunque el régimen de transición que cobija al actor es el de la citada ley, lo cierto es que en materia del IBL se aplica el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Nótese que la Corte Constitucional fue enfática en indicar que en materia de IBL no existe una ultractividad de los regímenes de transición, dado que todos quedaron subsumidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por el contrario, los únicos ítems que cobija dicho fenómeno, refieren a lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo.
Adicionalmente, el actor señaló que se le debió aplicar el régimen de transición de la Ley 33 de 1985 que remite a la aplicación de la Ley 4 de 1966 para el reconocimiento del beneficio pensional. Observa la Sala que la decisión de 23 de enero de 2019, con la que la autoridad judicial accionada resolvió en segunda instancia el proceso censurado en el asunto bajo análisis, expuso: “En cumplimiento de la jurisprudencia vigente de la Sala Plena del Consejo de Estado, se debe aplicar esa orientación y por lo tanto, el IBL para este caso concreto será el revisto (sic) en el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, aplicando la segunda subregla de la que habla la jurisprudencia citada.
Es decir que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para los beneficiarios de la transición ´son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones´” (…)” Así las cosas, pese a que indicó de forma errada que el demandante era beneficiario de la transición de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que de manera razonada y acorde con la postura de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en materia de IBL, revocó la decisión de primera instancia en el sentido de indicar que los factores salariales que se le deben tener en cuenta para la liquidación pensional son aquellos sobre los cuales se hubieren efectuado los aportes.
Dicha postura plasmada por el Tribunal, no resulta contraria a la jurisprudencia de la Corte Constitucional referida en líneas anteriores; circunstancia por la cual, no le asiste la razón al accionante en su aseveración de cara al régimen de transición aplicable al caso concreto, en vista de que el fin de su pretensión es que se le incluyan la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio.
Por otra parte, en lo que refiere a la presunta omisión del reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional a partir del 30 de septiembre de 1991 al ser la fecha de retiro del servicio del actor, advierte esta Sala que no le era dable al juez ordinario emitir algún pronunciamiento al respecto toda vez que esa situación no estuvo planteada en el escrito de demanda del medio de control, por lo que respecto a esta afirmación, no se configuró el defecto propuesto. 5.2.
El desconocimiento del precedente El actor consideró que el fallo cuestionado desconoció lo establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto del 2010 en lo que refiere a los factores salariales que forman parte de la base de liquidación pensional. Al respecto la citada decisión mencionó que: “De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación…».[23] Como se puede evidenciar, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Sección Segunda del Consejo de Estado tienen posiciones contrarias, en relación con la aplicación del IBL a quienes se encontraban en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
Para la Corte Suprema de Justicia «…el régimen de transición solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que (…) la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 [de la Ley 100 del 93]».[24] De lo anteriormente transcrito se evidencia que la sentencia cuestionada no incurrió en el yerro de desconocimiento del precedente fijado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, en consideración a que a la fecha de expedición de dicha providencia no había una postura unificada de la Corporación respecto a los factores salariales que conformaban el IBL del régimen de transición, sin embargo, el fallo de unificación del 28 de agosto de 2018 fijó como criterio interpretativo del Consejo de Estado en materia pensional: “La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado;
(ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.”(subrayado fuera del texto original) De lo anteriormente transcrito se reitera que la sentencia cuestionada no incurrió en el yerro de desconocimiento del precedente, y que contrario a lo señalado por el accionante tanto en el escrito de tutela como en la impugnación, aplicó el precedente del Consejo de Estado en materia de IBL de la pensión de jubilación, establecido en el fallo de unificación del 28 de agosto de 2018 que señala que en todo caso los aportes que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones, incluso aquellas que se ajusten a los postulados de la Ley 33 de 1985, son los efectivamente cotizados en procura de la estabilidad financiera del sistema pensional.
De otro lado, el actor alegó la aplicación indebida de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y el fallo de unificación del 28 de agosto de 2018. En efecto se advierte que dichas providencias se encargaron de estudiar el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 En conclusión, para la Sala resulta razonable el análisis que hizo la autoridad judicial al aplicar la línea trazada por la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, en las que se reitera se estableció que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes al sistema. 5.3.
Conclusión La Sala advierte que el Tribunal accionado en la decisión censurada, señaló razonablemente que según la postura de la Corte Constitucional y la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, para efectos del cálculo de la pensión solamente se tienen en cuenta los factores salariales cotizados, debido a que como se mencionó anteriormente y lo ha manifestado esta Sala[25], el IBL no está sujeto al régimen de transición. Dado que las causales específicas invocadas por el accionante no tienen vocación de éxito, en la medida que no se estableció la trascendencia frente al yerro fáctico denunciado; aunado que tampoco se configuró el desconocimiento del precedente, por cuanto la decisión del Tribunal accionado se encuentra acorde con las decisiones de la Corte Constitucional y esta Corporación, se confirmara el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 9 de agosto de 2019, proferida por la Sección Sección Primera que NEGÓ el amparo de los derechos fundamentales del ciudadano HONORIO ESCANDÓN TAMARA, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
CUARTO: Devolver la copia del expediente del proceso ordinario remitido en calidad de préstamo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Fls. 1 – 49. [2] Fls. 20 a 22 del expediente remitido en préstamo. [3] Fls 48 y 49. [4] Fls 79 y 80. [5] Fls. 75 y 76. [6] Fls. 78 a 81. [7] Fls. 86 a 98. [8] Fls. 168 a 189. [9] La sentencia de primera instancia fue notificada mediante correo electrónico enviado el día 26 de agosto de 2019, mientras que la impugnación fue radicada en la Secretaría General de esta Corporación el 29 de agosto del mismo año. Fls. 168-189. [10] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” [11] Sala Plena del Consejo de Estado.
Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M. P.: María Elizabeth García González. [12] El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [13] Ídem. [14] Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [15] A la parte actora se le notificó al correo electrónico del apoderado, otorgado para tal fin en el escrito de demanda. [16] Visibles a fls. 40 y 41 del expediente del proceso ordinario remitido en calidad de préstamo. [17] Ello sin perjuicio de la decisión del 28 de marzo de 2019, proferida por la plenaria de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 15001-23-33-000-2003-00605 01, en la que se aplicó la excepción de inconstitucionalidad de cara al requisito que la ley consagra sobre la cuantía del proceso.
Se aclara que la sentencia que se cuestiona en el presente trámite de tutela es anterior a esta providencia, por lo cual, no es aplicable al caso que se estudia. [18] Sección Segunda del Consejo de Estado, proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-25-000-2006-07509-01, sentencia de 4 de agosto de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [19] “ARTÍCULO 17.
El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores. Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.
PARÁGRAFO. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva.” [20] Al respecto se indicó: “Como se evidencia, la Corte, en sede de control abstracto de constitucionalidad, adoptó una interpretación sobre la aplicación integral del régimen especial de los beneficiarios del régimen de transición e interpretó la regla a seguir sobre el IBL, estableciendo que este no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100.” (negrillas del Despacho). [21] En esta decisión se dijo: “«… 8.17.
Vistas así las cosas, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social. Dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Lo anterior, evita que se reconozcan pensiones con abuso del derecho, en especial, con fundamento en vinculaciones precarias derivadas de encargos que buscan distorsionar la relación entre el monto de cotización y el monto de la pensión.” [22] Como punto relevante para el caso concreto, se tiene lo siguiente: “97.Como conclusión del análisis que antecede, las principales reglas jurisprudenciales, en cuanto al alcance del régimen de transición que estatuyó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, derivadas del ejercicio del control abstracto de constitucionalidad (Sentencia C-258 de 2013) y del alcance de los derechos fundamentales que involucra, decantadas en las sentencias de unificación antes citadas, son las siguientes: 98.
(i) El régimen de transición no puede caracterizarse como una especie de derecho adquirido sino de expectativa. 99. (ii) El régimen de transición tenía como fecha final el 31 de julio de 2010, excepto para quienes hubiesen cotizado, al menos, 750 semanas al 25 de julio de 2005, momento en el cual entró en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005; para estas personas, dicho régimen se mantuvo hasta el 31 de diciembre de 2014, con el fin de que pudieran reunir los requisitos para ser acreedores a la pensión de vejez.
Para estos últimos efectos, el derecho debía consolidarse hasta el 31 de diciembre de 2014. 100. (iii) El régimen de transición está restringido a tres categorías de trabajadores: (i) mujeres que al 1 de abril de 1994 tuvieran 35 años de edad o más; (ii) hombres que al 1 de abril de 1994 tuvieran 40 años de edad o más; y (iii) trabajadores que hubieren acreditado 15 o más años de servicios cotizados al 1 de abril de 1994 (750 semanas) sin consideración de su edad. 101.
(iv) A los beneficiarios del régimen de transición les son aplicables las reglas previstas en las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 sobre: (i) edad para consolidar el derecho; (ii) tiempo de servicios o semanas cotizadas; y (iii) monto de la pensión. 102. (v) El monto corresponde a la tasa de reemplazo o, en términos de la Corte Suprema de Justicia, al porcentaje que se aplica al calcular la pensión. 103.
(vi) El Ingreso Base de Liquidación (IBL), para el caso de las personas a las que se refiere el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 del año 1993 (regla iii supra), es el que regula el inciso 3º del referido artículo 36, en concordancia con el artículo 21 ibídem y otras normas especiales en la materia. 104. (vii) Los factores constitutivos de salario, que deben tenerse en cuenta para calcular el monto de la pensión de jubilación, por un lado, deben valorarse según las consideraciones de la sentencia SU-395 de 2017 y, por el otro, tienen que ser específicamente calculados para cada caso en concreto. 105.
(viii) La acreditación del carácter subsidiario de la acción de tutela, en los términos de las sentencias SU-427 de 2016 y SU-631 de 2017, a pesar de que se cuente con la posibilidad de agotar los recursos ordinarios y, eventualmente, el recurso extraordinario de revisión que regulan los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003, está supeditada, a que se trate de un supuesto de “abuso palmario del derecho”.
Este se configura, si se constata (i) un caso de “vinculación precaria” en “un cargo de mayor jerarquía y remuneración” y, (ii) que hubiese conllevado a un “incremento excesivo en la mesada pensional”. [23] Énfasis del original. [24] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 16 de diciembre de 2009, radicado No. 34863, MP.
Gustavo José Gnecco Mendoza. [25] Sentencia de tutela proferida el 10 de octubre del 2019 dentro del expediente 11001-03-15-000-2019-00881-01. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.