70001-23-33-000-2016-00143-01 — Consejo de Estado

REGRESO AL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL POR TRASLADO DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD – Requisitos / PÉRDIDA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN EN EL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA - Afiliado con menos de diez años para cumplir la edad de pensión Si bien la situación de la demandante se alteró al momento en que se trasladó de régimen pensional, puesto que la escogencia del RAIS o el traslado que se realice al mismo trae una consecuencia: la pérdida de la protección del régimen de transición, a menos de que tenga, como ya se ha advertido, 15 años de servicios cotizados, en este caso, al 30 de junio de 1995 la demandante acredita más de ese tiempo, de manera que era viable su regreso al Régimen de Prima Media con Prestación Definida; conserva el beneficio de la transición; sin embargo, tal circunstancia no es suficiente para que pueda pedir de COLPENSIONES el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, pues para recuperar el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se requiere, además el retorno al régimen de prima media con prestación definida.

Sobre este aspecto, la Sala observa que la demandante se afilió al Régimen de Prima Media con Prestación Definida desde el 16 de febrero de 1978 y allí efectuó cotizaciones hasta el 30 de enero de 1995, fecha en que se trasladó al RAIS, a la administradora COLFONDOS, afiliación que se encuentra vigente, pues la cuenta de ahorro individual se encuentra activa, según certificación de expedida por esa administradora.

Analizado el acervo probatorio, la Sala observa que la demandante intentó regresar al régimen de prima media con prestación definida el 1° de septiembre de 2012; sin embargo, tal traslado se anuló el día siguiente, 1° de septiembre de 2012 debido a que a esa fecha le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad para tener el derecho a pensión, y la solicitud se presentó excediendo el año de gracia a partir de la expedición del Decreto 3800 de 2003.

Este hecho la privó a futuro de todo efecto, esto es, que de esa operación no se puede derivar algún derecho u obligación entre la demandante y la entidad demandada. De lo expuesto, es dable concluir que la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES no tiene la obligación de efectuar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez de la señora Perdomo Vergara, de un lado, porque ella optó por trasladarse a COLFONDOS y con ello cambió de régimen; y de otro, porque a pesar que es beneficiaria del régimen de transición, aún no pertenece al Régimen de Prima Media con Prestación Definida que administra la entidad demandada, pues no ha efectuado el trámite para devolverse.

Lo anterior, debido a que del simple diligenciamiento, firma y entrega del formulario de traslado, no puede deducirse el compromiso serio de pertenecer a ese régimen, máxime cuando esa operación fue anulada. Ello en la medida que no existe correspondencia entre voluntad y acción de la demandante, pues lo cierto es mantiene su deseo de estar vinculada al RAIS, de manera que no ha cumplido la carga mínima del afiliado, en este caso la decisión libre de retornar al RPM.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los requisitos para conservar los beneficios de la transición pensional para los afiliados que retornen al régimen de prima media con prestación definida, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 23 de octubre de 2014, radicación: 0803-13, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve, Corte constitucional, sentencia de unificación SU-130 de 2013.

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 2 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 31 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 3800 DE 2003 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 75 / DECRETO 692 DE 1994 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 692 DE 1994 – ARTÍCULO 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 70001-23-33-000-2016-00143-01(4101-17) Actor: CIELO EDITH PERDOMO VERGARA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES Tema: Sistema General de Seguridad Social en Pensiones - Régimen de Transición Pensional – Ley 100 De 1993 / Condiciones para el regreso al Régimen de Prima Media conservando el Régimen de Transición Pensional FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 20 de junio de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión que denegó las pretensiones de la demanda incoada por Cielo Edith Perdomo Vergara contra COLPENSIONES, encaminadas al reconocimiento de su pensión ordinaria de jubilación. I.

ANTECEDENTES Pretensiones. 1. La señora Cielo Edith Perdomo Vergara, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad del Oficio BZ2015_32209980-1015997 del 13 de abril de 2.015, por medio del cual la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES le negó el reconocimiento de su pensión de jubilación. 2.

A título de restablecimiento del derecho, la parte actora solicitó que se ordene a la demandada: i) que le reconozca la pensión de jubilación, conforme a la Ley 33 de 1.985, a partir del 6 de agosto de 2010; ii) que actualice el valor de las mesadas pensionales de conformidad con el IPC; iii) que pague los intereses moratorios sobre las mesadas dejadas de percibir; y, iv) se condene en costas.

Hechos. 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica de la demandante, así: 3.1 Señaló, que nació el 6 de agosto de 1.957, como consta en el Certificado de Registro Civil de Nacimiento y la fotocopia de su Cédula de Ciudadanía, de manera que cumplió sus cincuenta y cinco (55) años el mismo día y mes del año 2.010. 3.2 Sostuvo, que prestó sus servicios en entidades del sector público y efectuó las correspondientes cotizaciones de la siguiente manera: i) en el Banco Comercial Antioqueño desde el 16 de febrero de 1978 al 25 de junio de 1980, ii) en el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio desde el 26 de junio de 1980 al 8 de marzo de 1992, iii) en la Contraloría General de la Republica desde el 26 de octubre al 15 de diciembre de 1992 y; iv) en la Lotería de La Sabanera desde el 1° de julio de 1993 al 30 de enero de 2000. 3.3 Informó que durante el tiempo laborado por la señora Perdomo Vergara realizó cotizaciones a la Administradora Colombiana de Pensiones, bajo la calidad de servidor público, debido a la naturaleza pública de la entidad para la que laboró. 3.4 Indicó, que el 14 de abril del año 2015, fecha en que tenía más de 55 años de edad y más de 20 años de servicios públicos prestados, le solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la pensión de jubilación, petición fue resuelta de manera desfavorable a sus intereses, por medio del acto acusado.

Normas vulneradas y concepto de violación. 4. La parte demandante cimentó su demanda en el artículo 53 de la Constitución Política; Leyes 33 y 62 de 1985; y, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 5. Como concepto de violación sostuvo que, según criterio es esta Corporación, el derecho a pedir la pensión de jubilación no prescribe, pues lo que se afecta por ese fenómeno son las mesadas pensionales que no se reclaman dentro del término establecido por la ley, y agregó que por haber tenido la calidad de servidora pública por más de 20 años de servicios y cotizado en Colpensiones, tiene derecho a la pensión de jubilación de que trata el artículo 1º de la Ley 33 de 1.985, toda vez que es beneficiaria del régimen de transición que trae la Ley 100 de 1993, en su artículo 36, pues al entrar en vigencia este régimen pensional, contaba con más de 15 años de servicios.

Contestación de la demanda. 6. La parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, afirmando que según la historia laboral, la demandante no está afiliada a Colpensiones sino que se encuentra vinculada al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad que administra Colfondos, razón por la cual ésta administradora es la encargada de resolver sobre el reconocimiento de la prestación, conforme lo establece la Ley 100 de 1993.

La sentencia de primera instancia. 7. El tribunal de instancia, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida. 8. Para decidir fijó como problema jurídico el: « […] determinar si la señora CIELO EDITH PERDOMO VERGARA MARY LUZ FERNÁNDEZ PATERNINA (sic), le asiste derecho a que su pensión de jubilación sea reconocida por COLPENSIONES con fundamento en norma transicional en aplicación del artículo 36 de la ley 100 de 1993.» 9.

Luego de estudiar la competencia de la jurisdicción contenciosa en asuntos pensionales, traer a colación el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y la pérdida de este beneficio por traslado de régimen; y, de analizar la historia laboral de la accionante, encontró que al 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la referida norma, contaba con 15 años, 9 meses y 13 días de servicio, circunstancia que posibilitaba la recuperación de los beneficios de la transición pensional. 10.

A pesar de lo anterior, observó que la demandante se afilió al ISS desde el 16 de febrero de 1978, pero se trasladó del régimen de prima media con prestación definida administrado por esa entidad, al régimen de ahorro individual, Administradora de Fondo de Cesantías y Pensiones – Colfondos, el 30 de enero de 1995. Dijo que si bien se trasladó nuevamente del RAIS – Colfondos, al RPMCP – ISS el 1° de septiembre de 2012, éste fue anulado al siguiente día, es decir, el 2 del mismo mes y año, de manera que su ente gestor es Colfondos y por ello, no le asiste obligación a Colpensiones de responder por la prestación reclamada.

Recurso de apelación. 11. La parte demandante como apelante único, interpuso recurso de apelación con el propósito que sea revocado el fallo de primera instancia y en su lugar, se reconozca la pensión de jubilación a cargo de la entidad demandada, pues al expediente se aportaron certificaciones de afiliación y activación de 1° de septiembre de 2012, donde figura como entidad definitiva el Seguro Social, reporte de semanas cotizadas y estado activo cotizante.

Agregó que la demandante se trasladó a la entidad demandada y que si bien no se encuentra actualizada la base de datos de Asofondos, los efectos de tal negligencia no le pueden ser trasladados. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. 12. La parte demandante, presentó alegatos de cierre en donde reiteró los argumentos expuestos en el recurso.

La parte demandada no alegó de conclusión. 13. El Ministerio Público no rindió concepto en la causa. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR. Problema Jurídico. 14. De acuerdo con el cargo formulado en el recurso de apelación de la demandante como apelante único, le corresponde a la Sala determinar lo siguiente: i. ¿La señora Cielo Edith Perdomo Vergara perdió el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad el 30 de enero de 1995?. ii.

¿Le compete a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de la señora Cielo Edith Perdomo Vergara? 15. Para resolver lo anterior, la Sala estudiará los siguientes temas: i) aspectos generales sobre la organización del sistema general de seguridad social en pensiones; ii) el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993; iii) condiciones para el regreso al régimen de prima media conservando la transición pensional; iv) sentencia de unificación 130 de 2013 de la Corte Constitucional; v) ente competente para efectuar el reconocimiento pensional y validez de la afiliación a régimen pensional, vi) caso en concreto.

Aspectos generales sobre la organización del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. 16. La Constitución de 1991 estipuló el derecho a la seguridad social y le trasladó al legislador el diseño del sistema, fue por ello que la Ley 100 de 1993 estableció un Sistema de Seguridad Social Integral conformado por los subsistemas de pensiones, salud, riesgos profesionales y servicios sociales complementarios. 17.

El artículo 12 de la Ley 100 de 1993, creó el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y estableció dos regímenes de pensiones excluyentes que coexisten: el régimen solidario de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad. Aunque la afiliación a cualquiera de estos dos regímenes es obligatoria, la selección de uno de estos dos sistemas es libre[2] y, una vez hecha la selección inicial, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse de un régimen pensional al otro, con el cumplimiento de las condiciones establecidas en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993[3]. 18.

El artículo 31 de la Ley 100 de 1993, definió el régimen solidario de prima media con prestación definida – RPM- como «aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas». En este régimen, los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen «un fondo común de naturaleza pública», que garantiza el pago de las prestaciones a quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la ley[4].

Las personas afiliadas a éste régimen obtendrán el derecho a la pensión de vejez, previamente establecida por la ley, cuando cumplan con los requisitos legales de edad y semanas de cotización. 19. De acuerdo con la doctrina, las principales características de este régimen son las siguientes[5]: « […] - Las cotizaciones hacen el papel de la prima de un seguro que garantiza la pensión. En consecuencia, y como corresponde a toda prima de seguro, la cotización a pagar es considerablemente menor que el beneficio que se recibirá como pensión. - Siendo la cotización la prima de seguro, se debe pagar como cotización únicamente el valor establecido como ley como cotización obligatoria.

En otras palabras, en la prima media el régimen ni exige ni recibe cotizaciones adicionales a las dispuestas legalmente. - Como sistema de aseguramiento, el régimen solo garantiza el beneficio, es decir, la pensión, si se cumplen plenamente los requisitos legales. Ello implica la presencia simultánea de las condiciones de cotización y de edad del afiliado. - En caso de no acreditarse los requisitos legales para obtener la pensión, dado el sistema de aseguramiento que lo caracteriza, el sistema no devuelve primas o cotizaciones, en consecuencia, quien no cumpla los requisitos pensionales no tendrá derecho a la pensión, ni a la devolución de aportes; como mínima compensación, el sistema solo le pagará alguna <indemnización sustitutiva> de la pensión […]». 20.

Por su parte, el inciso 1° del artículo 59 de la Ley 100 de 1993, definió el régimen de ahorro individual con solidaridad – RAIS- como el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados. 21.

En este régimen, los aportes no ingresan a un fondo común como en el régimen de prima media, sino que son depositados en una cuenta individual de ahorro pensional constituida a título personal[6]. Por lo anterior, existe una relación directa entre el capital ahorrado en la cuenta individual de los afiliados y la pensión, lo cual determina que el valor de la pensión sea variable y no previamente definido como en el régimen de prima media.

El sistema garantiza la pensión de vejez únicamente al cumplimiento la condición de haber reunido en la cuenta individual el capital necesario para financiarla, sin que sea necesario el cumplimiento de una edad determinada o de un número mínimo de semanas de cotización, requisitos propios del sistema de prima media con prestación definida[7]. 22.

Dentro de las principales características de este régimen se destacan las siguientes[8]: « […] - La cotización hace el papel de la cuota de un ahorro que se destina a la capitalización de la pensión. En consecuencia, existirá una relación directa entre la cantidad cotizada y la expectativa de la pensión: a mayor cotización mayor posibilidad de pensión y viceversa. - Como la cotización es la cuota de un ahorro o capitalización, es de la esencia del régimen que existan cotizaciones adicionales a las establecidas legalmente. - Como sistema de capitalización, el régimen garantiza el beneficio, es decir, la pensión, únicamente con el cumplimiento de la condición de reunir en la cuenta individual el capital que financie la pensión, y no es de su esencia el requisito de edad ni un tiempo mínimo de cotizaciones. - En caso de no alcanzarse la pensión por insuficiencia de capital acumulado, el sistema contiene mecanismos para la devolución de saldos, toda vez que el capital pensional figura a nombre individual del afiliado […]». 23.

En lo que respecta a las modalidades de pensión establecidas para este régimen, el artículo 79 de la citada ley señala que, a elección del afiliado o de los beneficiarios, las pensiones de vejez, invalidez y de sobrevivientes pueden adoptar una de las siguientes modalidades: renta vitalicia inmediata[9], retiro programado[10], retiro programado con renta vitalicia diferida[11] o las demás que autorice la Superintendencia Financiera.

El régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993. 24. Con el fin de que aquellas personas próximas a pensionarse no se vieran afectadas con la creación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, previsto en la Ley 100 de 1993, el legislador fijó un régimen de transición, que les permitió mantener algunas condiciones establecidas en el régimen pensional anterior al cual se encontraban afiliados, para adquirir el derecho a la pensión de vejez. 25.

Al respecto habrá de señalarse que la situación de las personas que se van acercando por edad o tiempo de servicio a las contempladas en la ley para acceder a la pensión de vejez, no es la misma de aquellas que apenas inician una vida laboral, llevan pocos años de servicio o su edad está bastante lejos de la exigida. Estas situaciones de orden fáctico justifican un trato diferente.

Por eso, en varias legislaciones se permite un régimen de transición cuando se modifican las condiciones del derecho a la pensión. 26. En cuanto al régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, el artículo 36 que lo regula, básicamente, se ocupa de establecer en qué consiste el régimen de transición y los beneficios que otorga; señala qué categoría de trabajadores pueden acceder a dicho régimen; y, define bajo qué circunstancias el mismo se pierde. 27.

Acorde con ello, el régimen de transición allí estipulado prevé como beneficio para acceder a la pensión de vejez, que la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la misma, sea la establecida en el régimen anterior al cual se encuentre afiliado el trabajador. 28. Para tal efecto, el legislador precisó que serían beneficiarios del régimen de transición: i) mujeres con 35 o más años de edad, a 1° de abril de 1994; ii) hombres con 40 o más años de edad, al 1° de abril de 1994; iii) hombres y mujeres que, independientemente de la edad, acrediten 15 años o más de servicios cotizados, a 1° de abril de 1994[12]. 29.

El Decreto 691 de 1994[13] incorporó al Sistema General de Pensiones a los funcionarios de la Rama Ejecutiva, nacional, departamental, municipal, a los servidores públicos del Congreso, a la Rama Judicial, Ministerio Público, Fiscalía, Contraloría, Organización Electoral, e indicó, que para ellos la vigencia del sistema general de pensiones comenzó a regir, en el orden nacional, el 1° de abril de 1994. 30.

La Corte Constitucional definió el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como «[…] un instrumento de protección de los derechos pensionales de quienes al momento de darse el tránsito legislativo no sumaban los requisitos para pensionarse conforme al régimen aplicable anterior, pero por encontrarse próximos a reunirlos tienen una expectativa legítima de adquirirlos […]»[14].

Adicionalmente la misma Corporación, en Sentencia C- 754 de 2004, consideró lo siguiente: « […] Una vez que haya entrado en vigencia la disposición que consagra el régimen de transición, los trabajadores que cumplan con los requisitos exigidos para el mismo, consolidan una situación jurídica concreta que no se les puede menoscabar. Además adquiere la calidad de derecho subjetivo que no puede ser desconocido por ningún motivo, pues le da a su titular la posibilidad del reconocimiento de la prestación en las condiciones prescritas en la normatividad anterior y la de acudir al Estado a través de la jurisdicción para que le sea protegida en caso de desconocimiento de la misma. […]» 31.

En virtud de la reforma constitucional introducida por el Acto Legislativo 01 de 2005 al artículo 48 Superior, la aplicación del régimen de transición no es indefinida. En efecto, a través de dicho acto legislativo, el Congreso de la República fijó un límite temporal, en el sentido de señalar que «[…] el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen […]». Condiciones para el regreso al régimen de prima media conservando el régimen de transición pensional. 32. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en sus incisos 4° y 5°, previó una regla sobre la pérdida del régimen de transición cuando el afiliado que se haya trasladado al régimen de ahorro individual[15] y posteriormente desee regresar al régimen de prima media,[16] así: « […] Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida […]». 33. Al analizar la constitucionalidad de los incisos trascritos, la Sala Plena de la Corte Constitucional, con ponencia del Magistrado Dr. Rodrigo Escobar Gil, en sentencia C-789 del 24 de septiembre de 2002, moduló los efectos de la misma y dispuso en la parte resolutiva lo siguiente: « […] PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLES los incisos 4º y 5º, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando se entienda que estas disposiciones no se aplican a quienes habían cumplido quince (15) años o más de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993, conforme a lo establecido en la parte motiva de esta sentencia. Con todo, el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la persona.

“SEGUNDO.- Declarar así mismo EXEQUIBLE el inciso 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el entendido que el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media […]». 34. Posteriormente, el artículo 2º de la Ley 797 de 2003[17] determinó de manera expresa la posibilidad de que los afiliados al Sistema General de Pensiones pudieran trasladarse entre regímenes por una sola vez cada cinco años, contados a partir de la selección inicial, de la siguiente manera: «ARTÍCULO 2º: Se modifican los literales a), e),i), del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y se adiciona dicho artículo con los literales l), m), n), o) y p), todos los cuales quedarán así: e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.

Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez;». 35.

Sin embargo, la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia C- 1024 del 20 de octubre de 2004[18], declaró: « […] EXEQUIBLE el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en el siguiente aparte previsto en el literal e), a saber: “Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez;

( )”, exclusivamente por el cargo analizado en esta oportunidad y bajo el entendido que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a éste -en cualquier tiempo-, conforme a los términos señalados en la sentencia C-789 de 2002.[…]». 36.

Lo anterior, por cuanto el derecho al régimen de transición es un derecho adquirido, es decir, no puede desconocerse la potestad reconocida a las personas previstas en las hipótesis normativas de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de retornar en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida y, por lo mismo, hacer efectivo su derecho pensional con fundamento en las disposiciones que le resulten más benéficas. 37.

Luego, el 29 de diciembre de 2003, a través del Decreto 3800, el Gobierno Nacional reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003), advirtiendo que las personas que al 28 de enero de 2004 les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podían trasladarse por una única vez entre regímenes hasta dicha fecha.

Al respecto se dispuso: « […] Artículo 3°. Aplicación del Régimen de Transición. En el evento en que una persona que a 1° de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos: a) Al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último.

En tal evento, el tiempo cotizado en el Régimen de Ahorro Individual le será computado al del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional. […]» 38. Sin embargo, el artículo 3º fue suspendido por esta Sala, mediante Auto de 5 de marzo de 2009[19], al considerar que: « […] Al establecer el Decreto Reglamentario 3800 de 2003 en su artículo 3º nuevos requisitos para que le sea aplicable el Régimen de Transición del artículo 36 de la Ley Reglamentada para efectos pensionales con el Régimen anterior, a una persona que decida trasladarse o devolverse del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida; no reglamenta y contraría la disposición anteriormente transcrita, es decir, el artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

La exigencia de nuevas condiciones para ejercer el derecho de las personas que, pueden cambiar de Régimen para obtener el derecho de pensión, es a todas luces contraria a la Constitución y a la Ley. No se puede condicionar la realización del derecho a la libre escogencia de Régimen Pensional mediante elementos que hagan imposible su ejercicio […]». 39.

A su turno, en sentencia de esta Corporación[20], al estudiar la legalidad del citado articulado, se declaró la nulidad de las expresiones «cumplan con los siguientes requisitos:, “a)”, “y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en éste último», así como del inciso final que dispone que «Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional». 40.

Del anterior recuento normativo y jurisprudencial, se puede concluir que las personas que estuvieron en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida que se trasladaron al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y hubiesen vuelto a él, pueden beneficiarse del régimen de transición siempre y cuando cuenten con 15 o más años de servicio cotizado a la entrada en vigencia de la citada Ley 100 de 1993, esto es, 1º de abril de 1994.

Lo anterior, constituye una excepción a la regla de permanencia mínima y a la prohibición prevista en el literal e) del artículo 13 ibídem. Sentencia de unificación 130 de 2013 de la Corte Constitucional 41. La Sala Plena de la Corte Constitucional en Sentencia SU-130 del 13 de marzo de 2013[21], advirtió con efectos vinculantes, que las normas que consagran el régimen de transición, así como la pérdida del mismo, y la posibilidad de traslado entre regímenes pensionales con sus correspondientes restricciones, fueron objeto de control constitucional a través de las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, que definieron su verdadero sentido y alcance, considerándolas acordes con la Constitución, y al tratarse de decisiones con efectos de cosa juzgada, adquieren un carácter definitivo, incontrovertible e inmutable, de tal manera que sobre ellas no cabe discusión alguna. 42.

A continuación se trascriben algunos de los apartes de la Sentencia SU- 130 de 2013, providencia en la que la Corte Constitucional sentó las premisas a las que se aluden: “(…) 10. Unificación de la jurisprudencia constitucional en relación con el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida de los beneficiarios del régimen de transición y sus implicaciones 10.1.

Como ya se mencionó, el nuevo modelo de seguridad social en pensiones creado con la Ley 100 de 1993, previó un régimen de transición, en virtud del cual se estableció un mecanismo de protección de las expectativas legítimas que en materia pensional tenían todos aquellos afiliados al régimen de prima media, que al momento de entrar en vigencia el SGP estaban próximos a adquirir su derecho a la pensión de vejez.

Dicho régimen de transición, apunta a que la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión de vejez será la establecida en el régimen anterior, para aquellos afiliados que a 1° de abril de 1994 cumplan por lo menos con uno de los siguientes requisitos: ▪ Mujeres con treinta y cinco (35) o más años de edad ▪ Hombres con cuarenta (40) o más años de edad ▪ Hombres y mujeres que independientemente de la edad tengan quince (15) años o más de servicios cotizados.

Así pues, las personas que se encuentren en cualquiera de las tres categorías anteriormente enunciadas, son beneficiaras del régimen de transición, lo cual implica que, en principio, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, no se les aplicará lo dispuesto en la Ley 100/93, sino las normas correspondientes al régimen anterior al cual se encontraban afiliadas. […] 10.3.

Así las cosas, los sujetos del régimen de transición, tanto por edad como por tiempo de servicios cotizados, pueden elegir libremente el régimen pensional al cual desean afiliarse, pero la elección del régimen de ahorro individual o el trasladado que hagan al mismo, trae como consecuencia ineludible, para el caso de quienes cumplen el requisito de edad, la pérdida de los beneficios del régimen de transición. En este caso, para efectos de adquirir su derecho a la pensión de vejez, deberán necesariamente ajustarse a los parámetros establecidos en la Ley 100/93. […] 10.5.

En cuanto a la oportunidad para realizar el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, a partir de la Sentencia C-1024 de 2004, se entendió que la prohibición contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, en el sentido que no podrán trasladarse quienes les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, no aplica para los sujetos del régimen de transición por tiempo de servicios cotizados, quienes podrán hacerlo “en cualquier tiempo”, conforme a los términos señalados en la Sentencia C-789 de 2002.

La referencia hecha a este último fallo, por parte de la Sentencia C-1024 de 2004, no significa cosa distinta a que solo quienes cumplen con el requisito de tiempo se servicios cotizados (15 años o más) pueden retornar sin límite temporal alguno al régimen de prima media, pues son los únicos afiliados que no pierden el derecho al régimen de transición por efecto del traslado.

(…) 10.7. Así las cosas, más allá de la tesis jurisprudencial adoptada en algunas decisiones de tutela, que consideran la posibilidad de trasladado “en cualquier tiempo”, del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, con beneficio del régimen de transición para todos los beneficiarios de régimen, por edad y por tiempo de servicios, la Corte se aparta de dichos pronunciamientos y se reafirma en el alcance fijado en las sentencias de constitucionalidad, en el sentido de que solo pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, en cualquier tiempo, conservando los beneficios del régimen de transición, los afiliados con 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994. 10.8.

Ello, por cuanto, se reitera, las normas que consagran el régimen de transición, así como la pérdida del mismo, y la posibilidad de traslado entre regímenes pensionales con sus correspondientes restricciones, fueron objeto de control constitucional por parte de esta corporación, a través de las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, analizadas con detalle en el acápite precedente, que definieron su verdadero sentido y alcance, considerándolas acordes con la Constitución, y al tratarse de decisiones con efectos de cosa juzgada, adquieren un carácter definitivo, incontrovertible e inmutable, de tal manera que sobre ellas no cabe discusión alguna. […] 10.10.

Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable.

RESUELVE

[…]

SEXTO: ADVERTIR que, de conformidad con lo previsto en los artículos 13, literal e) y 36, incisos 4° y 5° de la Ley 100 de 1993, tal y como fueron interpretados por la Corte Constitucional en las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición.” (Lo resaltado es del texto citado, las subrayas no). 43.

De acuerdo con lo anterior, no cabe duda de que quienes se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad y no hayan cumplido 15 años de servicios cotizados a primero de abril de 1994, pierden la posibilidad de pensionarse con las condiciones del régimen de transición de la ley 100 de 1993. 44. Para aplicar el régimen de transición se requiere de dos requisitos en particular, el primero, que reúna los supuestos establecidos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, edad o tiempo de servicio, y el segundo, que surge como consecuencia del cambio de régimen (pues se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) para lo cual es necesario, tener al 30 de junio de 1995, 15 años de servicios cotizados. 45.

Esta posición ha sido reiterada por esta Corporación en distintos pronunciamientos, entre otros, el del 23 de octubre de 2014, de esta Sala, con ponencia del consejero Gerardo Arenas Monsalve así:[22] «[…] En primer lugar, se ha señalado que la vigencia del régimen de transición para un afiliado al sistema no depende de encontrarse vinculado laboralmente y cotizando a la seguridad social en la fecha de entrada en vigencia del sistema de pensiones (que por regla general lo fue el 1° de abril de 1994, para el sector privado y el sector público nacional; y el 30 de junio de 1995 para el sector público territorial, salvo que la respectiva autoridad territorial anticipara la citada fecha: Ley 100/93, art. 151).

En segundo término, aunque en principio se pierde el régimen de transición cuando el afiliado se traslade del régimen de prima media al de ahorro individual y regrese nuevamente al de prima media, la jurisprudencia constitucional precisó que este derecho no se pierde por razón de esa circunstancia, siempre que el afiliado tuviera quince o más años de servicios o cotizaciones a la fecha de entrada en vigencia del sistema de pensiones, caso en el cual el regreso al régimen de prima media le permite conservar el régimen de transición. La condición para conservar la transición en tales casos consiste, como lo señaló textualmente la sentencia de constitucionalidad condicionada, en que el saldo de la cuenta pensional que se traslada “no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que (sic) hubiera permanecido en el régimen de prima media. […]» [Lo destacado es de la Sala].

Ente competente para efectuar el reconocimiento pensional y validez de la afiliación al régimen pensional. 46. En relación con el segundo problema jurídico planteado, esto es, determinar si la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES - debe asumir el reconocimiento y pago de la prestación de la demandante, el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969[23], dispone: « […] Artículo 75º.- Efectividad de la pensión. 1.

La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.

Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.

En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión. […]». [Lo destacado es de la Sala]. 47.

Por su parte, el Decreto 692 de 1994[24] estableció que: « […] ARTICULO 1o. SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL. <Artículo compilado en el artículo 3.1 del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 4.1.1 del mismo Decreto 780 de 2016> El Sistema de Seguridad Social Integral, está conformado por: - El Sistema General de Pensiones - El Sistema de Seguridad Social en salud - El Sistema General de Riesgos Profesionales.

La afiliación a cada uno de los sistemas que componen el Sistema de Seguridad Social Integral, es independiente. No será requisito demostrar la afiliación a uno de estos sistemas para afiliarse a otro de ellos. Cada afiliado, de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993, podrá escoger de manera separada la entidad administradora del régimen de salud y del régimen de pensiones, a la cual deseen estar vinculados.

Los pensionados podrán escoger libremente la entidad administradora del régimen de salud que prefieran. […] ARTICULO 4o. RÉGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA. <Artículo compilado en el artículo 2.2.1.1.3 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1833 de 2016> En el régimen solidario de prima media con prestación definida, los aportes de los afiliados y los empleadores, así como de naturaleza pública.

El monto de la pensión es preestablecido, así como la edad de jubilación y las semanas mínimas de cotización. En este régimen no se hacen cotizaciones voluntarias, ni se puede optar por pensiones anticipadas. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente Decreto, los trabajadores del sector privado y los afiliados voluntarios que seleccionen el régimen solidario de prima media con prestación definida deberán vincularse al Instituto de los Seguros Sociales, ISS, o continuar vinculados a éste si ya lo están. Los servidores públicos que se acojan al régimen solidario de prima media con prestación definida, y que al 31 de marzo de 1994 se encontraban vinculados a una caja, entidad de previsión o fondo del sector público, podrán continuar vinculados a dichas entidades mientras no se ordene su liquidación. […].

(Lo destacado en negrilla es de la Sala). 48. De acuerdo a lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994[25], quien debe efectuar el reconocimiento de la pensión de jubilación es la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente[26]. 49.

Sobre la validez de la afiliación a una administradora de pensiones, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en reciente sentencia de 21 de febrero de 2018[27], estableció lo siguiente: « […] Una nueva comprensión del asunto lleva a la Corte, en esta oportunidad, a precisar el criterio doctrinal esbozado en el sentido que, no en todos los casos, es dable deducir la afiliación o traslado con el simple diligenciamiento, firma y entrega del formulario de afiliación. […] Este planteo implica que el principio de la primacía de la realidad sobre las formas consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, tradicionalmente comprendido en el contexto del contrato de trabajo, también permea los actuaciones de los ciudadanos al interior de los sistemas de protección social.

De esta forma, la jurisprudencia de la Sala en distintas ocasiones ha dado preeminencia a la intención real del trabajador o afiliado en asuntos relativos al derecho de la seguridad social por encima de las formalidades. Así, por ejemplo, en punto al disfrute de la pensión de vejez, ha sostenido que si bien la regla general es la desafiliación formal del régimen, en determinados casos es dable derivar la intención del afiliado a partir del cese definitivo de las cotizaciones al sistema (SL5603-2016;

SL9036-2017; SL15559-2017; SL11005-2017; SL11895-2017); también frente a la figura de la «aceptación tácita de la afiliación», consistente en que, cuando hay silencio de la administradora de pensiones con relación a las posibles deficiencias de la afiliación o vinculación y, al tiempo, esta recibe el pago de aportes por un período significativo, se da una manifestación implícita de voluntad del afiliado, que lleva a que no pueda perderse el derecho a la pensión, a pesar de la falta de diligenciamiento del formulario (SL 40531, 19 jul. 2011;

SL14263- 2015). Como puede advertirse, en estas hipótesis se le ha dado un lugar preeminente a la realización de cotizaciones (afiliación tácita) o al cese de ellas (desafiliación tácita) como un claro reflejo de la intención del trabajador, más allá de la existencia del acto formal del diligenciamiento y entrega del formulario de vinculación o reporte de retiro.

Por esta misma razón, en casos como el presente, donde se discute la materialización del acto jurídico de la afiliación o traslado, es relevante tener en cuenta los aportes al sistema, no como un requisito ad substantiam actus de la afiliación, como lo sostuvo el Tribunal, sino como una señal nítida de la voluntad del trabajador cuando existen dudas razonables sobre su genuino deseo de cambiarse de régimen.

Desde luego que, para la tesis que ahora sostiene la Sala, la presencia o no de cotizaciones consistente con el formato de vinculación no es la única expresión de esa voluntad, pueden existir otras, tales como las solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, por mencionar algunos actos de relacionamiento con la entidad que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer a ella.

Lo importante es que exista correspondencia entre voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece firmado, de modo tal que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado. […]» 50. Por medio de la providencia trascrita, el alto tribunal de justicia indicó una nueva comprensión sobre el tema y señaló que no en todos los casos es dable deducir la afiliación o traslado con el simple diligenciamiento, firma y entrega del formulario de afiliación, pues pueden existir otras expresiones de voluntad de los que se deduzca el compromiso serio de pertenecer a un régimen.

Lo importante es que exista correspondencia entre voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece firmado, de modo tal que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado. 51. El artículo 2o. de la ley 797 de 2003[28], a través de su artículo 2°, modificó los literales a), e),i), del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y adicionó dicho artículo con los literales l), m), n), o) y p), estableciendo lo siguiente: « […] «Artículo 13.

Características del Sistema General de Pensiones. a) La afiliación es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes; […] e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial.

Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; 52. La referida norma fue reglamentada por el Decreto 3800 de 29 de diciembre de 2003[29], a través de su artículo 1°, determinando: «Artículo 1º.

Traslado de Régimen de Personas que les falten menos de diez años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. De conformidad con lo señalado en el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, las personas a las que a 28 de enero de 2004, les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podrán trasladarse por una única vez, entre el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hasta dicha fecha.» 53.

Las disposiciones trascritas habilitaron el traslado entre regímenes, estableciendo esa posibilidad para las personas que les faltaran menos de 10 años para cumplir la edad para tener el derecho a pensión y para ello otorgaron un año de gracia a partir de la expedición de la última norma, término que se cumplió el 28 de enero de 2005. 54.

A partir de las normas y la jurisprudencia reseñadas, corresponde entrar a analizar el caso concreto de la demandante y determinar, si en efecto perdió el derecho a pensionarse con el régimen contenido en las Leyes 33 y 62 de 1985. ii) Del análisis del caso concreto. 55. En el sub lite, la señora Cielo Edith Perdomo Vergara se encuentra inconforme con la sentencia proferida por el a quo dado que, en su sentir, cuenta con los requisitos necesarios para hacerse beneficiaria del régimen de transición y por ello, se le debe reconocer su pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985[30], a cargo de COLPENSIONES. 56.

En el aparte de novedades e histórico al negocio pensión, aparece que se afilió a COLFONDOS el 30 de enero de 1995 que el traslado de los fondos se efectuó el 1° de febrero de 1995 y que se aprobó un traslado al ISS el 1° de septiembre de 2012.[32] Según certificado de la misma entidad el referido traslado fue anulado al día siguiente, 2 de septiembre de 2012 y la condición final de la demandante en esa entidad es trasladada.[33] d) El 13 de abril de 2015, la demandante, actuando a través de apoderado presentó petición ante la Administradora Colombiana de Pensiones, solicitando el reconocimiento de una pensión de vejez[34]. e) La anterior solicitud fue resuelta por medio del Oficio BZ2015_32209980-1015997 del 13 de abril de 2.015, expedido por el Agente de Servicio de la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES, de manera negativa para la accionante, donde se adujo que no era procedente estudiar el reconocimiento de la pensión porque la solicitante no se encontraba afiliada a la entidad[35]. f) El 10 de mayo de 2017, el Coordinador de Servicio al Cliente de COLFONDOS certificó que la señora Cielo Edith Perdomo Vergara suscribió formulario de afiliación al Fondo de Pensión Obligatoria que administra el 30 de enero de 1995, en condición de traslado de régimen, afiliación que surtió efectividad el 1° de febrero de 1995 y que a la fecha de expedición del certificado la cuenta de ahorro individual se encuentra activa.

A la certificación se adjuntó copia de la solicitud de vinculación, reporte de semanas acreditadas y detalle de pagos efectuados a esa administradora, con saldo total, fecha del primer aporte, último periodo cotizado y consignaciones de los respetivos empleadores[36]. 57. Pues bien, con el propósito de solucionar el primer problema jurídico planteado se establece que la señora Gloria Edith Perdomo Vergara nació el 6 de agosto de 1957 cotizó un total de 20 años, 8 meses y 10 días entre el 16 de febrero de 1978 al 30 de enero de 2000 con algunas interrupciones y, adicionalmente, estuvo vinculada en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida que administra COLPENSIONES desde el 16 de febrero de 1978. 58.

En tales circunstancias, para el caso que nos ocupa, el contar con 37 años al 30 de junio de 1995, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 en el orden territorial, es suficiente para adquirir el régimen de transición y por ello, el reconocimiento de la pensión de vejez de la señora Perdomo Vergara de conformidad con el régimen anterior. 59.

Ahora, para aplicar el régimen de transición se requiere de dos requisitos en particular, el primero, que reúna los supuestos establecidos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, edad o tiempo de servicio, y el segundo, que surge como consecuencia del cambio de régimen (pues se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) para lo cual es necesario, tener al 30 de junio de 1995, 15 años de servicios cotizados. 60.

Respecto a tales requerimientos, la Sala observa que la señora Perdomo Vergara contaba con 37 años al momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y que frente al segundo de los supuestos, en virtud del traslado que efectúo al régimen de ahorro individual con solidaridad el 30 de enero de 1995[37], para el 30 de junio de 1995 había cotizado 16 años, 3 meses y 10 días, de manera que también lo reunió y por ello, es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. 61.

En el caso, si bien la situación de la señora Perdomo Vergara se alteró al momento en que se trasladó de régimen pensional, puesto que la escogencia del RAIS o el traslado que se realice al mismo trae una consecuencia: la pérdida de la protección del régimen de transición, a menos de que tenga, como ya se ha advertido, 15 años de servicios cotizados, en este caso, al 30 de junio de 1995 la demandante acredita más de ese tiempo, de manera que era viable su regreso al Régimen de Prima Media con Prestación Definida; conserva el beneficio de la transición; sin embargo, tal circunstancia no es suficiente para que pueda pedir de COLPENSIONES el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, pues para recuperar el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se requiere, además el retorno al régimen de prima media con prestación definida. 62.

Sobre este aspecto, la Sala observa que la demandante se afilió al Régimen de Prima Media con Prestación Definida desde el 16 de febrero de 1978 y allí efectuó cotizaciones hasta el 30 de enero de 1995[38], fecha en que se trasladó al RAIS, a la administradora COLFONDOS, afiliación que se encuentra vigente, pues la cuenta de ahorro individual se encuentra activa, según certificación de expedida por esa administradora.[39] 63.

Analizado el acervo probatorio, la Sala observa que la demandante intentó regresar al régimen de prima media con prestación definida el 1° de septiembre de 2012; sin embargo, tal traslado se anuló el día siguiente, 1° de septiembre de 2012[40], debido a que a esa fecha le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad para tener el derecho a pensión[41], y la solicitud se presentó excediendo el año de gracia a partir de la expedición del Decreto 3800 de 2003.

Este hecho la privó a futuro de todo efecto, esto es, que de esa operación no se puede derivar algún derecho u obligación entre la demandante y la entidad demandada. 64. De lo expuesto, es dable concluir que la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES no tiene la obligación de efectuar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez de la señora Perdomo Vergara, de un lado, porque ella optó por trasladarse a COLFONDOS y con ello cambió de régimen; y de otro, porque a pesar que es beneficiaria del régimen de transición, aún no pertenece al Régimen de Prima Media con Prestación Definida que administra la entidad demandada, pues no ha efectuado el trámite para devolverse. 65.

Con fundamento en lo anterior, se confirmará la sentencia apelada sin consideración adicional, salvo las costas, conforme a lo que sigue. Costas procesales.- 67. Las costas, son las erogaciones económicas en que incurre una parte a lo largo del proceso en aras de sacar avante la posición que detenta en el juicio, y que se representan en los gastos ordinarios, las cauciones, el pago de los honorarios a los peritos, los gastos de publicaciones, viáticos, entre otros; que encuadran en lo que se denomina expensas.

Así mismo, se comprenden en esta noción, los honorarios de abogado, que en el argot jurídico son las agencias en derecho. 68. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil. 69.

En uso de dicha remisión, se tiene que los artículos 365 y 366 del CGP, regulan su condena y liquidación, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez. 70.

Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala[42] en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 71.

En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia revocará la condena en costas a la parte demandante.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR CON MODIFICACIÓN la sentencia del 20 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión que negó las pretensiones de la demanda incoada por Cielo Edith Perdomo Vergara excepto el numeral SEGUNDO que se REVOCA y en su lugar, la Sala se abstiene de condenar en costas al vencido, de conformidad a lo expuesto a la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Según informe secretarial, ingresó al Despacho el 15 de junio de 2018, folio 232. [2] Ley 100 de 1993, Artículo 13 literal b. [3] “(…) e) Modificado por el art. 2, Ley 797 de 2003.

Los afiliados al sistema general de pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el Gobierno Nacional (…)”. [4] Ley 100 de 1993, Artículo 32. [5] ARENAS MONSALVE, Gerardo.

El derecho colombiano de la seguridad social. Tercera edición actualizada, Legis, 2011, Pág. 227. [6] Ley 100 de 1993, Artículos 60, literal d y 97. [7] Conforme al artículo 64 de la Ley 100 de 1993, los afiliados tendrán derecho a retirarse a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta les permita obtener una pensión superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente. [8] Arenas Monsalve, Gerardo.

El derecho colombiano de la seguridad social. Tercera edición actualizada, Legis, 2011, Pág. 228 y 229. [9] Artículo 80 Ley 100 de 1993. [10] Artículo 81 ibídem. [11] Artículo 82 ibídem. [12] Para los empleados públicos del Orden Nacional. [13] “(…) Por el cual se incorporan los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan otras disposiciones (…)”. [14] Sentencia C-789-02, Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 36, incisos 4 y 5 de la Ley 100 de 1993, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil, a través de la cual se resolvió lo siguiente: “(…) PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLES los incisos 4º y 5º, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando se entienda que estas disposiciones no se aplican a quienes habían cumplido quince (15) años o más de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993, conforme a lo establecido en la parte motiva de esta sentencia. Con todo, el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la persona.

SEGUNDO. - Declarar así mismo EXEQUIBLE el inciso 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el entendido que el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media. (…)”. [15] El Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad no se exige al afiliado una edad específica ni tampoco un mínimo de semanas cotizadas, sino que, como sistema de capitalización, requiere que en la cuenta individual de ahorro manejada por la entidad administradora haya acumulado un capital mínimo (incluyendo el valor del bono pensional, si hay lugar al mismo) que le permita obtener una pensión mensual equivalente por lo menos al 110% del salario mínimo legal mensual vigente.

El monto de la pensión es variable, y depende del valor acumulado en la cuenta, de la edad a la cual decida retirarse el afiliado, de la modalidad de la pensión y de la rentabilidad de los ahorros acumulados y en el evento de no alcanzarse la pensión por insuficiencia de capital pensional, se efectuará la devolución de saldos, toda vez que dicho capital está en la cuenta y a nombre del afiliado aportante. [16] El Régimen de Prima Media con Prestación Definida, es la modalidad clásica para la financiación de las pensiones que ya estaba vigente en el país, se basa en la técnica del contrato de seguro, donde los aportes de los afiliados y los empleadores, así como sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública y el monto de la pensión es preestablecido, así como la edad de jubilación y las semanas mínimas de cotización, requiriendo que el afiliado alcance una edad que en la actualidad es de 55 años para mujeres y 60 años para los hombres pero, a partir del año 2014, será de 57 años para las mujeres y 62 años para los hombres y también se requiere el pago cotizaciones (que harían las veces de la prima de un seguro) por un mínimo de semanas efectivas al Sistema, empezando por 1000 semanas y a partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas que deben cotizarse al sistema se incrementó en 50 y a partir del 1o. de enero de 2006 se incrementó en 25 por cada año hasta llegar a un máximo de 1.300 semanas para quienes cumplan la edad de pensión a partir del año 2015.

En caso de no cumplirse los requisitos, el afiliado puede solicitar una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. [17] «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.» [18] Magistrado Ponente Doctor Rodrigo Escobar Gil. [19] Consejo de Estado, Auto de 5 de Marzo de 2009, Radicación No. 11001-03- 25-000-2008-00070-00, C.P. Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez [20] Consejo de Estado, Sentencia de 6 de abril de 2011, Radicación No. 11001-03-25-000-2007-00054-00, C. P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve [21] MP Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [22]Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 23 de octubre de 2014, radicación 25000- 23-25-000-2011-01087-01(0803-13), consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, actor: Nubia María López Pérez, demandado: Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). [23] «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.» [24] «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993.» [25] Artículo 14.

Efectos de la afiliación. La afiliación surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente a aquel en el cual se efectuó el diligenciamiento del respectivo formulario. Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la administradora que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la pensión o prestación correspondiente. [26] Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” C.P doctora Sandra Lisset Ibarra Velez Bogotá D.C, de 27 de abril de 2017, Radicación número: 05001-23-33-000-2014-01573-01(0862-16). [27] M.P Doctora Clara Cecilia Dueñas Quevedo, SL413-2018, Radicación n.° 52704. [28] “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.” [29] “Por el cual se reglamenta el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003.” [30] “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”. [31] Folio 26. [32] Folio 30. [33] Folios 99 y 100. [34] Folio 28. [35] Folio 29. [36] Folios 156 a 192. [37] Información tomada de las certificaciones que obran en los folios 100 y 187. [38] Folios 156 y 156 vuelto. [39] Folios 156. [40] Folio 100 [41] La demandante nació el 6 de agosto de 1957, folio 26. [42] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.