IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / OMISIÓN EN LA INTERPOSICIÓN DE RECURSOS ORDINARIOS Observa la Sala que, pese a que la decisión de primera instancia no mencionó la prima de antigüedad como factor salarial, el demandante no presentó recurso de apelación en el que expresara su inconformidad respecto a la no inclusión de ese factor como parte de la reliquidación ni se opuso a tal determinación, habiendo tenido la oportunidad de hacerlo si consideraba que esa circunstancia atentaba contra sus derechos fundamentales.
(…) En lo que interesa a este proceso, se advierte que el demandante contó con la debida oportunidad para para ejercer su derecho de contradicción contra la decisión del Juzgado Noveno Administrativo del circuito Judicial de Bucaramanga, que fue adversa a sus intereses, no obstante, no se opuso a ella. De lo anterior, se advierte con meridiana claridad que a pesar de que el accionante pretende cuestionar la providencia judicial objeto de tutela con el argumento de que no se le reconoció la prima de antigüedad, lo cierto es que a pesar de que en primera instancia dicha prima le fue negada, en ningún momento manifestó su inconformidad con esa decisión, habiendo tenido la oportunidad de hacerlo en el marco del proceso ordinario.
(…) Luego, si el accionante tuvo la oportunidad de cuestionar ante el juez ordinario los defectos que en la tutela pretende aludir y no lo hizo, es claro que en este caso el mecanismo constitucional no puede ser usado como herramienta alterna para suplir las falencias en que el interesado incurrió en la vía ordinaria. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 1001-03-15-000-2019-03254-00(AC) Actor: REINALDO NAVARRO GONZÁLEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por el señor Reinaldo Navarro González, contra la sentencia del 10 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.
SÍNTESIS DEL CASO 1. El señor Reinaldo Navarro González presentó acción de tutela contra la providencia del 10 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual revocó la sentencia del 10 de junio de 2016, dictada por el Juzgado Tercero Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento n. º 68001-33-33-009-2014-00030-02, adelantado con motivo de una solicitud de reliquidación pensional del aquí demandante, quien laboró en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - Dian.
I.
ANTECEDENTES a.- Solicitud de amparo 2. Mediante escrito presentado el 15 de julio de 2019, el señor Reinaldo Navarro González presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander, por la presunta vulneración de derechos fundamentales de debido proceso, trabajo, igualdad y seguridad jurídica. Como pretensiones, formuló las siguientes (fol. 1, c.1) “PRIMERO. Que se tutele los derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso y al respeto a la seguridad jurídica que han sido vulnerados por el demandado.
SEGUNDO. Que como consecuencia de los derechos tutelados se ordene al accionado Tribunal Administrativo de Santander REVOCAR la sentencia proferida el 10 de junio de 2.019 dejando en firme la sentencia proferida por el Juzgado 9 Administrativo oral (sic) de Bucaramanga de fecha 10 de junio de 2.016 que está en consonancia con los pronunciamientos del H. Consejo de Estado en su unificación de jurisprudencia en fallo de 28 de Agosto de 2.018; en virtud de que se me hicieron descuentos para pensión sobre los factores de prima de antigüedad factor que no se tuvo en cuenta en la liquidación de la pensión.
TERCERO. Que la orden que impongan a los H. Magistrados del Consejo de Estado, sea de inmediato cumplimiento”. b. Hechos 3. Advierte la Sala que los hechos del escrito de tutela no están y de la totalidad del expediente se tienen los siguientes (fol. 6, c.1): 4. El señor Reinaldo Navarro González laboró en calidad de servidor público desde el 28 de octubre de 1963 hasta el 3 de diciembre de 1991, siendo su último empleador la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dian. 5.
El 13 de marzo de 2001, la extinta Caja Nacional de Previsión profirió la Resolución n. º 005953, mediante la cual le reconoció pensión de vejez. 6. Refirió que solicitó ante la UGPP la reliquidación de su pensión de jubilación, con la inclusión de la totalidad de factores devengados en el último año de servicios y, el 4 de septiembre de 2013, mediante Resolución n. º RDP 040856, la entidad negó a la solicitud. 7.
Inconforme con la anterior decisión, el accionante presentó recurso de reposición y, en subsidio, de apelación el cual fue decidido mediante la Resolución n. º RDP 045472 de 30 de septiembre de 2013 que confirmó la decisión recurrida. 8. En consecuencia, formuló demandada de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual fue conocida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, quien, el 10 de junio de 2016, profirió sentencia en la que accedió a las pretensiones, con fundamento en la sentencia de 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, por lo que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó a la UGPP que reliquidara la pensión del actor, teniendo en cuenta los siguientes factores: salario, subsidio de alimentación, prima de vacaciones, bonificación por servicios, prima de servicios y de navidad. 9.
Inconforme con la anterior decisión, la demandada UGPP formuló recurso de apelación el cual fue tramitado por el Tribunal Administrativo de Santander, quién una vez agotados los trámites procesales, dictó sentencia el 10 de junio de 2019 en la que revocó el fallo de primera instancia con fundamento en la sentencia de esta Corporación del 28 de agosto de 2018.
En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. c. Fundamentos de la vulneración 10. La parte actora indicó que en la Resolución n. ° 005953 de 13 de marzo de 2001, dictada por la Caja Nacional de Previsión, y en la cual se le reconoció pensión de vejez, no se tuvieron en cuenta los factores devengados y sobre los cuales realizó aportes para pensión, tal como los señaló la certificación expedida por el Jefe del Grupo Interno de Personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dian. 11.
También refirió que la sentencia del 10 de junio de 2019, emitida por el Tribunal Administrativo de Santander, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y seguridad jurídica, por no haber valorado la certificación expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dian, en la cual se enunció que el señor Reinaldo Navarro González realizó aportes por concepto de asignación básica, prima de antigüedad y bonificación por servicios. 12.
Para el demandante, se debió incluir en su reliquidación la prima de antigüedad como factor salarial, tal como lo indicó la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la que refirió que los factores salariales que se deben incluir en el IBL al momento de calcular la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994. 13.
Por último, recalcó que, de conformidad con la certificación expedida por la Dian, se podía constatar que el accionante realizó aportes al sistema pensional sobre el factor salarial de prima de antigüedad. d.- Trámite procesal 14. El 17 de julio de 2019, este despacho admitió la tutela y ordenó la notificación del Tribunal Administrativo de Santander, en calidad de accionado, y vinculó, como tercero interesado, a la UGPP (fol. 28, C.1).
Intervenciones Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP 15. Indicó que debía declararse improcedente la acción de tutela por cuanto la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Santander no incurrió en defecto material o sustantivo, sino que por el contrario se ajustó al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial que regula el tema. 16.
Por otro lado, refirió que la parte accionante pretende usar la acción de tutela como una tercera instancia para revisar las decisiones adoptadas por el juez del proceso ordinario. 17. Refirió que la acción de tutela no es el medio judicial idóneo para el reconocimiento de peticiones prestacionales. 18. Por último, manifestó que al señor Reinaldo Navarro González se le debe aplicar el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pero solo en lo que respecta al monto, tiempo, edad, pero para calcular el IBL se deben tener en cuenta los factores enunciados en el Decreto 1158 de 1994.
El Tribunal Administrativo de Santander guardó silencio. II. CONSIDERACIONES a. Competencia 19. Esta Sala es competente para conocer de la tutela formulada contra el Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y el Acuerdo No. 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. b. Problema jurídico 20.
De conformidad con los argumentos del escrito de tutela, la Sala deberá determinar si en el presente caso, en primer lugar, se cumplen los requisitos genéricos de procedibilidad y, en segundo término, establecer si la providencia de 10 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, incurrió en alguna de las causales específicas que alegó el demandante. c. Procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales 21.
De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede solo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 22.
Desde el año 2012[1], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[2], se dispuso que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, este mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad. 23.
Para tal efecto, se ha instituido que el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005. 24. Según exige la mencionada providencia, los casos en que procede la acción de tutela contra decisiones judiciales deben cumplir ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.
Unos de carácter general que habilitan la interposición de la tutela, y otros específicos que tocan con la procedencia del amparo, una vez interpuesto. 25. De acuerdo a los lineamientos jurisprudenciales aludidos[3] los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que la cuestión que se discuta tenga relevancia constitucional;
(ii) que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio fundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. 26. Agotada la observancia de los anteriores requisitos, el paso a seguir por el juez de tutela es el de verificar, en el caso particular y concreto, si hay lugar a conceder la protección por la configuración de cualquiera de las siguientes causales especiales de procedibilidad o defectos materiales fijados por la jurisprudencia constitucional: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 27.
Las aludidas causales específicas se instauraron con el objeto de que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran el debate jurídico procesal que es propio de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o desidia, dejaron de plantear ante el juez natural de la causa. 28. Así, para esta Sala es claro que los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. 29.
En esos términos, la acción de la referencia en tanto mecanismo excepcional debe sujetarse al cumplimiento de tales requisitos cuando se propone contra una providencia judicial. Hechos probados 30. Mediante Resolución n º. 005953 de 2001, la Caja Nacional de Previsión reconoció al actor una pensión de vejez, con fundamento en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Dicha prestación fue liquidada sobre lo devengado en los últimos 5 años y 9 meses y con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales hizo aportes y están enlistados en el Decreto 1158 de 1994, tras anotar: “RÉGIMEN DE TRANSICIÓN: La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) años o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicio cotizados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de (10) años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor según certificación expedida por el DANE.” (Destaca la Sala) (…) Que la liquidación se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 5 años y 9 meses, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100/1993, y sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, entre el 01 de abril de 1994 y el 30 de diciembre de 1999 (…)” Destaca la Sala 31.
Previa petición elevada por el actor en la que solicitó la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados el último año de servicios, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales profirió la Resolución n º. RDP 040856 de 4 de septiembre de 2013, por medio de la cual negó ese requerimiento, tras colegir que, la pensión del accionante fue liquidada conforme lo indicó el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, según el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta, teniendo en cuenta los factores del Decreto 1158 de 1994. 32.
La entidad pagadora de la pensión confirmó el anterior acto administrativo a través de la Resolución n º. RDP 045472 de 20 de septiembre de 2013. En esa ocasión, la UGPP indicó que luego de revisada la resolución de reconocimiento pensional evidenció que la liquidación se efectuó conforme a derecho, toda vez que se tuvieron en cuenta los factores salariales del Decreto 1158 de 1994 (asignación básica, bonificación por servicios, horas extras). 33.
El accionante presentó demanda de nulidad contra los actos administrativos referidos y a título de restablecimiento del derecho deprecó la reliquidación de su pensión de jubilación con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. En esa ocasión, el actor reprochó que la entidad no tuviera en cuenta todos los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes. 36.
Una vez surtido el trámite procesal correspondiente, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga profirió fallo de primera instancia el 1º de marzo de 2017 en el que accedió a las pretensiones de la demanda. Para arribar a esa conclusión invocó la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, según la cual, para los servidores públicos que quedaron amparados por las Leyes 33 y 62 de 1985, como es el caso del actor, se debían tener en cuenta todos los factores devengados durante el último año de servicio.
Resalta la Sala que en dicha oportunidad se ordenó incluir los siguientes factores salariales: salario, subsidio de alimentación, prima de vacaciones, bonificación por servicios, prima de servicios y prima de navidad sin pronunciarse ni incluir la prima de antigüedad. Al respecto indicó:
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARASICALES –UGPP- deberá reliquidar y pagar la pensión de vejez del señor REINALDO NAVARRO GONZÁLEZ, incluyendo como factores salariales, los siguientes: salario, subsidio de alimentación, prima de vacaciones, bonificación por servicios, prima de servicios y prima de navidad, devengados en el último año de servicios. 37.
La UGPP apeló la anterior decisión y el Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 13 de noviembre de 2018, la revocó. 38. Por su importancia para el asunto que nos ocupa, la Sala deja constancia que en esa oportunidad procesal la parte accionante no presentó recurso de apelación contra la decisión del juzgado y tampoco indicó ninguna inconformidad frente a la decisión de no incluir la prima de antigüedad como factor salarial. 39.
El Tribunal, en la providencia objeto de tutela, analizó el IBL aplicable al actor y para ello citó el contenido de la sentencia de 28 de agosto de 2018, proferida por esta Corporación, en el sentido de que el IBL no hace parte del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual debe ser calculado con el promedio de los últimos 10 años o del tiempo que faltare para adquirir el derecho, de conformidad con los factores enlistados el Decreto 1158 de 1994. 40.
Refirió que en la providencia de 28 de agosto de 2018 fueron fijadas varias subreglas, dentro de las cuales se advierte que los factores salariales a incluir en el IBL, para el cálculo de la pensión de vejez, son únicamente aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones al Sistema de Pensiones, en aplicación del principio de solidaridad. 41.
Para concluir manifestó lo siguiente: Teniendo en cuenta los parámetros establecidos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, la Sala procede a decidir lo pertinente. 1. Mediante la Resolución No. 005953 de 2001 le fue reconocida al demandante la pensión de vejez bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985, sobre el 75% de lo devengado en los últimos 5 años y 9 meses de servicios (1 de abril de 1994 y 30 de abril de 1999), en aplicación de la Ley 100 de 1993 y teniendo en cuenta la asignación básica, horas extras y la bonificación por servicios prestados. 2.
El demandante solicitó la reliquidación de la pensión para que fuesen incluidos todos los factores devengados y aplicando los parámetros de la Ley 33 de 1985 -75% de lo devengado en el último año de servicios-, y esta fue negada mediante la Resolución No. RDP 040856 de 2013, señalando que la reliquidación inicial fue realizada de conformidad con los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se haya acreditado la cotización al sistema pensional.
En cuanto a la aplicación de la Ley 33 de 1985 para la determinación del IB, indicó el acto administrativo que es improcedente dado que dicha norma determina la edad y el tiempo de servicios para adquirir el derecho, pero la base de liquidación se encuentra regida por la Ley 100 de 1993. 3. El demandante interpuso recurso de apelación contra la Resolución No. RDP 0454 de 2013 exponiendo que le son aplicables los parámetros de la Ley 33 de 1985 y por ende, es procedente liquidar la pensión sobre el 75% de todo lo devengados en el último año de servicios. 4.
El recurso fue decidido de forma desfavorable mediante la Resolución No. RDP 045472 de 2013 en la que se reiteró la improcedencia de reliquidar la pensión del demandante, pues el IBL se encuentra regido por la Ley 100 de 1993 y los factores salariales que fueron incluidos son los que se encuentran en el Decreto 1158 de 1994. La DIAN- entidad en la que laboró el demandan-, certificó que los factores salariales por él devengados y sobre los cuales se hizo aportes a pensión son: asignación básica, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad.
Conclusión: La Sala observa que el reconocimiento pensional de la demadante (sic) se ajusta a los parámetros expuestos en la sentencia de unificación del Honorable Consejo de Estado, al igual que los actos mediante los cuales se negó la reliquidación pensional. Debe tenerse en cuenta que la pensión del actor fue reconocida sobre lo devengado en los últimos 5 años y 9 meses, y con inclusión de los factores salariales sobre los cuales el empleado hizo cotizaciones al sistema pensional y que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994. 42.
Como viene de leerse, en la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, la autoridad judicial accionada estimó que el señor Reinaldo Navarro Gonzáles resultó beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en atención a su edad y el tiempo de servicio oficial, pero que en cuanto al IBL no era objeto de aplicación del régimen especial anterior, por lo que serán los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, teniendo en cuenta los últimos 10 años o el tiempo que hiciere falta para acceder a la pensión. e. Caso concreto 43.
En el asunto de la referencia, el señor Reinaldo Navarro González formuló acción de tutela con el propósito que se protejan sus derechos fundamentales debido proceso, igualdad, trabajo y seguridad jurídica presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Santander, con la expedición de la sentencia de 10 de junio de 2019 proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número 68001-33-33-009-2014-00030-02. 44.
Entre sus argumentos, sostuvo que la Resolución n. ° 005953 de 13 de marzo de 2001, dictada por la Caja Nacional de Previsión y en la cual se reconoció pensión de vejez, no tuvo en cuenta la prima de antigüedad sobre la cual realizó aportes a pensión. 45. Adujo que la autoridad judicial demandada al emitir la providencia incurrió en defecto fáctico, por no haber valorado el certificado laboral expedido por el Jefe de Grupo Interno de Personal de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga en el que se evidenció que el accionante entre los años 1999 a 2001 realizó aportes al sistema pensional por concepto de prima de antigüedad, también indicó que, tal como lo establece el fallo del 28 de agosto de 2018 proferido por esta Corporación, para calcular el IBL de los beneficiarios del régimen de transición se debe tener en cuenta los factores contenidos en el Decreto 1158 de 1994, entre los que se encuentra dicha prima. 46.
Así las cosas, previo a analizar el fondo del asunto, la Sala advierte que los argumentos del accionante relacionados con la inclusión de la prima de antigüedad como factor salarial, no cumplen con uno de los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales relativo a que la parte actora “identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible”.
Por las siguientes consideraciones: 47. Observa la Sala que, pese a que la decisión de primera instancia no mencionó la prima de antigüedad como factor salarial, el demandante no presentó recurso de apelación en el que expresara su inconformidad respecto a la no inclusión de ese factor como parte de la reliquidación ni se opuso a tal determinación, habiendo tenido la oportunidad de hacerlo si consideraba que esa circunstancia atentaba contra sus derechos fundamentales. 48.
En esa medida, se aprecia que el demandante no cuestionó que la decisión de primera instancia no incluyera la prima de antigüedad como factor salarial sobre el cual se debía efectuar la reliquidación pensional, por lo que se concluye que estuvo conforme con la decisión del juzgado y en sede de tutela no puede subsanar dicha falencia cuando lo cierto es que no manifestó su inconformidad frente a la decisión de primera instancia, a pesar de que tenía la oportunidad de hacerlo. 49.
En lo que interesa a este proceso, se advierte que el demandante contó con la debida oportunidad para para ejercer su derecho de contradicción contra la decisión del Juzgado Noveno Administrativo del circuito Judicial de Bucaramanga, que fue adversa a sus intereses, no obstante, no se opuso a ella. 50. De lo anterior, se advierte con meridiana claridad que a pesar de que el accionante pretende cuestionar la providencia judicial objeto de tutela con el argumento de que no se le reconoció la prima de antigüedad, lo cierto es que a pesar de que en primera instancia dicha prima le fue negada, en ningún momento manifestó su inconformidad con esa decisión, habiendo tenido la oportunidad de hacerlo en el marco del proceso ordinario. 51.
Así las cosas, para esta Sala es claro que el actor busca con la tutela plantear hechos y alegaciones nuevos que tuvo la oportunidad de proponer en el proceso ordinario, pero no lo hizo, por lo que el juez de tutela no puede resolver sobre el particular, sin vulnerar los derechos de la parte demandada en el proceso ordinario y desplazar al juez del proceso de nulidad y restablecimiento para decidir sobre argumentos que por desidia, incuria o negligencia el actor no planteó oportunamente, como era su deber. 52.
En virtud de lo anterior, al no haber planteado al interior del proceso ordinario la inconformidad que pretende alegar en sede de tutela, la parte demandante relevó al Tribunal Administrativo de Santander de ese análisis, sin que ahora pueda ventilarlo ante el juez de tutela para que se pronuncie acerca de un tema que debió ser propuesto ens las instancias ordinarias. 53.
La obligación de cumplir con la carga de “identificar de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible” ha sido entendida como una causal independiente de procedencia; no obstante, guarda estrecha relación con la idea de subsidiaridad, pues está dirigida a impedir que se reabran debates litigiosos bajo argumentos que por negligencia o apatía del demandante no se plantearon, habiendo teniendo la oportunidad de hacerlo en sede ordinaria 54.
Sobre este punto, se tiene que en sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional explicó el sentido y razón de ser de esta exigencia, en los siguientes términos: Esta exigencia es comprensible en la medida que, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.
(Se destaca) 55. Luego, si el accionante tuvo la oportunidad de cuestionar ante el juez ordinario los defectos que en la tutela pretende aludir y no lo hizo, es claro que en este caso el mecanismo constitucional no puede ser usado como herramienta alterna para suplir las falencias en que el interesado incurrió en la vía ordinaria. 56. En virtud de lo anterior, la Sala concluye que a través de la presente acción de tutela la parte actora persigue adelantar una tercera instancia, y en ella, revivir la oportunidad para “mejorar” los argumentos o razones por las cuales estimó que debió accederse a las pretensiones de la demanda planteadas en el proceso de reparación directa.
Conclusión 58. En este asunto la Sala declarará improcedente la acción de tutela, por cuanto el demandante pretende emplearla como una instancia adicional para agregar argumentos que, si bien tuvo la oportunidad de plantearos en el proceso ordinario, no los ventiló. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta, a través de apoderado judicial, por el señor Reinaldo Navarro González, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes por el medio que resulte más expedito y eficaz.
TERCERO. ENVIAR el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Subsección ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Ver sentencia del 31 de julio de 2012. [2] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [3] Nota de la Sala: Estas causales han sido reiteradas y tenidas en cuenta para fallar varios casos.
Entre ellos, Sentencia T-324 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); Sentencia SU-014 de 2001 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez); SU-298 de 2015 (M.P. Gloria Ortiz Delgado); T-090 de 2017 (M.P. Luis Guillermo Guerrero); T-398 de 2017 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger), entre muchas otras.