AUDIENCIA INICIAL - Saneamiento del proceso, excepciones previas, fijación del litigio y decreto de pruebas / EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA – No declarada / DECRETO DE PRUEBAS – Se niegan por innecesarias / PRUEBAS DE OFICIO – Se decretan / AUDIENCIA DE PRUEBAS - Se prescinde de dicha etapa por tratarse de pruebas documentales La magistrada conductora puso de presente a las partes, que los demandados y la Fiscalía General de la Nación al contestar la demanda estimaron que la misma adolecía de claridad.

(…). Aunque los (…) motivos de inconformidad no se calificaron, se estima que con los mismos se pretende acreditar la ineptitud de la demanda, por la falta de claridad de los cargos formulados. De otro lado, se observa que la Fiscalía General de la Nación formuló la excepción denominada “cumplimiento de un deber legal”, en atención a que la entidad “al expedir los actos demandados, actuó con apego del Decreto Ley 020 de 2014, la Resolución 0-4090 de 2016 y la Convocatoria 01 de 2019”.

(…). Teniendo clara la diferencia existente entre las excepciones previas, mixtas y de mérito, la magistrada ponente decide que en esta etapa procesal no es procedente hacer pronunciamiento alguno sobre la excepción de “cumplimiento de un deber legal”, debido a que ésta tiene la connotación de ser excepción perentoria, dado que busca abordar el fondo del asunto, esto es, controvertir el fundamento de la pretensión principal del presente medio de control, lo que conlleva a que sea la Sala Electoral del Consejo de Estado al momento de proferir sentencia, la llamada a evaluar junto con el material probatorio obrante en el proceso la prosperidad de la misma.

De otro lado, en lo atinente a las razones por las cuales se estima que la demanda es inepta, la magistrada ponente estimó que dicho medio exceptivo no está llamado a prosperar por las siguientes razones: En cuanto a la supuesta imprecisión en que incurrió la demanda por no señalar cuáles son las normas que presuntamente infringió la Convocatoria 001 de 2019, que es un acto preparatorio, se observa (…), que el demandante de manera clara y precisa indicó que la mentada convocatoria en el parágrafo del artículo 10 estableció que como el sistema de votación es electrónico, no se requiere la instalación de mesas ni de la designación de jurados y testigos electorales.

(…). En ese orden de ideas se evidencia que contrario a lo indicado por los demandados, el referido motivo de inconformidad fue expuesto de manera clara y precisa, por lo que frente al mismo puede ejercerse el derecho a la defensa. A la misma conclusión se llega sobre la presunta falta de claridad de la demanda en cuanto a la forma en que supuestamente se desequilibró la igualdad de los candidatos, (…) se evidencia que el mentado cargo también fue justificado, por lo que sobre el particular la demanda es clara, cuestión distinta, es que dicho motivo de inconformidad se acredite o desvirtué en virtud de la labor probatoria emprendida.

(…). En los términos expuestos, considera la magistrada ponente que los motivos de inconformidad fueron expuestos de manera comprensible, y por ende, que respecto de los mismos la parte demandada tuvo la oportunidad de ejercer el derecho de contradicción, así como los terceros intervinientes de realizar las consideraciones que estimen pertinentes, por lo que no hay lugar a declarar la excepción de ineptitud de la demanda.

(…). La Consejera Ponente decidió que tendría como pruebas los documentos y demás medios probatorios allegados con la demanda y la contestación dándoles el valor que les asigna la ley. De otra parte, teniendo en cuenta que el accionante fue el único que solicitó el decreto de pruebas distintas a las documentales, se procederá a hacer su estudio.

(…). La parte demandante, requirió la práctica de las siguientes pruebas: Testimonios (…) para que depongan lo que les conste respecto de los hechos de la demanda y las razones por las cuales se permitió adelantar el proceso de elección pese a las irregularidades denunciadas. Corresponde al juez determinar si la prueba solicitada por las partes es necesaria, pertinente y conducente, es decir, si aquella se requiere y es idónea para lograr la convicción del operador judicial frente al asunto objeto de debate.

Es por ello que, corresponde verificar como primera medida lo que pretende probar la parte que la solicita con el fin de establecer si el medio de convicción solicitado es indispensable para el esclarecimiento de la verdad procesal. (…). De otra parte, en cuanto hace a la falta de designación de jurados de votación en la contienda electoral, el testimonio no resulta ser el medio idóneo para demostrar tal hecho, dado que conforme con establecido en el parágrafo del artículo 10 de la convocatoria, al permitirse el voto electrónico se prescindió para esta elección de la designación de jurados de votación y testigos electorales, por ende esta circunstancia se encuentra plenamente probada en el proceso.

(…). Por estas razones, se negará su decreto al considerar que los medios de convicción son inútiles en razón a que ya se encuentra acreditado en el plenario los hechos que se pretenden demostrar, sin que su decreto y práctica contribuyan a complementar el debate jurídico. (…). La conductora del proceso indica que de conformidad con los artículos 180.10 y 213 de la Ley 1437 de 2011, el juez tiene la potestad de decretar las pruebas de oficio que “considere indispensables para el esclarecimiento de la verdad”.

Dicha facultad oficiosa fue avalada por la Corte Constitucional al señalar que: “…, el juez administrativo debe hacer uso de sus facultades oficiosas para desplegar una actividad probatoria cualificada dentro del trámite del proceso electoral.”, con base en lo anterior, se decretarán las (…) prueba de oficio. (…). Sería pertinente fijar la fecha para la celebración de la audiencia de pruebas; sin embargo, como las pruebas aquí decretadas se limitan a documentos que obran en el expediente o que serán aportadas y por ende no requieren práctica en audiencia pública, se dará aplicación a lo dispuesto en los artículos 179 y 283 de la Ley 1437 de 2011 y en consecuencia se prescindirá de la segunda etapa del trámite del proceso electoral, referido a la práctica de pruebas.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 181 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 283 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-28-000-2019-00036-00 Actor: FREDY ANTONIO MACHADO LOPEZ Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: NULIDAD ELECTORAL ACTA DE AUDIENCIA INICIAL 1.

En Bogotá, D.C., a los treinta (30) días del mes de octubre de dos mil diecinueve (2019), a las ocho de la mañana (8:25 a.m.), día y hora señalados para celebrar la audiencia inicial que establece el artículo 283 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la Sala de Audiencias No. 01 de la Corte Constitucional, la magistrada ponente Doctora Rocío Araújo Oñate y el Secretario ad hoc de la Sección Efraín Alberto Cortés Gordo, se constituyeron en audiencia pública dentro del proceso electoral con radicado No. 11001-03-28-000-2019-00036-00, promovido por el señor Fredy Antonio Machado López, contra el acto de elección de los representantes de los servidores ante la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, para el período 2019- 2021[1]. 2.

Presidió la audiencia la magistrada ponente doctora Rocío Araújo Oñate, quien manifestó que el objeto de la presente audiencia conforme al artículo 283 en concordancia con el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 es: i) verificar la asistencia, ii) hacer el reconocimiento de las personerías jurídicas, iii) decidir las excepciones previas y/o mixtas propuestas, iv) realizar el saneamiento del proceso, v) fijar el objeto del litigio, vi) decretar las pruebas necesarias y, vii) fijar la fecha para la audiencia de pruebas, en caso de ser necesario. 3.

La Consejera Ponente insistió en que la ausencia de alguno de los sujetos procesales que deba concurrir no impide la realización de la presente audiencia, de conformidad con lo señalado de forma expresa por el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. I. ASISTENTES 4. Se dejó constancia por parte de la Secretaria de la Sección Quinta que a la diligencia se hicieron presentes: A. Parte demandante: - El abogado Sergio David Lizarazo Vargas, identificado con la cédula de ciudadanía N° 80.778.031 de Bogotá y portador de la tarjeta profesional No. 162.597 del C.S. de la J. en representación del demandante.

B. Parte demandada: - José Freddy Restrepo García, identificado con la cédula de ciudadanía No.16.693.480 de Cali. - La abogada Enmi Katherine Castillo García identificada con la cédula de ciudadanía No. 31.320.848 de Cali y portadora de la tarjeta profesional 224.360 del C.S. de la J. en representación de los demandados. C. Fiscalía General de la Nación - El apoderado Andrés Felipe Zuleta Suárez, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.065.618.069 de Valledupar y portador de la tarjeta profesional 251.759 del C.S. de la J. D. Ministerio Público - La doctora Sonia Patricia Téllez Beltrán, Procuradora Séptima Delegada del Ministerio Público ante el Consejo de Estado.

II. RECONOCIMIENTO DE PERSONERÍAS JURÍDICAS 5. La magistrada ponente reconoce personería jurídica para intervenir en el presente medio de control a la abogada Enmi Katherine Castillo García identificada con la cédula de ciudadanía No. 31.320.848 de Cali y portadora de la Tarjeta profesional 224.360 del C.S. de la J, como apoderado de los señores José Freddy Restrepo García[2], Jorge Mario Arias Dávila[3], Hernando Rangel Neira[4] y Sandra Mercedes Paredes Casadiego[5], conforme a los poderes obrantes en el plenario. 6.

Asimismo, se reconoce personería al señor Sergio David Lizarazo Vargas, identificado con la cédula de ciudadanía N° 80.778.031 de Bogotá y portador de la tarjeta profesional No. 162.597 del C.S. de la J., para que represente los intereses del demandante Fredy Machado López, conforme al poder allegado el día ayer. Informó la señora consejera, que como se hicieron presentes los apoderados de las partes e intervinientes, no hay lugar a imponer sanciones ni a hacer advertencia de ley por su inasistencia. 7.

La magistrada ponente señaló que de conformidad con el artículo 228 de la Ley 1437 de 2011[6], en los procesos de nulidad electoral cualquier persona puede pedir que se la tenga como impugnador o coadyuvante y su intervención solo se admitirá hasta el día inmediatamente anterior a la fecha de celebración de la audiencia inicial. 8. En este sentido se solicita a la Secretaria que indique si existen solicitudes de intervención, en los términos referidos, frente a lo cual se informa que no hay solicitudes en ese sentido. 9 Se dejó constancia por la magistrada que cualquier intervención que no sean las partes, el Ministerio Público o los terceros antes señalados, inmediatamente será tenida como ilegal y como una actividad dilatoria en los términos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 10.

De las decisiones adoptadas referente (i) al reconocimiento de personerías jurídicas, (ii) verificación de la comparecencia de los apoderados e (iii) intervención de terceros, la magistrada ponente corrió traslado a las partes, indicando que las mismas quedaron notificadas en estrados y que contra ellas procede el recurso de reposición. Los asistentes guardaron silencio.

No existiendo recurso sobre el cual debiera pronunciarse, la decisión queda en firme y se continuó con la decisión de las excepciones. III. DE LAS EXCEPCIONES PREVIAS O MIXTAS 11. El título VIII de la Parte Segunda de la Ley 1437 de 2011 contempla las disposiciones especiales para el trámite y decisión de las pretensiones de contenido electoral[7].

Dentro de esta regulación no se previó de manera expresa la resolución de excepciones, motivo por el cual son aplicables las disposiciones del proceso ordinario o común. 12. Ello es así, por cuanto el artículo 296 de la Ley 1437 de 2011 señala que pueden ser aplicables las disposiciones del proceso ordinario cuando éstas resulten compatibles con la naturaleza del proceso electoral.

Además, de acuerdo con el artículo 180.6 ídem, en la audiencia inicial el Juez o Magistrado, según sea el caso, resolverá de oficio o a petición de parte las excepciones previas o mixtas que se hubieran propuesto, institución jurídica que también se puede presentar en el proceso de nulidad electoral. 13. En consecuencia debe decidirse en la audiencia inicial las excepciones previas o mixtas, en razón de la compatibilidad del trámite de nulidad electoral con las normas que prevén esta institución para el proceso ordinario, toda vez que, la figura jurídica de las excepciones en nada se contrapone con el procedimiento especial de nulidad electoral ni con sus principios esenciales de eficiencia y celeridad, dado que buscan determinar desde el inicio del trámite si éstas tienen o no la vocación de terminar anticipadamente el proceso. 14.

Para tal efecto, la magistrada puso en contexto que en esta oportunidad se demandó la elección de los señores José Freddy Restrepo García y Jorge Mario Arias Dávila, como representantes principal y suplente, respectivamente, de los funcionarios ante la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, así como la elección de los señores Hernando Rangel Neira y Sandra Mercedes Paredes Casadiego, como representantes principal y suplente, respectivamente, de los empleados ante la comisión antes señalada. 15.

Lo anterior, por la existencia de presuntas irregularidades en el proceso eleccionario, relacionadas con (i) la debida identificación de las planchas de los candidatos a los cargos antes señalados en el momento de los comicios, y (ii) la falta de designación de jurados y testigos electorales que hubieren advertido, evitado y buscando alternativas para superar los errores que se presentaron durante buena parte de la jornada de votación electrónica. 16.

Asimismo, se recordó que se dispuso notificar la demanda a los elegidos, al señor Fiscal General de la Nación y a la Subdirectora de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, siendo esta última la autoridad que el 20 de junio de 2019 declaró la elección controvertida. 3.1. Excepciones propuestas 17.

La magistrada conductora puso de presente a las partes, que los demandados y la Fiscalía General de la Nación al contestar la demanda estimaron que la misma adolecía de claridad en los siguientes aspectos: - El actor no es claro en exponer cómo el acto de elección transgrede el artículo 14 del Decreto 020 de 2014. - Reprocharon que se cuestionara la legalidad de la Convocatoria 001 de 2019, sin que se hubiere precisado cuál es el numeral o artículo de la misma que supuestamente es contrario al ordenamiento jurídico. - No explicó la forma en que presuntamente se desequilibró la igualdad de los candidatos, ni cómo se indujo en error a los electores para que los mismos votaran en uno u otro sentido, o se desconoció la voluntad de éstos, ni tampoco cómo se desconoció la eficacia y transparencia del proceso electoral. 18.

Aunque los anteriores motivos de inconformidad no se calificaron, se estima que con los mismos se pretende acreditar la ineptitud de la demanda, por la falta de claridad de los cargos formulados. 19. De otro lado, se observa que la Fiscalía General de la Nación formuló la excepción denominada “cumplimiento de un deber legal”, en atención a que la entidad “al expedir los actos demandados, actuó con apego del Decreto Ley 020 de 2014, la Resolución 0-4090 de 2016 y la Convocatoria 01 de 2019”. 20.

De las excepciones planteadas, la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado corrió traslado a los sujetos procesales mediante aviso fijado entre el 2 y el 4 de octubre de 2019[8]. 3.2. Pronunciamiento respecto de las excepciones propuestas 21. Como se estableció anteriormente, el artículo 180.6 de la Ley 1437 de 2011 prevé que en la audiencia inicial se deberán resolver “…de oficio o a petición de parte, (…) las excepciones previas y [las mixtas] de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.” 22.

Ello es así, por cuanto con la resolución de las excepciones previas y mixtas en la audiencia inicial se produce el saneamiento del proceso, dado que dichas figuras jurídicas tienen como finalidad controvertir el medio de control en su etapa inicial teniendo como fundamento las irregularidades o vicios que pueda presentar la demanda, es decir, su razón de ser es depurar el procedimiento y en último caso terminarlo de manera anticipada como ocurre por ejemplo, en el caso que se compruebe la ocurrencia de la caducidad. 23.

Distinta es la finalidad de las excepciones de mérito, cuyo objetivo es discutir el fondo del asunto o el derecho controvertido para así extinguir totalmente las pretensiones del demandante, institución procesal que se sustenta en las pruebas aportadas por quien la alega y la cual debe ser decidida en la sentencia. 24. Teniendo clara la diferencia existente entre las excepciones previas, mixtas y de mérito, la magistrada ponente decide que en esta etapa procesal no es procedente hacer pronunciamiento alguno sobre la excepción de “cumplimiento de un deber legal”, debido a que ésta tiene la connotación de ser excepción perentoria, dado que busca abordar el fondo del asunto, esto es, controvertir el fundamento de la pretensión principal del presente medio de control, lo que conlleva a que sea la Sala Electoral del Consejo de Estado al momento de proferir sentencia, la llamada a evaluar junto con el material probatorio obrante en el proceso la prosperidad de la misma. 25.

De otro lado, en lo atinente a las razones por las cuales se estima que la demanda es inepta, la magistrada ponente estimó que dicho medio exceptivo no está llamado a prosperar por las siguientes razones: 26. En cuanto a la supuesta imprecisión en que incurrió la demanda por no señalar cuáles son las normas que presuntamente infringió la Convocatoria 001 de 2019, que es un acto preparatorio, se observa a folios 10 y 11 del expediente, que el demandante de manera clara y precisa indicó que la mentada convocatoria en el parágrafo del artículo 10 estableció que como el sistema de votación es electrónico, no se requiere la instalación de mesas ni de la designación de jurados y testigos electorales, regla que considera es contraria a los artículos 19 a 23 de la Resolución No. 0-4090 del 23 de diciembre de 2016 proferida por el Fiscal General de la Nación[9], que a su juicio establece la obligación de nombrar jurados y testigos para garantizar la transparencia de los comicios.

En ese orden de ideas se evidencia que contrario a lo indicado por los demandados, el referido motivo de inconformidad fue expuesto de manera clara y precisa, por lo que frente al mismo puede ejercerse el derecho a la defensa. 27. A la misma conclusión se llega sobre la presunta falta de claridad de la demanda en cuanto a la forma en que supuestamente se desequilibró la igualdad de los candidatos, cómo se indujo en error a los electores para que los mismos votaran en uno u otro sentido, y por consiguiente, se afectó el proceso electoral, en tanto como se expondrá en detalle al momento de fijar el litigio, el libelo introductorio sostiene que se incurrió en las anteriores situaciones por el hecho que durante 4 horas aproximadamente, las tarjetas de votación no contenían el número de las planchas de los candidatos y no fueron presentadas en el orden inicialmente asignado, circunstancias que considera generaron confusión en el elector y afectaron los comicios, errores que estima no se pudieron advertir y corregir en debida forma, debido a que tampoco se designaron jurados ni testigos electorales.

Por lo tanto, se evidencia que el mentado cargo también fue justificado, por lo que sobre el particular la demanda es clara, cuestión distinta, es que dicho motivo de inconformidad se acredite o desvirtué en virtud de la labor probatoria emprendida. 28. Finalmente, en lo atinente a la falta de claridad de las razones que llevan al demandante a considerar que el acto de elección transgrede el artículo 14 del Decreto 020 de 2014[10], se recuerda que esta norma establece la conformación de la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, de la cual hacen parte dos representantes de los servidores con derechos de carrera, uno por parte de los funcionarios y otro por parte de los empleados, los cuales serán elegidos por voto directo de los servidores para un período de dos años. 29.

Al revisar la demanda se observa, que en el concepto de violación se hace referencia a la anterior norma a fin de ilustrar que por las irregularidades arriba mencionadas, la elección de los representantes de los servidores con derechos de carrera a la mentada comisión está viciada de nulidad, por lo que se estima al invocarse dicho precepto, más que considerar que las elecciones controvertidas son contrarias al mismo, se pretendió dar cuenta de su fundamento normativo, destacando el órgano al que pertenecen los elegidos y cómo llegan al mismo. 30.

En los términos expuestos, considera la magistrada ponente que los motivos de inconformidad fueron expuestos de manera comprensible, y por ende, que respecto de los mismos la parte demandada tuvo la oportunidad de ejercer el derecho de contradicción, así como los terceros intervinientes de realizar las consideraciones que estimen pertinentes, por lo que no hay lugar a declarar la excepción de ineptitud de la demanda. 31.

De las decisiones adoptadas se corre traslado a las partes y al Ministerio Público, indicándoles que las mismas quedan notificadas en estrados y que contra ellas procede el recurso de súplica de conformidad con los artículos 180.6 y 246 de la Ley 1437 de 2011. 32. Los asistentes no interpusieron recurso alguno. La agente del Ministerio Público manifiesta que no interpone recurso pero deja constancia que será en la fijación del litigio en la que hará algunas consideraciones relativas a los cargos de la demanda, quedando así ejecutoriada la anterior decisión y se continúa con la audiencia. IV.

SANEAMIENTO 33. La Consejera Ponente encontró que al proceso de la referencia se le imprimió el trámite que correspondía, de la misma manera, puso de presente que la Sección Quinta del Consejo de Estado, es competente para conocer y fallar el asunto de la referencia en única instancia, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 14 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 13 del Acuerdo 058 de 1999 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 34.

Finalmente, se adelantaron todas las diligencias de notificación del auto admisorio de la demanda, exigidas por el artículo 277 ídem. Para sustentar esta afirmación, se procedió a realizar un recuento de las mismas y se concluyó que el proceso fue notificado en debida forma a la parte demandante[11], a los demandados[12], a la Fiscalía General de la Nación[13], a la Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado[14], a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[15] y de la existencia este proceso judicial se informó a la comunidad a través de la página web del Consejo de Estado[16]. 35.

Teniendo en cuenta lo anterior y al no haberse configurado causal alguna de nulidad que fuera propuesta por las partes o que hubiese requerido su declaración de oficio, se entiende saneado el presente proceso. 36. De la decisión relacionada con el saneamiento, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público. Se hizo la advertencia que esta decisión quedó notificada en estrados y contra ella procede el recurso de reposición. Los mencionados sujetos procesales no hicieron manifestación alguna y por eso quedó en firme.

V. FIJACIÓN DEL LITIGIO 5.1. Pretensiones 37. La magistrada directora del proceso señaló que con la demanda de la referencia se pretende[17]: - Se declare la nulidad de la elección de los representantes de los servidores ante la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, para el período 2019-2021, que fue declarada el 20 de junio de 2019. - Se declare la nulidad de la Convocatoria N° 001 de 2019, “por la cual se convoca a Elecciones de los Representantes de los Servidores ante la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, Periodo 2019-2021”. 5.2.

Hechos expuestos 38. Indicó el accionante que el Gobierno Nacional a través del Decreto 020 del 9 de enero de 2014, clasificó los empleos de la Fiscalía General de la Nación y desarrolló el régimen de carrera especial para la entidad, disponiendo en su Artículo 14 la creación de la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, la cual está conformada por: - El Fiscal General de la Nación o su delegado, quien la presidirá. - El Director de Apoyo a la Gestión o su delegado. - El Subdirector de Talento Humano. - Dos (2) representantes de los servidores con derechos de carrera, uno por parte de los funcionarios y otro por parte de los empleados, que serán elegido por voto directo de los servidores de la entidad por un período de 2 años. 39.

Señaló que para dar cumplimiento a lo allí dispuesto, la Fiscalía General de la Nación expidió la Resolución No. 0-4090 del 23 de diciembre de 2016, norma que fija el procedimiento para la elección de los representantes de los servidores ante la Comisión de la Carrera Especial de la entidad. 40. Subrayó que el artículo 10 de la resolución antes señalada previó “ARTÍCULO DÉCIMO. RESPONSABILIDADES DE LA SUBDIRECCIÓN DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES.

La Subdirección de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones de la Fiscalía General de las Nación tendrá las siguientes obligaciones: 1. Elaborar el aplicativo para la votación en donde constará el número que identifique al candidato, nombre, apellido, cargo y dependencia en la que labora. (…)”. 41. Relató que a fin de atender el mandato previsto en el Decreto 020 del 9 de enero de 2014 y acatando el contenido de la Resolución No. 0-4090 del 23 de diciembre de 2016, el 21 de marzo de 2019 la Subdirección Nacional de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación profirió la Convocatoria No. 001 de 2019, a efectos de realizar la elección de los “Representantes de los Servidores ante la Comisión de la Carrera Especial” que en su artículo 10° prescribió: “ARTÍCULO

10. SISTEMA DE VOTACIÓN. De conformidad con lo señalado en el artículo vigésimo tercero de la Resolución 0-4090 de 2016, la elección se realizará a través del sistema electrónico de votación, el cual permite que la totalidad del proceso se delante de manera virtual. Parágrafo: En virtud de lo anterior, no se requiere la instalación de mesas de votación ni la designación de jurados ni testigos, dado que el proceso electoral será totalmente virtual”. 42.

Narró que llevado a cabo el proceso de inscripción y admisión de los aspirantes conforme al artículo 6° de la mentada convocatoria, el 14 de mayo de 2019 se expidió el listado definitivo de las planchas admitidas y no admitidas para el proceso de selección, el cual respecto de las primeras indicó el número, los datos de identificación de los candidatos y la seccional a la que pertenecen.

Sobre el particular destacó que los candidatos apoyados por ASONAL JUDICIAL, les correspondió las planchas número 1 y 9, a partir de las cuales se realizó la campaña respectiva. 43 Afirmó que la jornada electoral se programó para llevarse a cabo los días 5 y 6 de junio de 2019. Sin embargo, al momento de acceder al sistema de votación el primer día de votación, a las 8:00 a.m. la página oficial reportó una tarjeta electoral que no plasmó el orden de las planchas ni tenía el número de identificación de las mismas, circunstancias que estima llevaron a inducir a error al elector. 44.

Relató que una vez informada la inconsistencia presentada a la Subdirección de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, hacía el mediodía del 5 de junio del año en curso se corrigió la falencia, de forma tal que las elecciones culminaron sin ninguna observación el día 6 de junio de 2019, produciéndose las respectivas actas de cierre. 45.

Expuso que el 20 de junio de 2019 se declaró la elección de los servidores ante la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación para el período 2019-2021. El acto de elección concluyó lo siguiente: - Que los señores José Freddy Restrepo García y Jorge Mario Arias Dávila, de la plancha número 2, fueron elegidos como representantes principal y suplente, respectivamente, de los funcionarios ante la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, al haber obtenido 418 votos. - Que los señores Hernando Rangel Neira y Sandra Mercedes Paredes Casadiego, de la plancha número 7, fueron elegidos como representantes principal y suplente, respectivamente, de los empleados ante la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, al haber obtenido 759 votos. 5.3.

Normas violadas y concepto de la violación 46. Invocó como normas violadas los artículos 14 y 15 del Decreto 020 de 2014, 10 y 23 de la Resolución 0-4090 del 23 de diciembre de 2016 expedida por el Fiscal General de la Nación y 29 y 40 de la Constitución Política. 47. En primer lugar destacó que el artículo 14 del Decreto N° 020 de 2014, hace referencia a la integración de la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, incluyendo a los 2 representantes de los servidores con derecho de carrera, uno por parte de los funcionarios y otro por parte de los empleados, elegido por voto directo de los servidores.

Seguidamente destacó que los artículos 16, 17, 18 y 23 de la Resolución N° 0-4090 del 23 de diciembre de 2016 del Fiscal General de la Nación, establecen el marco normativo de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que deben llevarse a cabo los comicios, dentro de las cuales se encuentra que las votaciones se realizarán mediante un mecanismo electrónico, en los días hábiles señalados por la convocatoria, de 8:00 a.m. a 5:00 pm., garantizando que los candidatos puedan ser identificado con claridad y en condiciones de igualdad, exigencia que está contenida en el artículo 23 ibídem. 48.

Lo anterior para destacar que la anterior garantía se desconoció debido a los errores que se cometieron en la identificación de las planchas de los candidatos, los cuales impidieron identificar a éstos con claridad y en condiciones de igualdad, circunstancia que se presentó durante las primeras 4 horas de los comicios, de 8:00 am a 12:00 del mediodía del 5 de junio de 2019, debido a que con posterioridad la falencia se corrigió. 49.

Sostuvo que durante dicho lapso las planchas no estaban identificadas con el número que se les asignó al momento de admitirse, ni fueron presentadas conservando el orden respectivo, lo que indujo en error al elector, pues la votación se “tornaba difícil y confusa”[18]. 50. Agregó que tal irregularidad también implicó el incumplimiento del artículo 10 de Resolución No. 0-4090 del 23 de diciembre de 2016, en cuanto establece que es responsabilidad de la Subdirección de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, “elaborar el aplicativo para la votación en donde constará el número que identifique al candidato, nombre, apellido, cargo y dependencia en la que labora”[19]. 51.

De otra parte, luego de afirmar que en los procesos de nulidad electoral también se revisa la legalidad de los actos preparatorios, en especial cuando tienen incidencia en la elección controvertida, alegó que la Convocatoria N° 001 de 2019, omitió tener en cuenta los numerales 5, 7, 8 y 9 del artículo 10° (sic[20]) de la Resolución 0-4090 de 2016, que establecen como obligaciones de la Subdirección de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones las siguientes: - Disponer la logística necesaria para llevar a cabo la votación de manera organizada y segura (numeral 5°). - Realizar la designación de testigos y jurados electorales (numeral 7°). - Citar oportunamente a los jurados para indicarles sus funciones y responsabilidades en el proceso (numeral 8°). - Consolidar la información en todas las etapas del proceso (numeral 9°). 52.

Señaló que no se tuvieron en cuenta las anteriores obligaciones, en atención a que dicha convocatoria en el parágrafo del artículo 10 dispuso que como el sistema de votación sería electrónico, no se requería la instalación de mesas ni la designación de jurados ni testigos, transgrediendo consecuentemente los artículos 19, 20, 21, 22 y 23 de la Resolución N° 0-4090 de 2016, que prevén el nombramiento y funciones de los jurados y testigos, sin importar cuál sea el sistema de votación. 53.

Añadió que como no hubo quienes desempeñaran las funciones de los jurados y testigos (en especial de los primeros), no se contó con la posibilidad oportuna de advertir y tomar los correctivos respectivos (como solicitar la suspensión de los comicios), frente a las irregularidades que se presentaron en el tarjeta de votación en cuanto a la debida identificación de las planchas de los candidatos, lo que se tradujo en una irregularidad sustancial en el resultado del proceso electoral. 54.

En ese orden concluyó lo siguiente: “La irregularidad aquí demandada significa que los electores no tuvieron la claridad respecto de la plancha por la que querían votar, que tampoco conocieron con anterioridad las reglas de la ubicación en el tarjetón y que no contaron con la presencia de los jurados y testigos para garantizar la transparencia y el derecho a la igualdad de los candidatos”.

(…) De lo anterior se deduce que el proceso no atendió la reglamentación, no garantizó la debida identificación de los candidatos, no existió vigilancia sobre el proceso, no existió garantía de participación en el proceso de conteo de votos, tampoco se dejó evidencia alguna de las irregularidades denunciadas, por lo que vicia de nulidad el acto de elección por violación de su reglamento”. 5.4.

Contestación de la demanda 5.4.1. Intervención del apoderado de la Fiscalía General de la Nación 55. En memorial del 25 de septiembre de 2019[21] el apoderado de la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que tanto el acto de elección como la Convocatoria 001 de 2019 se ajustan al ordenamiento jurídico.

Lo anterior por las razones que a continuación se sintetizan: 56. Señaló que el actor no es claro en exponer cómo el acto de elección transgrede el artículo 14 del Decreto 020 de 2014. 57. Indicó que carecen de fundamento las afirmaciones que realizó el peticionario sobre la existencia de errores en el tarjeta de votación que indujeron en error al elector o generaron condiciones de desigualdad entre los aspirantes, en especial durante las primeras cuatro horas, en tanto el mecanismo de votación electrónica que fue empleado contenía de manera clara y precisa la identificación de los candidatos, precisando el titular y el suplente, la fotografía de los mismos, la seccional donde laboraban, el cargo que desempeñaban, el tipo de vinculación y sus propuestas. 58.

Agregó que en aras de generar una mayor seguridad y evitar confusiones entre los candidatos, cada vez que se seleccionaba el servidor de preferencia del elector, se advertía que estaba a punto de votar por cierto candidato, a fin de que confirmara su voto o regresara a la ventana de aspirantes. 59. Respecto de la no participación de jurados o testigos electorales, expuso que la Convocatoria 001 de 2019 fue clara en señalar que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 23 de la Resolución No. 0-4090 de 2016, la elección se realizaría mediante el sistema electrónico de votación virtual, por lo que no se requería la instalación de mesas de votación ni la designación de jurados ni testigos electorales. 60.

A renglón seguido manifestó que “la misma resolución 0-4090 de 2016 es clara en señalar la participación de jurados y testigos electorales cuando la votación se realiza en mesas de votación (presencial), puesto que es en estos casos cuando los artículos 19 y 21 establecen la obligación a cargo de la Subdirección de apoyo a la comisión de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación, de hacer la designación por cada mesa de votación instalada”. 61.

Concluyó proponiendo la excepción de cumplimiento de un deber legal, en atención a que la entidad, “al expedir los actos demandados, actuó con apego del decreto Ley 020 de 2014, la resolución 0-4090 de 2016 y la convocatoria 01 de 2019”. 5.4.2 Intervención de los Representantes de los servidores ante la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación. 62.

Por correo electrónico enviado el 26 de septiembre de 2019, mediante apoderada los señores José Freddy Restrepo García, Hernando Rangel Neira y Sandra Mercedes Paredes Casadiego[22], se opusieron a las pretensiones de la demanda argumentando lo siguiente: 63. Desatacó que solo hasta el 14 de mayo de 2019 se expidió el listado definitivo de las planchas admitidas y no admitidas y se asignó a las primeras el número correspondiente.

Puso de presente esta situación, en aras de resaltar que con varias semanas de anticipación, los candidatos realizaron la campaña correspondiente sin el número de las planchas, y por tanto en igualdad de condiciones se dieron a conocer, de manera tal que solo en la etapa final del proceso se agregó a cada una de las candidaturas el mencionado guarismo. 64.

Expusieron que no es cierto que en el primer día de la jornada electoral – 5 de junio de 2019- se haya presentado una irregularidad grave que afectara la jornada de votación, por cuanto cada uno de los candidatos era plenamente identificable, no hubo error en la información que figuraba ni se plasmaron datos falsos. Afirmaron que el incluir el número de la plancha solo contribuía a dar más claridad al momento de la votación, sin que la ausencia de este requisito durante un breve lapso de tiempo (4 horas), haya generado confusión en el elector, por la existencia de los otros datos que permitían su individualización. 65.

Reprocharon que se cuestionara la legalidad la Convocatoria 001 de 2019, sin que se hubiere precisado cuál es el numeral o artículo de la misma que es contrario al ordenamiento jurídico. 66. También destacaron que la demanda estima que se desconoció el Artículo 14 del Decreto N° 020 de 2014, sin que se expusiera frente al mismo el concepto de violación. 67.

A propósito de los argumentos expuestos sobre la numeración de las planchas de aspirantes, destacaron que la parte demandante no explicó la forma en que supuestamente se desequilibró la igualdad de los candidatos, ni cómo se indujo en error a los electores para que los mismos votaran en uno u otro sentido, o se desconoció la voluntad de éstos, ni tampoco cómo se desconoció la eficacia y transparencia del proceso electoral. 68.

Subrayaron que el mismo demandante reconoce que la convocatoria estableció que no se requería la instalación de mesas, ni la designación de jurados o testigos, regla que no fue cuestionada inicialmente y a la que se sometieron los candidatos, pero que sólo fue puesta en entredicho luego de que los resultados del proceso electoral no fueron favorables para el peticionario. 69.

Consideran que el actor incurre en contradicción al señalar que no hubo personas que ejercieran las funciones propias de los jurados de votación, pero a la vez indicara que el error en las planchas de los candidatos fue corregido en virtud de una advertencia que se realizó sobre dicha falencia. 5.5. Consideración previa a la fijación del litigio 70.

Antes de fijar el objeto del litigio, la magistrada ponente estima necesario recordar, que en la sentencia de nulidad electoral por excelencia se analiza la validez del acto de elección, nombramiento o llamamiento (art. 139 de la Ley 1437 de 2011), pero también se efectúa un control de legalidad del procedimiento correspondiente, y por ende se verifica si las reglas de juego se garantizaron, lo que desde luego implica constatar si los derechos subjetivos de los aspirantes se respetaron. 71.

Quiere decir ello, que las irregularidades ocurridas en los actos preparatorios que puedan llegar a afectar la legalidad del acto de elección, serán analizadas por el fallador en la sentencia y allí determinará la incidencia de las mismas, pero contra ellos no puede existir pretensión autónoma de nulidad conforme con la regla establecida en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011. 72.

Así lo ha entendido la Sección Quinta del Consejo de Estado cuando precedentemente ha expuesto: “(…) en asuntos electorales el acto que contiene la declaración de voluntades de la administración es el tendiente a elegir, nombrar o llamar a proveer vacantes, los cuales se constituyen como verdaderos actos electorales, en los términos del inciso primero del artículo 139 del CPACA, pasibles de ser controlado, únicamente, por la vía de la nulidad electoral según las voces de la norma en comento.[23] Por supuesto, ello no implica que si se presentan vicios en los actos de trámite o preparatorios que dieron origen al acto de designación, aquellos queden sustraídos del control judicial, pues lo que sucede es que dichas anomalías se estudiaran por el juez electoral cuando analice la legalidad del acto definitivo.”[24] 73.

En lo atinente a las convocatorias, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha considerado desde la perspectiva del medio de control de nulidad electoral, que constituyen actos de trámite o preparatorios[25], en atención a que la decisión definitiva es la elección o nombramiento que le pone fin a la actuación administrativa, y que precisamente se produjo como resultado de la aplicación de las reglas establecidas por la respectiva convocatoria. 74.

En ese orden de ideas, en sede de nulidad electoral se ha precisado que por excelencia el acto respecto del cual debe formularse la pretensión de nulidad es el que materializa la elección, el nombramiento o llamamiento, no así respecto de la convocatoria, dada su condición de acto de trámite o preparatorio, lo que en manera alguna significa que en dicho medio de control no pueda ser analizada, por el contrario, en el mismo están llamadas a estudiarse la presuntas irregularidades que presentó, en la medida que puedan afectar la validez de la decisión que le puso fin a la actuación administrativa[26]. 75.

Hechas las anteriores precisiones, la magistrada ponente subrayó que en el caso de autos la decisión final recaerá sobre la validez del acto de elección de los representantes de los servidores ante la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación para el período 2019- 2021, que en sede de nulidad electoral es el acto definitivo susceptible de control, sin perjuicio del análisis de las actuaciones previas y preparatorias, como la Convocatoria N° 001 de 2019, respecto de la cual no puede existir pretensión autónoma de nulidad conforme con la regla establecida en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011. 5.6.

De la fijación del litigio propiamente dicha 76. Hecha la anterior precisión y teniendo en cuenta los hechos, el concepto de la violación y la contestación de la demanda, el despacho propone centrar el problema jurídico en determinar si el acto de elección de los representantes de los servidores ante la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, período 2019-2021, incurrió en expedición irregular y/o en desconocimiento de los artículos 29 y 40 de la Constitución Política, 9 (numerales 5, 7 y 8) 10, 19, 20, 21, 22 y 23 de la Resolución N° 0-4090 del 23 de diciembre de 2016 expedida por el Fiscal General de la Nación, por las siguientes circunstancias: - Porque el 5 de junio de 2019, aproximadamente entre las 8:00 a.m. y el medio día, la tarjeta de votación electrónica no (i) indicó el número de cada una de las planchas ni (ii) ubicó éstas en el orden establecido en el “listado definitivo de planchas admitidas y no admitidas” que se expidió el 14 de mayo de 2019 al interior del referido proceso de elección. - Porque independientemente del sistema, en aplicación del parágrafo del artículo 10° de la Convocatoria N° 001 de 2019, en atención a que se empleó un sistema electrónico de votación, no se instalaron mesas de votación ni se designaron jurados y testigos electorales. 77.

La magistrada ponente destacó que las normas que se incluyen en la fijación de litigio, son aquellas que tienen relación directa con las situaciones antes señaladas, que a juicio del accionante vician de nulidad la elección, concretamente, los artículos 10 y 23 Resolución N° 0-4090 del 23 de diciembre de 2016, que versan sobre la necesidad de que el mecanismo de votación analizado permita identificar el número del candidato, su nombre, apellido, cargo y dependencia en la que labora, a fin de que exista claridad sobre los aspirantes y se garanticen condiciones de igualdad entre los mismos.

Asimismo, se incluyeron los artículos 9, 10, 19, 20, 21 y 22 de la mentada resolución, en cuanto contienen disposiciones relativas a la instalación de mesas de votación y la designación de jurados y testigos electorales, que el actor estima se pasaron por alto al prescindir de éstos. También se hizo alusión a los artículos 29 y 40 de la Constitución Política, comoquiera que el actor alega que las irregularidades que se presentaron constituyen una violación del debido proceso e implicaron una afectación del derecho a elegir y ser elegido. 78.

Asimismo, se aclara que si bien es cierto el demandante invocó otras normas como los artículos 14 y 15 del Decreto 020 de 2014, 8, 12, 15 y 16 de la Resolución N° 0-4090 del 23 de diciembre de 2016, relativos a los integrantes de Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, destacando a los servidores con derechos de carrera, las responsabilidades de la Subdirección de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en el proceso electoral, y algunas etapas de éste como la inscripción, la publicación del listado definitivo de las planchas y la votación, con tales preceptos se ilustraron aspectos relevantes que deben considerarse, empero de los mismos no se desprende una relación directa con las situaciones que presuntamente viciaron de nulidad el acto de elección, como para incluirlas en las disposiciones presuntamente violadas. 79.

De la fijación del litigio realizada se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público. El apoderado de la parte demandante está de acuerdo frente a la fijación del litigio, pero sobre las circunstancias antes descritas solicita se adicione para establecer por parte de la Sala, si un sistema electrónico es capaz de desconocer el papel del jurado y del testigo electoral.

El despacho vuelve a leer la propuesta para verificar y de ser el caso completar la fijación del litigio. Leídas nuevamente las circunstancias expuestas en el planteamiento del problema propuesto, el apoderado de la parte demandante está de acuerdo con la fijación del litigio y las circunstancias antes descritas. El apoderado de la Fiscalía General de la Nación está de acuerdo con la fijación del litigio, pero manifiesta a manera de inquietud, que el problema planteado eventualmente puede implicar la revisión de la legalidad de la Resolución 0-4090 del 23 de diciembre de 2016 cuando se trata de elecciones virtuales, a lo cual la magistrada conductora del proceso hace énfasis en los elementos del problema propuesto, a fin de concluir que con el mismo no se plantea la revisión de la validez de la citada resolución. Hecha la anterior precisión, el apoderado de la Fiscalía General de la Nación manifiesta estar de acuerdo con la fijación del litigio.

La apoderada de la parte demandada solicita con respecto a las 2 circunstancias mencionadas en el problema jurídico propuesto, que frente a la primera se añada el hecho que durante la jornada electoral las tarjetas dieron cuenta de los todos los datos de identificación de los candidatos. Y frente a la segunda circunstancia, que se agregue como cuestión a precisar, si la elección manual es obligatoria o no. La magistrada ponente indica con respecto a la primera petición de la apoderada de la parte demandada, que los sujetos procesales no discuten que los datos de identificación de los candidatos estaban en las tarjetas electorales, sino lo relativo a la numeración y orden de las planchas en que se presentaron aquéllos, por lo que resulta innecesaria la precisión que se solicita.

En cuanto a la segunda petición, indicó que lo relativo a la votación o elección manual, no es un tema propuesto en la demanda, por lo que no es procedente incluir el mismo en la fijación del litigio. La agente de Ministerio Público plantea que se analice si la existencia del voto electrónico implica la existencia de un sistema de votación virtual o presencial, a fin de determinar y de ser posible adicionarse tal cuestión a la fijación del litigio.

El apoderado de la parte demandante interviene e indica que independiente del sistema de votación se debe establecer si era procedente o no contar con jurados y testigos electorales. El apoderado de la Fiscalía General de la Nación indica que el tema de la presencia de testigos y jurados está regulado en la Resolución 0-4090 del 23 de diciembre de 2016.

La Magistrada ponente informa al apoderado de la Fiscalía que no es el momento para alegar de conclusión, en tanto simplemente se está en la etapa de fijación del litigio. Seguidamente se decreta un receso de 10 minutos para analizar la petición del Ministerio Público. La Magistrada ponente reanuda la diligencia y manifiesta que revisada la demanda, no se advierte que la misma haya planteado como cuestión analizar si la jornada de votación debía adelantarse presencial o virtualmente, sino simplemente que independiente del sistema de votación que se emplee, a juicio del actor se requiere la presencia de jurados y testigos de votación, razón por la cual la fijación del litigio debe circunscribirse a esa cuestión, por lo que aquélla se mantiene en la forma planteada y quedará así: Determinar si el acto de elección de los representantes de los servidores ante la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, período 2019-2021, incurrió en expedición irregular y/o en desconocimiento de los artículos 29 y 40 de la Constitución Política, 9 (numerales 5, 7 y 8) 10, 19, 20, 21, 22 y 23 de la Resolución N° 0-4090 del 23 de diciembre de 2016 del Fiscal General de la Nación, por las siguientes circunstancias: - Porque el día 5 de junio de 2019, aproximadamente entre las 8:00 a.m. y el medio día, la tarjeta de votación electrónica no (i) indicó el número de cada una de las planchas ni (ii) ubicó éstas en el orden establecido en el “listado definitivo de planchas admitidas y no admitidas” que se expidió el 14 de mayo de 2019 al interior del referido proceso de elección. - Porque en aplicación del parágrafo del artículo 10° de la Convocatoria N° 001 de 2019, en atención a que se empleó un sistema electrónico de votación, no se instalaron mesas de votación ni se designaron jurados y testigos electorales. 80.

La decisión quedó notificada en estrados y se advirtió que contra ella procedía el recurso de reposición. 81. No habiéndose interpuesto recurso alguno sobre la fijación del litigio se continuó con la siguiente etapa de la audiencia referente al decreto de pruebas. VI. DECRETO DE PRUEBAS 82. La Consejera Ponente decidió que tendría como pruebas los documentos y demás medios probatorios allegados con la demanda y la contestación dándoles el valor que les asigna la ley. 83.

De otra parte, teniendo en cuenta que el accionante fue el único que solicitó el decreto de pruebas distintas a las documentales, se procederá a hacer su estudio, en los siguientes términos: 6.2.1. Pruebas que se niegan de la parte demandante: 84. La parte demandante, requirió la práctica de las siguientes pruebas: 85. Testimonios de la señora Blanca Clemencia Romero Acevedo, en su condición de Subdirectora Nacional de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación y del Subdirector de las Tic´s de esa misma entidad para que depongan lo que les conste respecto de los hechos de la demanda y las razones por las cuales se permitió adelantar el proceso de elección pese a las irregularidades denunciadas. 86.

Corresponde al juez determinar si la prueba solicitada por las partes es necesaria, pertinente y conducente, es decir, si aquella se requiere y es idónea para lograr la convicción del operador judicial frente al asunto objeto de debate. Es por ello que, corresponde verificar como primera medida lo que pretende probar la parte que la solicita con el fin de establecer si el medio de convicción solicitado es indispensable para el esclarecimiento de la verdad procesal. 87.

Al respecto se tiene que los testimonios solicitados buscan demostrar: i) que durante la mañana del 5 de junio de 2019, data en la que comenzó el proceso eleccionario, se presentó una falla en la tarjeta electoral consistente en que no plasmaban en orden las planchas de candidatos ni tenían el número de identificación de las mismas y, ii) la falta de designación de jurados de votación y testigos electorales, irregularidades que a su juicio vician de nulidad el acto de elección. 88.

Respecto a la no identificación del número de cada plancha en las tarjetas electrónicas, durante un lapso de 4 horas de la jornada electoral, se tiene que dicho escenario fue aceptado por las partes tal y como consta en los distintos escritos de intervención, por ende se torna innecesario el testimonio solicitado para demostrar su ocurrencia. Aunado a ello, en el CD que obra a folio 160 del expediente, se tiene que en los documentos digitalizados, concretamente los que reposan a folios 341 a 342 del archivo digital, que la FGN a través de la Subdirectora Nacional de Apoyo a la Comisión de Carrera Especial da respuesta a una reclamación de un elector en la que se puso de presente el acaecimiento de dicha situación, elemento de juicio que ratifica lo innecesario de su decreto. 89.

De otra parte, en cuanto hace a la falta de designación de jurados de votación en la contienda electoral, el testimonio no resulta ser el medio idóneo para demostrar tal hecho, dado que conforme con establecido en el parágrafo del artículo 10 de la convocatoria, al permitirse el voto electrónico se prescindió para esta elección de la designación de jurados de votación y testigos electorales, por ende esta circunstancia se encuentra plenamente probada en el proceso. 90.

Por estas razones, se negará su decreto al considerar que los medios de convicción son inútiles en razón a que ya se encuentra acreditado en el plenario los hechos que se pretenden demostrar, sin que su decreto y práctica contribuyan a complementar el debate jurídico. 6.3 Pruebas de oficio 91. La conductora del proceso indica que de conformidad con los artículos 180.10 y 213 de la Ley 1437 de 2011, el juez tiene la potestad de decretar las pruebas de oficio que “considere indispensables para el esclarecimiento de la verdad”.

Dicha facultad oficiosa fue avalada por la Corte Constitucional[27] al señalar que: “…, el juez administrativo debe hacer uso de sus facultades oficiosas para desplegar una actividad probatoria cualificada dentro del trámite del proceso electoral.”, con base en lo anterior, se decretarán las siguientes prueba de oficio: 92. Por Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado, se ordena que en el término de 5 días siguientes a la notificación de la comunicación respectiva: - Se remita por parte de la Subdirección de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones de la Fiscalía General de la Nación lo siguiente: A. Copia auténtica de la tarjeta electoral que fue puesta a disposición de los electores en la jornada electoral del 5 de junio de 2019, en el lapso de 8 a.m. a 12 m. B. Protocolo y actas de las pruebas realizadas antes de poner en funcionamiento el sistema electrónico de votación. C. Protocolo para cambios o mejoras en el sistema electrónico de votación. D. Prueba de concurrencia, a fin de establecer los usuarios habilitados para acceder al módulo.

E. Indicar si el sitio web que se dispuso para realizar la elección en cuestión, corresponde a un administrador de contenidos, de ser afirmativo, se solicita (i) el log de auditoria del servidor y (ii) el log de auditoría de la aplicación o control de cambios que se realizó el 5 de junio de 2019 en la jornada de la mañana y la tarde y el código html de las versiones publicadas durante el mismo día. F. En caso de no ser un administrador de contenidos, se remita el código html de la versión publicada el 5 de junio de 2019 y la posterior al cambio de la tarjeta electoral.

Lo expuesto, en aras de establecer pormenorizadamente la información de las tarjetas electorales (i) al inicio de la jornada electoral y (ii) después de iniciada la misma en horas de la tarde del 5 de junio de 2019. - Se remita por parte de la Subdirección Nacional de Apoyo a la Comisión de Carrera Especial y la Subdirección de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones de la Fiscalía General de la Nación, los documentos que den cuenta de (i) las peticiones que se elevaron para que se precisara la información de las tarjetas de votación en la jornada del 5 de junio de 2019, (ii) y los que contienen las justificaciones o el análisis de viabilidad de los cambios realizados a aquéllas. - Se remita por la Subdirección Nacional de Apoyo a la Comisión de Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, en forma auténtica el instructivo de votación que se socializó con los servidores de la entidad y que fue reportado (con el Radicado No 20197010004201 de 4 de junio de 2019.

(Folio 327 del CD anexo[28]) a través de la siguiente ruta: http://web.fiscalia.col/fiscalnet/eleccion-de-los-representantes-de- los-servidoresante-la-comision-de-la-carrera-especial-de-la-fiscalia- general-de-la-nacion-2019-2021/ - Se remita por parte por la Subdirección de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones de la Fiscalía General de la Nación, los documentos que acreditan que en la mencionada jornada electoral, cada vez que se seleccionaba el servidor de preferencia del elector, se advertía que estaba a punto de votar por cierto candidato, a fin de que confirmara su voto o regresara a la ventana de aspirantes.

Lo anterior conforme a la declaración que sobre el particular se realizó en el escrito de contestación[29]. 93. En caso de que la información requerida no se suministre en el plazo establecido, se comisiona a la señora magistrada auxiliar del despacho María Cecilia Del Río Baena acompañada con el ingeniero de sistemas de esta corporación a dirigirse Fiscalía General de las Nación, a fin de que se incorpore al proceso la prueba decretada, para lo cual también se solicita el acompañamiento de la agente del Ministerio Público o a quien ésta delegue.

Lo anterior sin perjuicio de las medidas correccionales contra los responsables que se deban adoptar. 94. De las decisiones adoptadas se corre traslado a las partes y al Ministerio Público, indicándoseles que las mismas quedan notificadas en estrados, advirtiendo que: i) contra la decisión de decretar pruebas solo procede el recurso de reposición, de conformidad con el artículo 242 de la Ley 1437 de 2011;

(ii) contra la decisión de no decretar o practicar pruebas pedidas oportunamente procede el recurso de reposición de conformidad con el artículo 242 de la Ley 1437 de 2011 en concordancia con los artículos 125, 243.9 y 246 ídem y la interpretación de los mismos hizo la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en auto del 22 de octubre de 2019[30]; y (iii), de acuerdo con el inciso 2º del artículo 169 del Código General del Proceso, contra la decisión de decretar pruebas de oficio no procede recurso alguno. Los mencionados sujetos procesales no hicieron manifestación alguna y por eso quedó en firme el decreto de pruebas. 95.

Teniendo en cuenta que el decreto de pruebas se encuentra en firme, se ordena que todas las pruebas documentales deben ser allegadas a la Secretaría de la Sección Quinta en un término de 5 días hábiles, instándose a las partes y demás intervinientes a colaborar en que sean allegadas en forma oportuna y en la misma forma en que fueron decretadas.

VII. OTRAS DECISIONES 96. Sería pertinente fijar la fecha para la celebración de la audiencia de pruebas; sin embargo, como las pruebas aquí decretadas se limitan a documentos que obran en el expediente o que serán aportadas y por ende no requieren práctica en audiencia pública, se dará aplicación a lo dispuesto en los artículos 179 y 283 de la Ley 1437 de 2011 y en consecuencia se prescindirá de la segunda etapa del trámite del proceso electoral, referido a la práctica de pruebas. 97.

La anterior decisión se notifica en estrados y se informa que contra ella procede el recurso de reposición de conformidad con el artículo 242 de la Ley 1437 de 2011 en concordancia con los artículos 125, 243.8 y 246 ídem y la interpretación de los mismo hizo la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en auto del 22 de octubre de 2019. 98.

Se concedió el uso de la palabra a los sujetos procesales quienes manifestaron que no formulan recurso alguno. 99. No existiendo recurso sobre el cual se deba hacer manifestación alguna, la decisión sobre el decreto de pruebas queda ejecutoriada por lo que se continuará con la diligencia. 100. La Consejera Ponente determinó que recaudadas las pruebas decretadas, se correrá traslado de la misma por el término de tres (3) días y en caso de que no se presente observaciones frente a ellas, se procederá a dar aplicación al último inciso del artículo 181 de la Ley 1437 de 2011 relacionado con la presentación de alegatos de conclusión, de manera que las partes y el Ministerio Público disponen del término conjunto de 10 días para presentar, por escrito, sus alegatos de conclusión y el concepto correspondiente. 101.

Advirtió que la anterior decisión quedó notificada en estrados y que contra esta sólo es procedente el recurso de reposición en los términos del artículo 242 de la misma norma, Los sujetos procesales no hicieron manifestación alguna y por eso quedó en firme. 102. Se da por terminada la audiencia siendo las 10:38 de la mañana del día de hoy treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019) y se firma por los que en ella intervinieron.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada Ponente APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE Sergio David Lizarazo Vargas DEMANDADOS José Freddy Restrepo García APODERADO DE LOS DEMANDADOS Enmi Katherine Castillo Garcia FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Andrés Felipe Zuleta Suárez MINISTERIO PÚBLICO Sonia Patricia Téllez Beltrán Procuradora Séptima Delegada del Ministerio Público ante el Consejo de Estado.

SECRETARIO AD HOC Efraín Alberto Cortés Gordo ----------------------- [1] Folios 1-14 del cuaderno No. 1. [2] Folio 128. [3] Folio 176. [4] Folio 165. [5] Folio 173. [6] Artículo 228. Intervención de terceros en procesos electorales e improcedencia en los procesos de pérdidas de investidura. En los procesos electorales cualquier persona puede pedir que se la tenga como impugnador o coadyuvante.

Su intervención solo se admitirá hasta el día inmediatamente anterior a la fecha de celebración de la audiencia inicial. [7] Artículos 275 a 296 de la Ley 1437 de 2011. [8] Folios 177 -178. [9] “Por medio de la cual se establece el procedimiento para la elección de los representantes de los servidores ante la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación”. [10] Por el cual se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación. [11] Folios 141. [12] Folio 143 a 147. [13] Folio 148 a151. [14] Folio 152. [15] Folio 154. [16] Folio 153. [17] Folio 12. [18] Folio 4. [19] Folio 4. [20] Aunque el actor hace referencia al artículo 10° de dicha resolución, al revisar la misma se tiene que las obligaciones a que hace referencia están contenidas en el artículo 9° de la misma. [21] Folios 162 y 163 del Cuaderno No. 1 [22] En el escrito de contestación que elaboró la abogada Enmi Katherine Castillo García, que tiene fecha del 25 de septiembre de 2019 y que fue recibido en el Consejo de Estado al día siguiente (fls. 168-172), no se relaciona al señor Jorge Mario Arias Dávila, quien confirió el poder correspondiente el 26 de septiembre de 2019 (fls. 175-176).

“[23] En el mismo sentido consultar, Consejo de Estado, auto del 4 de febrero de 2016, radicado 11001-03-28-000-2015-00048-00. CP. Lucy Jeannette Bermúdez.” [24] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 18 de febrero de 2015, Rad. 25000-23-41-000-2015-0101-02. Ver también del Consejo de Estado, Sección Quinta las siguientes providencias: Auto del 4 de febrero de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, Rad.11001-03-28-000-2015-00048-00; sentencia de 29 de septiembre de 2016, M.P. Rocío Araujo Oñate, Rad: 05001-23-33-000- 2016-00254-02; sentencia 23 de marzo de 2017, M.P. Rocío Araujo Oñate, Rad: 11001-03-28-000-2017-00008-00; auto del 23 de octubre de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2019-00038-00, entre otras [25] Aunque la Sección Quinta del Consejo de Estado ha empleado los conceptos de acto preparatorio y de trámite para referirse a la convocatoria, en criterio de la suscrita la categoría más adecuada es la de acto preparatorio, pues la convocatoria no se limita a impulsar la actuación administrativa, sino que es imprescindible y necesaria para adoptar la decisión de fondo que culmine con el nombramiento o elección correspondiente.

Sobre el particular ver la aclaración de voto de los magistrados Alberto Yepes Barreiro y Rocío Araújo Oñate, al auto del 5 mayo de 2016, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, dictado por la Sección Quintal del Consejo de Estado dentro del proceso N° 76000-23-33-004-2016-00163-01. [26] Sobre el particular ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 23 de febrero de 2012, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 70001-23-31- 000-2011-01455-01.

Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 5 mayo de 2016, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 76000-23-33-004-2016-00163-01. [27] Corte Constitucional, sentencia C-437 del 10 de julio de 2013, M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Radicado, D-9369. [28] Folio 160. [29] Folios 162 reverso y 163. [30] Consejo de Estado, Sala Plena de Contencioso Administrativo, auto del 22 de octubre de 2019, M.P. Ramiro Pazos Guerrero, Rad. 11001-03-15-000- 2019-03209-01.