11001-03-15-000-2019-03684-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / RÉGIMEN GENERAL DE PENSIONES / INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE VEJEZ - Número de semanas cotizadas La Sala estima que la providencia cuestionada no incurrió en el defecto sustantivo, en la medida que el Tribunal accionado estudió la pretensión de reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en favor de la [accionante] de conformidad con lo previsto en el Convenio de Seguridad Social suscrito entre la República de Colombia y el Reino de España y la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, para concluir que, acorde con lo probado en el proceso, la actora no había acreditado el número de semanas cotizadas para acceder a dicha prestación. Así mismo, advirtió que las disposiciones para la liquidación de la pensión previstas en la Ley 100 de 1993 y en el mentado Convenio coinciden entre sí, y no reconocen el régimen de transición del artículo 36 de la precitada norma; en tal sentido, consideró que no era posible la aplicación de otro régimen pensional previsto en la regulación interna.

Por las razones señaladas el pretendido defecto no se configura y para ello es menester recordar que la acción de tutela no fue instituida para impugnar o controvertir asuntos fallados en derecho por los jueces naturales de conformidad con su autonomía y competencias constitucionales y legales, como si se tratara de una tercera instancia, pues es un mecanismo excepcional y subsidiario al que pueden acudir.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03684-00 (AC) Actor: ADRIANA SIERRA ESCOBAR Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A La Sala decide la acción de tutela instaurada por la señora Adriana Sierra Escobar contra la Sección Segunda – Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ocasión de la decisión proferida el 4 de febrero de 2019, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 11001 3335 014 2016 00403 00. 1.- SÍNTESIS DEL CASO La parte actora promovió acción de tutela contra la Sección Segunda – Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para lo cual formuló la siguiente pretensión[1]: “[…] Solicito requerir al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” con el fin de que le de cabal cumplimiento al fallo de Tutela proferido por su Honorable despacho de fecha 15 de noviembre de 2018 y en consecuencia estudie la aplicación del convenio entre la república de Colombia y el Reino de España a la luz del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que para el caso en concreto sería la Ley 71 de 1988 como se solicitó en el escrito de demanda e igualmente se argumentó en el RECURSO DE APELACIÓN contra la sentencia de primera instancia proferida por el JUZGADO CATORCE ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD y a su vez analizada en sentencia de segunda instancia de forma favorable sin modificación por parte del HONORABLE CONSEJO DE ESTADO […]”.

(Negrillas en el escrito de tutela)

2. SITUACIÓN FÁCTICA La accionante informó que promovió acción de tutela contra la sentencia proferida el 12 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, “(…) en razón a que a pesar de afirmar que el convenio celebrado entre la república de Colombia – y el reino de España es extensivo a los regímenes especiales de cada país, (como lo es la Ley 71 de 1988 norma que estamos solicitando se aplique al presente caso) revocó la decisión de primera instancia afirmando que operaba la inepta demanda (…)”[2].

Explicó que la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado en providencia del 15 de noviembre de 2018 amparó el derecho fundamental al debido proceso de la señora Sierra Escobar; en consecuencia, dejó sin efectos el fallo del 12 de abril de 2018 y ordenó que se dictara una nueva sentencia en la que se pronunciara de fondo sobre el recurso de apelación, “(…) llegando a la conclusión que respecto de la INEPTA DEMANDA no es acertada como lo afirma el Tribunal ya que la carga u obligación de presentar las solicitudes ante los órganos de enlace de los dos países no está en cabeza de la demandante (…)”[3].

Acotó que esta Corporación en el fallo de tutela del 15 de noviembre de 2018 no estudió de fondo el régimen pensional aplicable a la accionante ya que “(…) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca había realizado el análisis llegando a la conclusión que el Convenio celebrado entre la República de Colombia y el Reino de España es extensible a los regímenes especiales (…)”[4].

Indicó que, por lo anterior, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió el 4 de febrero de 2019 la sentencia de reemplazo; no obstante, omitió estudiar el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 71 del 19 de diciembre de 1988[5], afirmando que “(…) solo realizó el análisis sobre los requisitos del régimen general de pensiones, llegando a la conclusión de que no cumplía con lo requerido y que el Convenio no le era extensible a los regímenes especiales (…)”[6].

(Subrayas en la tutela) Precisó que la Sección Segunda – Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 12 de abril de 2018, modificó la postura del juez de primera instancia, quien consideró “(…) que solo se podía aplicar el convenio en el régimen general de pensiones (…)”[7]; sin embargo, el Tribunal accionado estimó en la precitada providencia que su ámbito de aplicación se podría extender a los regímenes especiales, en tal sentido, alegó que esta Corporación no examinó dicha postura en el señalado fallo de tutela por cuanto estuvo de acuerdo con lo decidido frente a ese aspecto.

Por último manifestó que “(…) el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Sección Segunda – Subsección “A” en sentencia proferida el 04 de Febrero de 2019 NO acató el fallo de Tutela proferido el (sic) Honorable CONSEJO DE ESTADO ya que en este pronunciamiento, el máximo órgano revocó lo concerniente a la ineptitud sustantiva de la demanda dejando en firme lo correspondiente a la aplicación del convenio al régimen especial, para este caso Ley 71 de 1988, por considerar que era una postura clara para el Tribunal, sin embargo, el TRIBUNAL cambia de forma arbitraria su postura pasando por alto el PRINCIPIO DE CONGRUENCIA pues la sentencia de reemplazo es diametralmente opuesta a lo que se estudió en la sentencia del 12 de abril de 2018, en lo que se refiere al régimen de transición, teniendo en cuenta que son los mismos hechos y pretensiones que dieron origen al proceso y decide negar el derecho (…)”[8].

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA 3.1. Por escrito radicado el 29 de julio de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación[9] la señora Adriana Sierra Escobar propuso incidente de desacato en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, por el presunto incumplimiento del fallo de tutela proferido el 15 de noviembre de 2018 por la Sección Segunda – Subsección A de esta Corporación. 3.2.

El despacho del señor Consejero William Hernández Gómez, ponente del precitado fallo, en proveído del 1 de agosto de 2019, dijo lo siguiente[10]: “[…] En ese orden de ideas, lo primero que se denota es que en el fallo de tutela dictado por esta Subsección no se llevó a cabo ningún estudio sobre la segunda inconformidad de la accionante, esto es, sobre la posición que había asumido el Juzgado frente a la imposibilidad de aplicar el Convenio al caso de la accionante, porque esta se regía por un régimen especial, debido a que en la sentencia, que posteriormente se dejó sin efectos, el Tribunal manifestó que el ámbito de aplicación del Convenio podía extenderse a otros regímenes.

Siendo así, resulta palmario que en el fallo de tutela esta Subsección no estudió el aserto del Juzgado sobre los regímenes especiales ni efectuó ninguna orden al Tribunal concerniente al ámbito de aplicación del Convenio, sino que el mismo se limitó a tutelar el derecho al debido proceso de la accionante frente al agotamiento de la vía gubernativa, hoy actuación administrativa, por lo cual el presente incidente de desacato no resulta procedente, para estudiar las pretensiones de la accionante, sino que lo adecuado es que aquella instaure una nueva acción de tutela, en la que se analice su desacuerdo.

(…) A propósito de este término, las distintas Secciones de esta corporación judicial han adoptado tesis diversas. Así, mientras unas han fijado que los seis meses deben contarse desde la notificación de la providencia censurada, otras han referido que debe contabilizarse a partir de la ejecutoria o, como en el caso de esta Subsección, a partir del día siguiente de esta última.

Así las cosas, si se tiene en cuenta que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, dictó la sentencia de reemplazo el 4 de febrero de 2019 y que esta fue notificada, según la página de la Rama Judicial, el 21 del mismo mes y año, el cumplimiento de los seis meses del término de inmediatez es inminente.

De ahí que sea necesario que, en lugar de resolver el incidente de desacato formulado, el cual se advierte es improcedente, y exponer a la accionante a que fenezca su oportunidad para acudir a la acción de tutela, sea necesario que se otorgue al incidente de la referencia el trámite de una acción de tutela. Por consiguiente, se ordenará desglosar el escrito del incidente de desacato presentado el 29 de julio de 2019 por la señora Adriana Sierra Escobar y someterlo al trámite de reparto de las acciones de tutela […]”.

En tal sentido, dispuso que, por Secretaría General, se desglosara el escrito del incidente de desacato presentado el 29 de julio de esta anualidad por la señora Adriana Sierra Escobar y fuera sometido al trámite de reparto de las acciones de tutela. 3.3. El asunto fue asignado a la Sección Primera, despacho del Consejero Oswaldo Giraldo López, quien por auto del 14 de agosto de 2019 propuso el conflicto negativo de competencia con el Consejero de Estado William Hernández Gómez, de la Sección Segunda de esta Corporación, para conocer del trámite incidental incoado por la señora Sierra Escobar, por considerar que: “[…] En ese sentido, se omitió darle el respectivo curso al incidente de desacato, es decir: (i) comunicar a los integrantes del Tribunal Administrativo de Cundinamarca su apertura para que presentaran sus argumentos de defensa;

(ii) practicar las pruebas solicitadas, conducentes y pertinentes; (iii) establecer si efectivamente se incumplió la orden de tutela, y en tal caso, establecer si fue de manera parcial o total así como las razones de dicho incumplimiento; y (iv) adoptar la decisión a través de la Sala de la Sección Segunda Subsección A de esta Corporación a la cual pertenece. -.

A ello se agrega que el incidente presentado no identifica defecto alguno en que pudiera haber incurrido el fallo, ni se enfoca en argumentar que vulnera derechos fundamentales, pues parte del presupuesto que la tutela resuelta a su favor fue incumplida, lo que da lugar a solicitar un pronunciamiento de desacato y no un nuevo amparo de derecho fundamental.

En ese orden de análisis, como lo procedente era dar trámite al incidente de desacato y decidirlo por la Sala de la cual hace parte el señor magistrado ponente, no adecuar la petición a una nueva acción de tutela, el Despacho formulará el correspondiente conflicto de competencias negativo, y para el efecto, dispondrá la remisión inmediata de estas diligencias a la Presidencia del Consejo de Estado para que proceda a dirimirlo, atendiendo lo señalado por el parágrafo del artículo 110 de la Ley 1437 de 2011 y el parágrafo del artículo 8 del Acuerdo 080 de 2019 […]”. 3.4.

Por auto del 28 de agosto de 2019 la Presidencia del Consejo de Estado estimó que la inconformidad de la accionante frente a la sentencia de reemplazo debía tramitarse como una nueva acción de tutela, en la medida que la Sección Segunda de esta Corporación no abordó lo relacionado con el reconocimiento pensional en el fallo de tutela del 15 de noviembre de 2018; de modo que, ordenó: “[…]

PRIMERO: DECLARAR COMPETENTE para avocar el conocimiento del presente asunto como acción de tutela al despacho del doctor Oswaldo Giraldo López de la Sección Primera del Consejo de Estado […]”. 3.5. En consecuencia, en proveído del 9 de septiembre de 2019 se admitió la tutela y se dispuso notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección A; vincular, por tener interés en las resultas del proceso, al Juez Catorce Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y al representante legal del Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como comunicar al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[11].

Igualmente, se solicitó al Juzgado Catorce Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que allegara copia en archivo digital o físico del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 2016 – 00403, quien lo remitió en medio magnético. 3.6. El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación rindió informe en oportunidad[12] solicitando su desvinculación, por cuanto dicha cartera ministerial no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la petición de amparo. 3.7.

La Jefe encargada de la Oficina Asesora Jurídica de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado allegó en término el informe requerido[13], explicando que no ha ejercido acciones u omisiones que pudiesen vulnerar los derechos fundamentales de la señora Sierra Escobar; por tanto, “(…) no está obligada a amparar los derechos que considera transgredidos por otras autoridades (…)”. 3.8.

La Sección Segunda – Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el Juez Catorce Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio guardaron silencio. 4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

4.1. CUESTIÓN PREVIA Acerca de la solicitud de desvinculación del presente trámite tutelar que formuló el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación, la Sala advierte que dicha petición no es procedente, comoquiera que su llamamiento a este proceso se hizo en calidad de tercero con interés en el resultado del mismo y no como autoridad accionada, el cual es evidente dada su vinculación a la sentencia que es objeto de tutela.

4.2. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,[14] a su vez modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017,[15] así como el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo 2019[16], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 4.3.

HECHOS RELEVANTES: En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente[17]: 4.3.1. La señora Adriana Sierra Escobar, por conducto de apoderado judicial, promovió demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: “[…]

PRIMERO: Solicito que se declare la NULIDAD de la Resolución nro. 5942 de 01 de septiembre de 2016; proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., mediante la cual se niega una solicitud Pensión de Jubilación.

SEGUNDO: Solicito que se declare la NULIDAD de la resolución nro. 7380 de 14 de octubre de 2016; proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá D.C, mediante la cual se resuelve un Recurso de Reposición y confirma la anterior resolución.

TERCERO: Solicito que como consecuencia de la declaratoria de NULIDAD de las resoluciones nro. 5942 de 01 de septiembre de 2016 y nro. 7380 del 14 de octubre de 2016; proferidas por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá D.C, se CONDENE a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REGIONAL BOGOTÁ D.C., a proferir el acto administrativo que RECONOZCA Y PAGUE a la docente ADRIANA SIERRA ESCOBAR lo siguiente: 3.1.

La pensión vitalicia de jubilación, liquidada con la inclusión de todos los factores salariales que devengo en el año de servicio anterior al estatus pensional. 3.2. El valor de las mesadas pensionales que se causen con la inclusión de todos los factores a que tiene derecho mi poderdante de la pensión jubilación y los reajustes pensionales, desde que se cause la Pensión y hasta cuando se verifique su pago, en aplicación de lo establecido en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la Ley 71 de 1988, Ley 91 de 1989 y Ley 1112 de 2006 (…). […]” 4.3.2.

La demanda correspondió en reparto al Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá que, en sentencia proferida en audiencia inicial el 5 de octubre de 2017, negó las súplicas de la demanda. 4.3.3. En contra de la precitada decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación y la Sección Segunda – Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en providencia del 12 abril de 2018, revocó el proveído de primera instancia y, en su lugar, declaró “(…) la ineptitud sustantiva de la demanda por indebido agotamiento de la reclamación administrativa (…)”. 4.3.4.

La señora Sierra Escobar instauró acción de tutela pretendiendo fuera dejada sin efectos la providencia proferida el 12 de abril de 2018, de la cual conoció la Sección Segunda – Subsección A de esta Corporación, que en fallo emitido el 15 de noviembre de 2018, dispuso: “[…] Primero: Amparar el derecho al debido proceso de la señora Adriana Sierra Escobar, de conformidad con lo aquí expuesto.

En consecuencia, se deja sin efectos la sentencia del 12 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. Segundo: Ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que, dentro de los veinte (20) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, dicte un nuevo fallo en el que se pronuncie de fondo sobre el recurso de apelación presentado por la señora Sierra Escobar en contra de la sentencia de primera instancia […]”. 4.3.5.

En cumplimiento de lo anterior, la Sección Segunda – Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió la sentencia de reemplazo el 4 de febrero de 2019, a través de la cual confirmó la providencia del 5 de octubre de 2017 del Juzgado Catorce Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá.

4.4. ANÁLISIS DE LA SALA Tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial.

Frente a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales se observa lo siguiente: i) La interesada agotó todos los medios de defensa que tenía a su alcance, pues interpuso los recursos procedentes en sede judicial; ii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable[18] habida cuenta que la providencia de reemplazo fue proferida el 4 de febrero de 2019 y la tutela [incidente] radicado el 29 de julio de esta anualidad; iii) la irregularidad manifestada por la parte actora se circunscribe a que la autoridad judicial accionada omitió estudiar si la señora Sierra Escobar tenía o no derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación de conformidad con lo previsto en la Ley 71 de 1988, puesto que, “(…) solo realizó el análisis sobre los requisitos del régimen general de pensiones, llegando a la conclusión de que no cumplía con lo requerido y que el Convenio no le era extensible a los regímenes especiales (…)”[19]; iv) la situación que se afirma generó la vulneración de derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela, y v) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela.

Por último, en cuanto a la relevancia constitucional, la accionante no señaló los derechos fundamentales que estima están siendo vulnerados; no obstante, de la situación fáctica descrita, la Sala advierte que podría existir una afectación al núcleo esencial del derecho a la seguridad social, dado que la sentencia de reemplazo proferida por la Sección Segunda – Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en favor de la señora Sierra Escobar.

Por consiguiente, es procedente descender al estudio del defecto invocado: El Defecto sustantivo Este defecto alude al aspecto normativo que sustenta las decisiones judiciales y se erige como causal de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias en consideración a que, si bien la competencia asignada a los jueces para interpretar y aplicar las normas jurídicas se encuentra amparada por los principios de autonomía e independencia, ésta no es absoluta, pues al ser una atribución que emana de la función pública de administrar justicia está limitada por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho[20].

Los criterios señalados suponen que la irregularidad que se invoca debe ser de tal importancia y gravedad que haya dado lugar a una decisión violatoria de derechos fundamentales, pues la configuración del defecto sustantivo no puede darse a partir de cualquier diferencia con la interpretación en que se funda una decisión judicial; ello, ya que el derecho es dinámico y constituye una ciencia cultural en la que bien pueden debatirse vías jurídicas distintas para resolver un mismo caso, y todas ellas resultar razonables y compatibles con las garantías y derechos fundamentales de los sujetos procesales, pues son distintas las escuelas de pensamiento jurídico y variados los métodos de interpretación que se utilizan para resolver un problema.

Precisamente de ello deriva la autonomía de los jueces en su labor de administración de justicia y la necesidad de establecer órganos de cierre. Ahora bien, resulta pertinente precisar que en la jurisprudencia constitucional se han identificado varias situaciones que ponen de presente la existencia de un defecto material en una providencia judicial[21].

En atención a los presupuestos que las configuran, dichos eventos pueden agruparse en i) el defecto sustantivo que plantea un conflicto en relación con la fuente formal de la providencia que se ataca y, ii) el defecto sustantivo en torno al método de interpretación de la norma jurídica que fundamenta la decisión, a saber: • Defecto sustantivo respecto de la fuente: Tiene lugar cuando la sentencia se fundamenta en una norma que indiscutiblemente no es aplicable al caso bajo examen por cuanto, a) es inexistente, b) ha sido declarada contraria a la Constitución, o c) está derogada y por tanto perdió vigencia. Asimismo, tiene lugar este defecto cuando de forma manifiestamente arbitraria y grosera se aplica una norma legal que no se adecúa a la situación fáctica del caso, lo cual debe ser debidamente alegado y probado ante el juez constitucional, a riesgo de desconocerse la autonomía del funcionario judicial que dictó la providencia. • Defecto sustantivo en torno al método: Se configura cuando la fuente formal de la sentencia radica en una norma aplicable al asunto bajo examen, por lo que hay acuerdo al respecto, pero la hermenéutica que de ella se hace no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable y aceptable, o “[…] la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes […]”[22], o cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.

En el presente asunto, la parte actora fundamentó este defecto en que las normas que rigen el régimen pensional de la señora Sierra Escobar es la Ley 71 de 1988[23], por cuanto aduce que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como también le es aplicable el Convenio de Seguridad Social suscrito entre la República de Colombia y el Reino de España aprobado mediante la Ley 1112 del 27 de diciembre de 2006; no obstante, estima que la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, omitió analizar si había lugar al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación de conformidad con tales disposiciones y solo se circunscribió a estudiar los requisitos establecidos en el régimen general de seguridad social.

La Sala, en aras de resolver la inconformidad propuesta por la accionante y determinar si la sentencia de reemplazo proferida por la Sección Segunda – Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 4 de febrero de 2019 incurrió en el aludido defecto, considera necesario retrotraerse a lo que allí se analizó y al respecto se observa que en la misma providencia se dijo: “[…] Así las cosas, le corresponde a esta Sala establecer si a la señora ADRIANA SIERRA ESCOBAR le asiste derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación por aportes contemplada en la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta que tiene cotizaciones como docente en Colombia y como empleada del sector privado en España. (…) Ante la orden dada en la sentencia de tutela en el sentido de que se resuelva de fondo, se procede a ello, entrando a resolver el recurso mediante el cual la señora ADRIANA SIERRA ESCOBAR solicita se le reconozca la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 y, para ello expone tres argumentos: i) que se encuentra dentro del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ii) la Ley 1112 de 2006, por medio de la cual se aprueba el “Convenio de Seguridad Social entre la República de Colombia y el Reino de España” no prohíbe el régimen de transición iii) y cuenta con tiempos públicos en Colombia y privados en España, que sumados le otorgan el derecho conforme a ese régimen.

Se encuentra probado en el expediente que la demandante nació el 5 de septiembre de 1958 y prestó sus servicios como docente en la Secretaría de Educación de Cundinamarca del 4 de mayo de 1983 a 28 de noviembre de 1988 y en la Secretaría de Educación Distrital del 29 de noviembre de 1988 a 27 de mayo de 2011 (menos 454 días de licencia no remunerada y comisión en estudios), para un total de 16 años, 9 meses y 20 días.

También se encuentra acreditado que la accionante laboró en forma interrumpida en varias entidades privadas en España entre el mes de agosto de 2001 a octubre de 2012 un total de 1269 días, que corresponde a 3 años, 5 meses y 23 días. El Convenio de Seguridad Social entre la República de Colombia y el Reino de España, aprobado por la Ley 1112 de 2006 tiene como objeto permitir reconocerles a los trabajadores colombianos y españoles los tiempos cotizados para pensión en sus respectivos países, mediante la sumatoria de los mismos en ambos Estados para efectos de reconocer la prestación económica a la que hubiere lugar.

El artículo 2º establece su campo de aplicación tanto en España como en Colombia. El literal b precisa que en este país el convenio aplica a la legislación relativa a las prestaciones económicas dispuestas en el Sistema General de Pensiones (Prima Media con Prestación Definida y Ahorro Individual con Solidaridad), en cuanto a vejez, invalidez y sobrevivientes, de origen común. Veamos: “ARTÍCULO

2. CAMPO DE APLICACIÓN MATERIAL. 1. El presente Convenio se aplicará: a) En España: A la Legislación relativa a las prestaciones contributivas del Sistema Español de la Seguridad Social, en lo que se refiere a incapacidad permanente, muerte y supervivencia por enfermedad común o accidente no laboral y jubilación. b) En Colombia: A la legislación relativa a las prestaciones económicas dispuestas en el Sistema General de Pensiones (Prima Media con Prestación Definida y Ahorro Individual con Solidaridad), en cuanto a vejez, invalidez y sobrevivientes, de origen común”.

Es de precisar que el convenio tiene normas propias para la liquidación de la pensión que coinciden con las establecidas en el régimen de seguridad social integral de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003 y, que no reconocen el régimen de transición del artículo 36 de la mencionada ley que, podría hacer posible la aplicación de otro régimen pensional, con otras disposiciones internas.

En efecto, el artículo 15 dispone que el ingreso base de liquidación de la porción de la pensión que le correspondería a Colombia, se determina con el “promedio de los salarios o rentas sobre las cuales haya cotizado el afiliado en Colombia durante los diez años anteriores al reconocimiento o el promedio de todo el tiempo estimado si éste fuere inferior”, mientras que el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, establece que es con “el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior”.

(…) Así las cosas, considera la Sala que en el caso particular de la demandante, que cuenta con tiempos cotizados en Colombia y en España y que pretende la sumatoria de estos para obtener el derecho pensional, el régimen que le es aplicable es la Ley 1112 de 2006, por medio de la cual se aprueba el “Convenio de Seguridad Social entre la República de Colombia y el Reino de España” y la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003.

El artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, prevé los requisitos que el afiliado debe acreditar para tener derecho a la pensión de vejez. (…) El mencionado artículo establece que a partir del 2014 la edad de la mujer para acceder a la pensión de vejez se incrementaría a 57 años de edad y el del hombre 60 años y que para el año 2015 las semanas cotizadas ascenderían a 1300.

Así las cosas, para que la demandante pueda pensionarse conforme al régimen de seguridad social integral debe acreditar 57 años de edad y 1300 semanas. El requisito de la edad lo cumplió el 5 de septiembre de 2015, pues nació en el año 1958; en cuanto a las semanas se tiene que para esa fecha las exigidas eran 1300 y la accionante para el año 2012 contaba con un total de 1050 aproximadamente, las cuales no le alcanzan para obtener la pensión de vejez de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, tal como lo concluyó el a quo.

Conforme con lo expuesto anteriormente, habrá de confirmarse la sentencia de 5 de octubre de 2017, proferida por el Juzgado Catorce (14) Administrativo Oral de Bogotá D.C. […]”. (La Sala destaca) Por lo anterior la Sala estima que la providencia cuestionada no incurrió en el defecto sustantivo, en la medida que el Tribunal accionado estudió la pretensión de reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en favor de la señora Sierra Escobar de conformidad con lo previsto en el Convenio de Seguridad Social suscrito entre la República de Colombia y el Reino de España[24] y la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993[25], para concluir que, acorde con lo probado en el proceso, la actora no había acreditado el número de semanas cotizadas para acceder a dicha prestación. Así mismo, advirtió que las disposiciones para la liquidación de la pensión previstas en la Ley 100 de 1993 y en el mentado Convenio[26] coinciden entre sí, y no reconocen el régimen de transición del artículo 36 de la precitada norma; en tal sentido, consideró que no era posible la aplicación de otro régimen pensional previsto en la regulación interna.

En conclusión, en el asunto bajo análisis, el pretendido defecto no está configurado, lo que permite concluir que no le asiste razón a la accionante y deberá negarse el amparo de tutela solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación presentada por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación, conforme lo explicado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR la acción de tutela instaurada por la señora Adriana Sierra Escobar contra la Sección Segunda – Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, según lo analizado en precedencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si no fuere impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Folio 3 del cuaderno de la acción de tutela. [2] Folio 1 del cuaderno de la acción de tutela. [3] Folio 1 del cuaderno de la acción de tutela. [4] Folio 1 y 2 del cuaderno de la acción de tutela. [5]“por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”. [6] Folio 2 del cuaderno de la acción de tutela. [7] Folio 2 del cuaderno de la acción de tutela. [8] Folio 3 del cuaderno de la acción de tutela. [9] Folio 1 del cuaderno de la acción de tutela. [10] Folio 5 y 6 del cuaderno de la acción de tutela. [11] Esta orden se cumplió en la fecha del 10 de septiembre de 2019 según consta a folios 28 a 34 del cuaderno de la acción de tutela. [12] Folio 35 a 41 del cuaderno de la acción de tutela. [13] Folio 43 a 56 del cuaderno de la acción de tutela. [14] “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. [15] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” [16] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, se publicó el día 1° de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. [17] Lo que se desprende del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 11001 3335 014 2016 00403 00. [18] Consejo de Estado- Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 5 de agosto de 2014, Radicado nro. 11001-03-15-000-2012-02201- 01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera, donde se dijo que acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional era razonable que se presentara el amparo máximo en seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de estudiar en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. [19] Folio 2 del cuaderno de la acción de tutela. [20] Corte Constitucional, Sentencia T-757 de 2009, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [21] Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2017, M.P.: Diana Fajardo Rivera, en la cual se reitera lo señalado en las sentencias SU-399 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, SU-400 de 2012 M.P. (e): Adriana María Guillén Arango, SU-416 de 2015 M.P.: Alberto Rojas Ríos y SU-050 de 2017 M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [22] Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2017, M.P.: Diana Fajardo Rivera. [23] “por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”. [24] Al respecto el artículo 16 señala sobre el cumplimiento del tiempo requerido que para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, la parte colombiana solo podrá aplicar lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 9o del Convenio, cuando sumando los tiempos acreditados en España se cumplan los requisitos legales para acceder a dicha prestación. De igual manera el artículo 8 ejusdem dispone que cuando la legislación de una Parte Contratante subordine la adquisición, conservación o recuperación del derecho a las prestaciones previstas en el artículo 2o del Convenio, al cumplimiento de determinados períodos de seguro o cotización, la institución competente tendrá en cuenta a tal efecto, cuando sea necesario, los períodos de seguro o cotización cumplidos con arreglo a la legislación de la otra parte contratante según se establece en el artículo 9o, siempre que no se superpongan. [25] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. [26] El artículo 15 del citado convenio establece que para determinar el ingreso base de liquidación para el cálculo de las prestaciones que se reconozcan en aplicación de lo dispuesto en el artículo 9o, apartado 2 del Convenio, la institución competente tomará el promedio de los salarios o rentas sobre las cuales haya cotizado el afiliado en Colombia durante los diez años anteriores al reconocimiento o el promedio de todo el tiempo estimado si éste fuere inferior.