INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación / APORTE SOBRE FACTORES SIN EFECTO PENSIONAL – Efecto Como el [ demandante] adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala concluye que tiene derecho a que su pensión de vejez se liquide tomando la tasa de reemplazo del 75% y, teniendo en cuenta que le faltaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será equivalente al «(i) … promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o ii) todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE.» de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.(… ) En el expediente se encuentran acreditados los factores salariales devengados por el actor desde el mes de enero de 1987 hasta el mes de diciembre de 1995, en los que aparece que devengó sueldo, horas extras, subsidio de alimentación y de transporte, primas de vacaciones, antigüedad, navidad, semestral y quinquenio.

El subdirector de Proyectos Especiales de la Alcaldía Mayor de Bogotá, certificó que durante la permanencia del señor Merchán Torres en la entidad se realizaron los aportes correspondiente a la seguridad social a la Caja de Previsión Social y al Instituto de Seguros Sociales; también indicó que el fondo responsable del bono pensional era el fondo de Pensiones Públicas de Bogotá. De igual forma la Resolución 0835 de 13 de agosto de 2004, estableció como IBL la suma de $687.215 que al aplicarle el 75% arroja un valor de mesada pensional de $515.416.

Al comparar este valor con el devengado por el señor Merchán Torres al momento de cumplir su estatus de pensionado, se aprecia una correspondencia entre la suma reconocida y las devengadas y cotizadas, lo que permite concluir que se tuvo en cuenta la totalidad de los factores salariales sobre los cuales debió calcularse el ingreso base liquidación y que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994.Ahora bien, respecto de las primas semestrales, de navidad y vacaciones, los subsidios de transporte y alimentación no se tendrán en cuenta, por no estar consignados en el Decreto 1158 de 1994.En cuanto al quinquenio, por ser este concepto un emolumento extralegal, el cual fue establecido por una entidad territorial, y no por el Gobierno Nacional o el Congreso de la República, es decir, qué su creación se dio por fuera del marco legal de competencias, no podrá ser incluido como factor legal.

De igual forma no se encuentra enlistado dentro de los factores que relaciona el Decreto 1158 de 1994.En consecuencia, como quiera que la entidad demandada tuvo en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación del señor Merchán Torres el sueldo, las horas extras y la prima de antigüedad, emolumentos que fueron devengados y sobre los cuales se realizaron los correspondientes aportes a la seguridad social, y que están enlistados en el Decreto 1158 de 1994, no se ordena la reliquidación de la pensión por estar los actos acusados ajustados a lo establecido en la norma.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-05207-01(2768-17) Actor: PEDRO JOSÉ MERCHÁN TORRES Demandado: FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES- FONCEP- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 24 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Pedro José Merchán Torres, contra el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones- FONCEP- 1.

Antecedentes 1. La demanda 1. Pretensiones El señor Pedro José Merchán Torres, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal declarar la nulidad de las Resoluciones 01980 y 2152 de 16 de octubre y 26 de noviembre de 2007 respectivamente, mediante la cual el Fondo de prestaciones económicas, Cesantías y Pensiones- FONCEP-, negó la reliquidación de la pensión y resolvió negativamente el recurso de reposición respecto de la resolución que negó la reliquidación. De igual forma, pidió la nulidad de los Oficios 2088EE18212 y 2013EE9228 de 27 de octubre de 2004 y 28 de agosto de 2013 respectivamente, y de la Resolución 00375 de 4 de marzo de 2015, a través de los cuales se negaron las peticiones de reliquidación de la pensión de jubilación; y de la Resolución 001135 de junio de 2015, que resolvió el recurso de reposición respecto de la última resolución que negó la reliquidación confirmándola en todas sus partes.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la accionada a reliquidar el valor de la mesada pensional con la inclusión del 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados durante el último año, que se indexe la primera mesada pensional y, que se pague en forma retroactiva las diferencias entre lo reconocido y la nueva liquidación desde el 18 de mayo de 2004, hasta la inclusión en nómina, y se reconozcan los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 1.1.2.

Hechos 1.1.2.1. El señor Pedro José Merchan Torres, laboró en la Caja de Previsión Social del Distrito desde el 6 de febrero de 1975 al 16 de abril de 1996. De igual modo, demostró haber cumplido los 55 años de edad el 18 de mayo de 2004, con lo cual reunió los requisitos exigidos por la ley para adquirir el derecho a la pensión de jubilación. 1.1.2.2.

Mediante Resolución 0835 de 2004, el Fondo de prestaciones económicas, Cesantías y Pensiones- FONCEP- le reconoció pensión de jubilación en cuantía de $515.416 efectiva a partir del día 18 de mayo de 2004. 1.1.2.3. Por Resoluciones 01980 y 2152 de 16 de octubre y 26 de noviembre se negó la reliquidación de la pensión reconocida al actor; de igual forma mediante los Oficios 2088EE18212 y 2013EE9228 de 27 de octubre y 28 de agosto de 2013 respectivamente, y de la Resolución 00375 de 4 de marzo de 2015, se confirmó la negativa de reliquidación de la prestación pensional ante las solicitudes presentadas por el señor Merchán Torres. 1.1.2.

Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citaron como disposiciones violadas los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; 1 de la Ley 33 de 1985; 45 del Decreto 1045 de 1978; y, 21 del Código Sustantivo del Trabajo. En el concepto de la violación adujo que se ha quebrantado en forma indirecta el artículo 53 de la Constitución Política, en lo que hace referencia a la aplicación de la norma más favorable, la cual es el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, según los cuales la pensión de jubilación se debe reconocer en un monto del 75% de lo devengado por todo concepto durante el último año de servicios.

Adujo que una cosa es el ingreso base cotización y otro el ingreso base liquidación, conformándose este último, con el promedio de lo devengado en la forma prevista en las normas anteriores al 1 de abril de 1994. 1.2. Contestación de la Demanda[1] El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones- FONCEP-, indicó que el actor se encuentra en el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que es aplicable en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión. Manifestó que no ocurre lo mismo respecto de los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, los cuales se reconocen siempre y cuando se hayan realizado las cotizaciones correspondientes al sistema general de seguridad social.

Propuso como excepciones el pago de la indexación del IBL que sirvió para liquidar la prestación del demandante, prescripción de las mesadas pensionales, pago y compensación y excepción genérica. 1.3. La sentencia de primera instancia[2] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante providencia del 24 de noviembre de 2016 dispuso lo siguiente: […]

PRIMERO: Se DECLARAN nulos los actos administrativos contenidos en las Resoluciones 01980 de 16 de octubre de 2007; 2152 de 26 de noviembre de 26 de noviembre de 2007; los Oficios 2088EE18212 de 2008 y 2013EE9228 de 28 de agosto de 2013; y las Resoluciones 00375 de 4 de marzo de 2015 y 001135 de 4 de junio de 2015.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA al Fondo de prestaciones económicas, Cesantías y Pensiones- FONCEP-, a reliquidar y pagar en forma indexada la pensión de jubilación del señor PEDRO JOSÉ MERCHÁN TORRES de manera que corresponda al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluyendo en la base de liquidación, además del sueldo básico y la prima porcentual de antigüedad, los factores de: subsidio de transporte, subsidio de alimentación, recargo nocturno, horas extras, [trabajo en día] festivo, la 1/12 prima de vacaciones, la 1/12 prima semestral y la 1/12 prima de navidad, efectiva a partir del 18 de mayo de 2004, fecha del status de pensionado pero con efectos fiscales desde el 14 de junio de 2010, por prescripción de las mesadas causadas antes de la fecha.

Los factores salariales que se ordenan incluir en la nueva reliquidación deben actualizarse desde la fecha de retiro del servicio (16 de abril de 1996) hasta el 18 de mayo de 2004, fecha del status de pensionado por edad. […] Manifestó que el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante sentencia del 4 de agosto de 2010, unificó la jurisprudencia respecto de la pensión de jubilación, advirtiendo que en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, se deberán tener en cuenta todos los factores devengados por el trabajador durante el último año de servicios, a menos que estén exceptuados por ley, pues de lo contrario traería como consecuencia la regresividad en los derechos sociales de los ciudadanos. Respecto del reconocimiento del quinquenio como factor salarial, aclaró que no se ordenaba su inclusión en la reliquidación de la pensión, toda vez que si bien fue creado por el Concejo de Bogotá mediante Acuerdos Distritales, en vigencia de la Constitución de 1986, con la expedición del Acto Legislativo No 1 de 1968, las competencias de los entes territoriales se limitaron a la facultad de determinar las escalas de remuneración de acuerdo a las diferentes categorías de empleo, lo anterior, debido a que la competencia para regular el régimen prestacional radicaba exclusivamente en el Congreso, posición que fue reiterada en la Constitución Política de 1991. 1.4.

El recurso de apelación[3] El apoderado especial de Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones- FONCEP-, solicitó la revocatoria de la sentencia del tribunal, con base en los siguientes argumentos: Precisó que la sentencia que se recurrió se aparta de la interpretación constitucional señalada en la sentencia SU-230, al considerar que las sentencias de unificación del Consejo de Estado, prevalecen sobre las realizadas por la Corte Constitucional.

Manifestó que es claro que el demandante tenía más de 20 años de servicio para el 16 de abril de 1996, y la edad de 55 años, requisitos exigidos para tener derecho a la pensión de jubilación por la Ley 33 de 1985, los cuales cumplió el 18 de mayo de 2004, es decir, después del 30 de junio de 1995, fecha para la cual comenzó a regir el sistema pensional de la Ley 100 de 1993, para el Distrito Capital; por lo tanto, queda sometido al régimen de transición del artículo 36 de esta ley.

Insistió en que el derecho a la pensión de jubilación del demandante se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993, norma bajo la cual se determinan los factores salariales de la prestación, que son los contenidos en el Decreto 1158 de 1994, dentro de los cuales no están los reclamados en sede administrativa. 1.5. Alegatos de conclusión[4] Tanto la parte demandante como la demandada reiteraron los argumentos expuestos en las respectivas oportunidades procesales. 1.6.

El Ministerio Público[5]. Guardó silencio. 2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico El problema jurídico se contrae a establecer si el señor Pedro José Merchán Torres, tiene derecho, como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de la pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales que devengó durante el último año de servicios. 2.2.

Lo probado en el proceso 2.2.1. El Fondo de prestaciones económicas, Cesantías y Pensiones- FONCEP-, mediante Resolución 0835 de 13 de agosto de 2004,[6] reconoció a favor del señor Pedro José Merchán Torres una pensión mensual vitalicia de jubilación, a partir del 18 de mayo de 2004, en cuantía de $515.416. Para el reconocimiento de la pensión se tuvo en cuenta que: i) el señor Merchán Torres era beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993; ii) nació el 18 de mayo de 1949; iii) adquirió el estatus jurídico el 18 de mayo de 2004; iii) la liquidación se efectuó con el 75% del promedio del tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho ( menos de 10 años), conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; y, iv) los factores que tuvo en cuenta para liquidar la pensión fueron asignación básica, prima de antigüedad y horas extras. 2.2.2.

Igualmente obra certificado del total del tiempo laborado por el actor, (entre el 6 de febrero de 1975 y el 15 de abril de 1996), y los ingresos percibidos por el señor Merchan Torres comprendidos entre el 1 de enero de 1987 hasta 30 de junio de 1991 y, del 1 de enero hasta el 15 de abril de 1996 expedido por la subdirectora de Proyectos Especiales de la Alcaldía de Bogotá, en la que señaló los factores devengados por el actor en estos periodos, donde se relacionan:[7] sueldo, auxilio de transporte, horas extras, vacaciones en dinero, primas de vacaciones, antigüedad, semestral, alimentación, navidad y quinquenio. 3.

Análisis de la Sala 3.1. Para resolver el problema jurídico planteado, le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[8], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» 3.1.1.

Caso concreto. Análisis de la Sala. En el proceso no se discute que el señor Pedro José Merchan Torres es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pues i) para el 30 de junio de 1995, fecha en que entró a regir el sistema general de pensiones para los servidores públicos del ámbito territorial contaba con más de 40 años de edad[9] y ii) según los documentos aportados al plenario efectuó aportes para pensiones por más de 20 años, esto es, dentro del periodo comprendido entre el 6 de febrero de 1975 al 15 de abril de 1996,[10] como empleado público.

Así las cosas, como el señor Pedro José Merchan Torres adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala concluye que tiene derecho a que su pensión de vejez se liquide tomando la tasa de reemplazo del 75% y, teniendo en cuenta que le faltaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será equivalente al «(i) … promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o ii) todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE.» de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.[11] Con relación a la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, en el caso concreto se tiene lo siguiente: En el expediente se encuentran acreditados los factores salariales devengados por el actor desde el mes de enero de 1987 hasta el mes de diciembre de 1995,[12] en los que aparece que devengó sueldo, horas extras, subsidio de alimentación y de transporte, primas de vacaciones, antigüedad, navidad, semestral y quinquenio.

El subdirector de Proyectos Especiales de la Alcaldía Mayor de Bogotá, certificó que durante la permanencia del señor Merchán Torres en la entidad se realizaron los aportes correspondiente a la seguridad social a la Caja de Previsión Social y al Instituto de Seguros Sociales; también indicó que el fondo responsable del bono pensional era el fondo de Pensiones Públicas de Bogotá.[13] De igual forma la Resolución 0835 de 13 de agosto de 2004, estableció como IBL la suma de $687.215 que al aplicarle el 75% arroja un valor de mesada pensional de $515.416.

Al comparar este valor con el devengado por el señor Merchán Torres al momento de cumplir su estatus de pensionado,[14] se aprecia una correspondencia entre la suma reconocida[15] y las devengadas y cotizadas[16], lo que permite concluir que se tuvo en cuenta la totalidad de los factores salariales sobre los cuales debió calcularse el ingreso base liquidación y que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994[17].

Ahora bien, respecto de las primas semestrales, de navidad y vacaciones, los subsidios de transporte y alimentación no se tendrán en cuenta, por no estar consignados en el Decreto 1158 de 1994. En cuanto al quinquenio, por ser este concepto un emolumento extralegal, el cual fue establecido por una entidad territorial, y no por el Gobierno Nacional o el Congreso de la República, es decir, qué su creación se dio por fuera del marco legal de competencias, no podrá ser incluido como factor legal[18].

De igual forma no se encuentra enlistado dentro de los factores que relaciona el Decreto 1158 de 1994. En consecuencia, como quiera que la entidad demandada tuvo en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación del señor Merchán Torres el sueldo, las horas extras y la prima de antigüedad, emolumentos que fueron devengados y sobre los cuales se realizaron los correspondientes aportes a la seguridad social, y que están enlistados en el Decreto 1158 de 1994, no se ordena la reliquidación de la pensión por estar los actos acusados ajustados a lo establecido en la norma.

Conclusión: El señor Pedro José Merchán Torres no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, como quiera que al estar cobijado por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse teniendo en cuenta el 75% del promedio de los salarios sobre los cuales cotizó, de acuerdo con el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, « Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE»[19], y con la inclusión de los factores que devengó y sobre los cuales cotizó, esto es, sueldo, horas extras y prima de antigüedad, previsto en el Decreto 1158 de 1994.

De acuerdo con lo expuesto, se revoca la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que ordenó la reliquidación de la pensión del señor Pedro José Merchan Torres y, en su lugar, se denegarán las pretensiones de la demanda. 5. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[20], respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la regulación de la condena en costas, de un criterio “subjetivo” a uno “objetivo valorativo”.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se «dispondrá» sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del CGP; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, en el entendido de que de conformidad con el numeral 8 del artículo 368 del CGP, sólo tendrán lugar cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, presupuestos que no se configuran en el presente caso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Revocar la sentencia del 24 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por el señor Pedro José Merchán Torres en contra del Fondo de prestaciones económicas, Cesantías y Pensiones- FONCEP-.

En su lugar, se dispone: Deniéguese las pretensiones de la demanda. Sin condena en costas de segunda instancia. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folio 81 al 91. [2] Folio 150 al 158. [3] Folio 164 al 169. [4] Folios 212 al 214 y 215 al 220. [5] Folio 221. [6] Folios 5 al 11. [7] Folios 47 al 53. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [9] De conformidad con la copia del registro civil, se tiene que el actor nació el 18 de mayo de 1949 (f.112, cd documento 52), del cuaderno de antecedentes administrativos. [10] Folios 51 del expediente se encuentra certificación laboral expedida por la Alcaldía Mayor de Bogotá, donde certifica el tiempo trabajado. [11] Entre el 30 de junio de 1995 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el orden territorial) y el 18 de mayo de 2004 (fecha en que adquirió el estatus por edad, transcurrieron solo 8 años, 10 meses y 18 días [12] Folios 38 al 53 del expediente donde reposa certificación expedida por la Alcaldía Mayor de Bogotá. [13] Folio 51 del expediente. [14] 19 de mayo de 2004. [15] $515.416. [16] Folio 38 al 50, según la certificación expedida por la subdirectora de Proyectos Especiales de la alcaldía Mayor de Bogotá, se tiene que el actor devengó en el último año de servicio (1995-1196) por sueldo $221.690, horas extras $208.758 y prima de antigüedad $45.446, valores que al sumarlos da como resultado $475.894, suma inferior a la tomada en la Resolución como promedio de ingreso para la liquidación del IBL. [17] Sueldo, horas extras y prima de antigüedad. [18] Acto Legislativo No. 1 de 1968;

Acuerdo Laboral 1 de 1992; artículo 150 de la Constitución Política; Sentencia de 13 de febrero de 2014, expediente: 25000-23-25-000-2011-01355-01 (2378-12), Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, CP. Dr. Alfonso Vargas Rincón [19] El tiempo que se tomó fue de 3.199 días equivalente a 8 años 8 meses. [20] Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez.