IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA CONTRA PROVIDENCIA DICTADA EN PROCESO DE ACCIÓN POPULAR / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE RECHAZO EL INCIDENTE DE NULIDAD - En trámite Sería del caso analizar de fondo los argumentos expuestos por la parte actora. Sin embargo, la Sala coincide con el a quo en que la acción de tutela es improcedente, por cuanto la fundación demandante cuenta con otro medio de defensa en curso.
En efecto, de la información reportada en el sistema gestión judicial siglo XXI, la Sala encuentra que contra el auto del 29 de mayo de 2019 (que rechazó de plano la nulidad propuesta) la parte actora interpuso recurso de apelación, que, a la fecha en que se presentó la demanda de tutela (10 de junio de 2019), no se había resuelto. Lo anterior quiere decir que será el juez natural el encargado de definir la discusión sobre la procedencia o no del incidente de nulidad que propuso la parte actora.
El carácter subsidiario que caracteriza a la acción de tutela impide que el juez de tutela entre a definir asuntos que aún no han sido resueltos por el juez natural. (…) Lo anterior pone en evidencia que tanto la acción popular como el incidente de nulidad se están tramitando en condiciones normales. Y, según quedó descrito, no es cierto que sea inminente que en los próximos días el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dicte fallo de primera instancia, pues, se repite, previo a decidir se decretó de oficio un dictamen pericial, dictamen que aún no se ha presentado y frente al que no se ha agotado la respectiva contradicción. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02779-01(AC) Actor: FUNDACIÓN BIODIVERSIDAD Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 15 de julio de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que rechazó por improcedente el amparo pedido.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, la Fundación Biodiversidad, mediante apoderado judicial, solicitó la protección del derecho fundamental al debido proceso, que estimó vulnerado por el auto del 29 de mayo de 2019[1], dictado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que rechazó de plano el incidente de nulidad que propuso. 2.
Hechos De la revisión de todo el expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. En ejercicio de la acción popular, algunos miembros de la comunidad del Valle de Lili pidieron la protección de ciertos derechos colectivos que estimaron vulnerados con ocasión de las obras que se adelantan para la construcción del Terminal del Sur del municipio de Cali, sobre el humedal «El Cortijo» y la zona boscosa ubicada junto al río Lili. 2.2.
La demanda correspondió al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que, mediante auto del 11 de octubre de 2017, admitió la demanda y, entre otras cosas, tuvo como coadyuvante a la Fundación Biodiversidad. En providencia de esa misma fecha, la autoridad judicial demandada decretó como medida cautelar la realización de un estudio por parte de la Universidad del Valle, en el que se determinara el impacto ambiental que causa la ejecución de las resoluciones de intervención forestal y de intervención de cauce, expedidas por la Corporación Valle del Cauca a Metro Cali y la sociedad Jumanaisa SAS con ocasión de la construcción de la terminal del sur. 2.3.
En contra de la anterior decisión la parte actora y Metro Cali S.A. interpusieron recurso de apelación y la Sección Primera del Consejo de Estado, por auto del 4 de mayo de 2018, la confirmó y adicionó, en el sentido de que se incluyeran ciertos temas en el estudio a realizar por la Universidad del Valle. Además, en esa providencia se suspendió por el término de 3 meses la ejecución de las resoluciones que otorgaron los permisos de intervención forestal y ambiental, para la construcción de la terminal del sur. 2.4.
Metrocali S.A. solicitó aclaración y adición de la anterior providencia y, por auto del 6 de julio de 2018, la Sección Primera del Consejo de Estado, la denegó. 2.5. La Universidad del Valle rindió el informe solicitado y, mediante auto del 13 de mayo de 2019, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca: i) ordenó el desglose de dicho documento para que formara parte del cuaderno de medidas cautelares y ii) corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión. 2.6.
Inconformes con la decisión, la Fundación Biodiversidad apeló y, al tiempo, presentó incidente de nulidad, con fundamento en los numerales 2 y 5 del artículo 133 CGP, pues, a su juicio, el informe rendido por la Universidad del Valle debía incorporarse en el cuaderno principal, mas no en el de medidas cautelares, de modo que las partes pudieran ejercer los derechos de defensa y contradicción. Por su parte, Metro Cali S.A. solicitó el levantamiento de la medida cautelar en cuanto a la suspensión de los efectos de las resoluciones que otorgaron los permisos de intervención forestal y ambiental para la obra del terminal del sur. 2.7.
El 29 de mayo de 2019, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dictó tres autos en los que resolvió: • Negar la solicitud de levantamiento de la medida cautelar de suspensión decretada por el Consejo de Estado y señaló que la misma se mantendría vigente hasta que se profiriera sentencia en el caso concreto. • Rechazar de plano la solicitud de nulidad, porque estimó que la situación fáctica planteada en el incidente, no encuadraba en las causales de nulidad previstas en los numerales 2 y 5 del artículo 133 del CGP. • Rechazar por improcedente el recurso de apelación interpuesto por Biodiversidad. 2.8.
En contra de la decisión que rechazó de plano la nulidad propuesta, la parte actora interpuso recurso de apelación, que, para el momento en que se interpuso la presente acción de tutela, se encontraba en trámite. 2.9. La Fundación Biodiversidad interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra del auto que rechazó por improcedente el recurso de apelación, el cual también estaba en trámite para el momento en que se presentó la presente acción de tutela. 3.
Argumentos de la acción de tutela 3.1. La parte actora alegó que la autoridad judicial demandada vulneró el derecho al debido proceso al correr traslado para alegar de conclusión sin permitir la contradicción del informe rendido por la Universidad del Valle. 3.2. Que, además, la tutela era procedente como mecanismo transitorio, porque si bien contra el auto que rechazó de plano el incidente de nulidad procedía el recurso de apelación, lo cierto es que ese recurso no suspendió el trámite del proceso y, en consecuencia, podría dictarse la sentencia sin que se surta la etapa de contradicción contra el dictamen que rindió la Universidad del Valle. 4.
Intervenciones 4.1. El magistrado del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca[2], luego de referirse al trámite adelantado en el proceso de acción popular, manifestó que la solicitud de amparo es improcedente, por cuanto para ese momento esa autoridad judicial no se había pronunciado sobre la concesión del recurso de apelación contra el auto que rechazó el incidente de nulidad que propuso la parte actora. 4.2.
La jefe de defensa judicial de Metro Cali S.A.[3] solicitó que se desestimara la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, por cuanto, a su juicio, la parte actora: i) no argumentó la relevancia constitucional para el sub lite y, por el contrario, solo relacionó los hechos que son objeto de discusión en la acción popular que tramita el tribunal demandado; ii) no cumplió con el requisito de sustentar el carácter subsidiario de la tutela, y iii) no mencionó causal específica de procedibilidad del amparo. 4.2.1.
Con todo, dijo que el informe rendido por la Universidad del Valle no fue solicitado como prueba por el apoderado de la parte actora, sino que se ordenó en el auto que decretó la medida cautelar. Que, de hecho, mediante auto del 26 de julio de 2018, el tribunal demandado abrió el periodo probatorio y decretó la práctica de varias pruebas, de ahí que si la parte actora estimaba que el informe de la Universidad debía ser calificado como «dictamen» ha debido interponer el correspondiente recurso contra dicho auto. 4.3.
La directora del Departamento Administrativo de Planeación Municipal de Cali[4] solicitó que se denegara la solicitud de amparo y se desvinculara a esa entidad del presente trámite, por falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a que no emitió el auto que cuestiona la parte actora. Que, de todas maneras, para el presente caso la parte demandante contaba con otro medio de defensa judicial, como era interponer el recurso de reposición contra el auto que negó la solicitud de nulidad y, por ende, no era procedente la tutela contra providencia judicial. 4.4.
El jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca[5] pidió que se rechazara por improcedente la acción de tutela, porque, a su juicio, la solicitud de nulidad propuesta por la parte actora fue denegada con sustento jurídico, motivo por el que no se ameritaba la intervención urgente del juez de tutela.
Que, además, el informe de la Universidad del Valle hacía parte de la orden cautelar y, por ese motivo, era procedente protocolizarlo en el cuaderno correspondiente como en efecto lo hizo la autoridad judicial demandada, sin que esa circunstancia impidiera que las partes accedieran al mismo y lo controvirtieran. 4.5. El apoderado de la sociedad Alianza Fiduciaria S.A.[6], como vocera del Fideicomiso El Cortijo, manifestó que la solicitud de amparo era improcedente, porque no cumplía con el requisito de subsidiariedad, en la medida en que la parte actora contaba con otro mecanismo de defensa judicial para solicitar la protección de los derechos que estima vulnerados, como lo era el recurso de apelación. 4.5.1.
Por otro lado, respecto de la inconformidad de la parte actora referente a que la autoridad judicial demandada corrió traslado para alegatos sin dar traslado del informe rendido por la Universidad del Valle, señaló que dicho concepto técnico tenía como objeto «prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado», mas no constituía una dictamen pericial como pretendía la demandante. 4.6.
El apoderado del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible[7] pidió que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva de esa entidad, pues la solicitud de amparo se dirigía contra las actuaciones adelantadas por una autoridad judicial. Que, en todo caso, ese ministerio no ha omitido actuación administrativa alguna, pues dentro de sus competencias no estaba la de otorgar permisos o licencias ambientales para la conexión de troncales para el transporte masivo de Cali. 5.
Sentencia impugnada 5.1. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 15 de julio de 2019, rechazó por improcedente la solicitud de amparo, por cuanto la providencia cuestionada aún no está en firme, si se tiene en cuenta que no se ha resuelto el recurso de apelación que se presentó. 5.1.1. Que si bien la parte actora sostuvo que es urgente la intervención de juez de tutela, por cuanto podría dictarse fallo sin integrar en el acervo probatorio el informe rendido por la Universidad del Valle, lo cierto era que ese argumento constituye una simple suposición que carece de fundamento. 5.1.2.
Por último, advirtió que en el auto del 29 de mayo de 2019, la autoridad judicial demandada resolvió también la solicitud de levantamiento de la medida cautelar en el sentido de denegarla, porque del informe rendido por el ente universitario se colegía que existían aspectos relevantes relacionados con los recursos naturales renovables. Que esa situación denotaba la protección, incluso anticipada y preventiva, de los derechos colectivos objeto de discusión de la acción popular. 6.
Impugnación 6.1. La Fundación Biodiversidad impugnó[8] la anterior decisión. Para el efecto, adujo que es cierto que, para el momento en que interpuso la acción de tutela, no se había resuelto el recurso de alzada contra la providencia que rechazó de plano el incidente de nulidad. Que, sin embargo, esa circunstancia no impide que el juez de tutela conozca de fondo el asunto, en la medida en que «dicho incidente no suspende el trámite de la acción popular que transita por el despacho del magistrado instructor para resolver en fallo de primera instancia sobre las pretensiones de la demanda»[9]. 6.2.
Que, justamente por lo anterior, el perjuicio irremediable se concreta en la posibilidad de que se dicte fallo de primera instancia, sin que antes se determine si era o no procedente que se corriera traslado a las partes del estudio que rindió la Universidad del Valle. CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela contra providencias judiciales 1.1.
A partir del año 2012[10], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Posteriormente, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[11], se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.1.1.
Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es: (i) la relevancia constitucional; (ii) el agotamiento de los medios ordinarios de defensa; (iii) la inmediatez; (iv) que si se trata de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto decisivo o determinante;
(v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración y los derechos vulnerados, y que esa vulneración se hubiere alegado en el proceso judicial, y (vi) que no se cuestione una sentencia de tutela. 1.1.2. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.2.
Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.3.
Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»[12]. 2.
Planteamiento del problema jurídico que resolverá la Sala 2.1. En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si la sentencia de primera instancia acertó al concluir que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad, por cuanto la parte actora cuenta con otro medio de defensa judicial que está en curso o si, como lo alega la impugnante, el amparo es procedente como mecanismo transitorio para que se suspenda el trámite de la acción popular hasta tanto se decide el incidente de nulidad propuesto. 3.
Análisis de la Sala en el caso concreto 3.1. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 3.1.1.
No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.
En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó[13]: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.
La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.
La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…). 3.1.2.
Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela. 3.2.
En el sub lite, la Fundación Biodiversidad pidió la protección del derecho fundamental al debido proceso, que estimó vulnerado por la providencia del 29 de mayo de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que rechazó de plano el incidente de nulidad que propuso en el proceso de acción popular. A juicio de la parte actora, la vulneración se concretó en que el tribunal no incorporó al cuaderno principal el informe rendido por la Universidad del Valle. 3.3.
Sería del caso analizar de fondo los argumentos expuestos por la parte actora. Sin embargo, la Sala coincide con el a quo en que la acción de tutela es improcedente, por cuanto la fundación demandante cuenta con otro medio de defensa en curso. En efecto, de la información reportada en el sistema gestión judicial siglo XXI, la Sala encuentra que contra el auto del 29 de mayo de 2019 (que rechazó de plano la nulidad propuesta) la parte actora interpuso recurso de apelación, que, a la fecha en que se presentó la demanda de tutela (10 de junio de 2019), no se había resuelto. 3.4.
Lo anterior quiere decir que será el juez natural el encargado de definir la discusión sobre la procedencia o no del incidente de nulidad que propuso la parte actora. El carácter subsidiario que caracteriza a la acción de tutela impide que el juez de tutela entre a definir asuntos que aún no han sido resueltos por el juez natural. 3.5. Ahora, eventualmente puede activarse la competencia del juez de tutela, siempre que quede demostrada la existencia de un perjuicio irremediable.
Por eso, le corresponde a la Sala determinar si, en este caso, se configuró el perjuicio irremediable que justifica la intervención excepcional por vía de tutela, como lo alega la fundación demandante. 3.5.1. La parte actora sustenta la demanda de tutela como mecanismo transitorio en que la demora en resolver sobre el incidente de nulidad —y los demás recursos interpuestos en ese trámite incidental— podría causar que en el proceso de acción popular se dicte sentencia de primera instancia sin que antes se determine si es o no procedente correr traslado a las partes del estudio que rindió la Universidad del Valle.
Eso, según la demandante, vulnera el derecho al debido proceso, porque se decidiría sin permitir la contradicción del informe rendido por la Universidad del Valle. 3.5.2. Al respecto, basta decir que el argumento que propuso la parte demandante no denota la vulneración ni siquiera la amenaza del derecho fundamental al debido proceso que se invocó en la demanda de tutela.
Primero, porque el asunto que está pendiente de resolverse es un incidente, es decir, una cuestión accesoria que se suscitó en el trámite de la acción popular que presentó la Comunidad del Valle de Lili y que, en principio, no afecta el fondo de la controversia de la acción popular. Y, segundo, porque, en todo caso, el argumento de la actora está estructurado bajo el supuesto de que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dicte sentencia de primera instancia antes de que se resuelvan definitivamente las cuestiones que surgieron en el incidente de nulidad.
Es decir, se trata de una expectativa infundada de amenaza frente a la que no hay razones objetivas que permitan advertir que realmente se va a producir. Es más bien un simple riesgo, que escapa a la protección por vía de tutela, pues se trata de una posibilidad, que, de todos modos, queda librada al azar[14]. 3.5.2.1. En efecto, según la información registrada en el sistema de gestión judicial, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca rechazó por improcedente el recurso de apelación que interpuso la Fundación Biodiversidad contra el auto que rechazó de plano la nulidad.
Contra esa decisión, la demandante interpuso recurso de queja, recurso que, actualmente, se está tramitando en la Sección Primera del Consejo de Estado. 3.5.2.2. Por su parte, en el proceso de acción popular (proceso principal), el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por auto del 2 de septiembre de 2019, decretó de oficio y con cargo a Metrocali S.A y Jumanaisa S.A.S., un dictamen pericial para que un ingeniero forestal y otro hidráulico contestaran un cuestionario sobre hechos que interesan al proceso. 3.5.2.3.
En contra de la anterior providencia: i) Metrocali S.A. solicitó la aclaración y ii) la parte actora del proceso de acción popular y la fundación Biodiversidad pidieron corrección y adición. Por auto del 10 de septiembre de 2019, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca resolvió: i) aclarar el auto del 2 de septiembre de 2019, en cuanto al valor que debía pagarse a cada uno de los peritos y ii) rechazó por improcedente la solicitud de corrección y adición. En contra del auto del 2 de septiembre de 2019 —aclarado por auto del 10 de septiembre de 2019—, la parte actora, Jumanaisa S.A.S. y la fundación Biodiversidad interpusieron recursos de reposición. Por auto del 27 de septiembre de 2019, el tribunal demandado decidió no reponer el auto del 2 de septiembre de 2019. 3.5.3.
Lo anterior pone en evidencia que tanto la acción popular como el incidente de nulidad se están tramitando en condiciones normales. Y, según quedó descrito, no es cierto que sea inminente que en los próximos días el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dicte fallo de primera instancia, pues, se repite, previo a decidir se decretó de oficio un dictamen pericial, dictamen que aún no se ha presentado y frente al que no se ha agotado la respectiva contradicción. 3.5.4.
Siendo así, los argumentos de la parte actora, según los cuales se proferirá sentencia en el proceso de acción popular antes de que se resuelva el recurso de queja que se presentó en el trámite del incidente de nulidad, están basados en hechos futuros e inciertos, que realmente resultan ajenos al ámbito de protección de la acción de tutela.
La amenaza que hace procedente el amparo es la que indica que existe probabilidad de que ocurra un daño cierto, real e inminente, pues sólo así se justifica que el juez de tutela intervenga de manera preventiva para evitar que se cause. 3.6. Por todo lo expuesto, la Sala considera, al igual que el a quo, que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad y, en consecuencia, confirmará la decisión de primera instancia que la rechazó por improcedente.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.
Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada MILTON CHAVES GARCÍA Magistrado JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Magistrado ----------------------- [1] Aunque en el escrito de tutela la Fundación Biodiversidad hace referencia al auto del 7 de junio de 2019, de las pruebas que obran en el expediente se evidencia que la providencia que rechazó de plano la nulidad propuesta por la parte actora de la acción popular, es del 29 de mayo de 2019. [2] Folios 80 y 81. [3] Folios 45 a 49. [4] Folios 69 a 72. [5] Folios 75 y 76. [6] Folios 94 a 100. [7] Folios 113 a 115. [8] Folios 162 a 164 y 194 a 195 [9] Folio 163 (vuelto) del expediente. [10] Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. [11] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [12] SU-573 de 2017. [13] Sentencia C-543 de 1992.
Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. [14] La amenaza, según la RAE, es la acción de amenazar, que, a su vez, se materializa cuando se dan indicios de estar inminente algo malo o desagradable. Como bien lo ha dicho la Corte Constitucional, la amenaza «es una situación que objetivamente presenta un riesgo de daño y se manifiesta a través de elementos concretos y de un resultado inmediato de hechos de cierta materialidad» (Sentencia T-1002 de 2010).
En cambio, el riesgo es la mera expectativa de la ocurrencia de un daño que no se manifiesta en un hecho certero, sino aleatorio (según la RAE, el riesgo es la contingencia o proximidad de un daño). El riesgo, según la Corte Constitucional, es «siempre algo abstracto y no produce consecuencias concretas»[15] y, por ende, no puede ampararse ni siquiera el riesgo aparente frente a derechos fundamentales.
Ha dicho con acierto la Corte Constitucional[16]: 4.8 Hay que subrayar que los riesgos sobre un derecho fundamental, en virtud de su carácter abstracto de su falta de certeza, y la ausencia de elementos objetivos que permitan predicar su inminente lesión consumada, no se pueden proteger vía acción de tutela. Nadie puede reclamar del Estado una protección especial frente a un riesgo, ya que éste es inherente a la existencia humana y a la vida en sociedad[17].
Sin embargo, se debe advertir que el juez constitucional debe ser cuidadoso en la determinación de la gravedad, la certeza y la inminencia de la vulneración del derecho amenazado, ya que la frontera entre el riesgo potencial y una amenaza cierta es muchas veces difusa. Por esta razón considera la Sala que en los casos de duda el material probatorio resulta determinante[18]. 4.9 Por otra parte hay que subrayar que la amenaza es de por sí una etapa de la vulneración del derecho, pues en realidad ella misma supone comienzo de vulneración dentro de la cadena evolutiva que implica la violación de un derecho y que finaliza con la frustración definitiva del mismo, o con lo que el artículo 86 superior denomina simplemente como “vulneración” a secas.
En efecto, la amenaza como elemento que envuelve ya de por sí vulneración constituye una alteración o perturbación en el goce tranquilo y pacífico del derecho y, por consiguiente, se reputa como una violación cierta del derecho, así aún no se haya consumado el daño completamente[19]. Es decir, la amenaza de un derecho es por si misma daño. (…) 4.11 En suma, el riesgo al que está expuesto un derecho es una vulneración aleatoria del mismo, la amenaza es una vulneración inminente y cierta del derecho y la vulneración consumada es la lesión definitiva del derecho.
Como ya se expresó, la amenaza implica de por sí inicio de vulneración del derecho y se sitúa antes de que la violación inicie su consumación definitiva pero no antes de su existencia; es decir que la amenaza presenta datos reales y objetivos que permiten prever el agravamiento inminente que conlleva la vulneración del derecho. La amenaza menoscaba el goce pacífico del derecho y, por lo tanto, es un inicio de vulneración en el sentido de que el ejercicio del derecho ya se ha empezado a perturbar.
En definitiva, existe un riesgo en abstracto sobre todos los derechos, riesgo que se puede convertir en amenaza y luego en daño consumado. La diferencia entre riesgo y amenaza dependerá del material probatorio que se sustente en cada caso en particular. Hay que advertir que la acción de tutela solo es procedente en los casos de amenaza o peligro cierto de vulneración, pero no en los casos de riesgo.