ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / NEXO DE CAUSALIDAD / IMPUTABILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / ELEMENTOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / REQUISITOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO Para que el daño adquiera una dimensión jurídicamente relevante (se predique su antijuridicidad) es menester que el menoscabo: i) recaiga sobre un derecho subjetivo o sobre un interés tutelado por el derecho; ii) no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional que justifique o legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado y iii) no haya sido causado o determinado por el hecho de la propia víctima (…) en términos de lo prescrito por el artículo 90 constitucional y por el artículo 65 de la Ley 270 de 1996 DAÑO ANTIJURÍDICO / EXTORSIÓN / MUERTE DE CIVIL / MUERTE DE CIVIL EN PERSECUCIÓN ADELANTADA POR AGENTE DEL ESTADO / DERECHO A LA VIDA / ARMAS DE FUEGO / COMPETENCIA DEL DAS / FUNCIONES DEL DAS / OMISIÓN DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN A LA POBLACIÓN CIVIL / DAÑO EN EJERCICIO DE FUNCIÓN DE ALTO RIESGO / ACTIVIDAD DE ALTO RIESGO / PELIGRO DE LA VÍCTIMA / AUTOPUESTA EN PELIGRO DE LA VÍCTIMA / DAÑO EN EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / CIUDADANO / DEBERES DEL CIUDADANO / DEBER DE COLABORACIÓN / TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / CONFIGURACIÓN DE LA TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / ELEMENTOS DE LA TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR RIESGO EXCEPCIONAL / TEORÍA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA / CAUSAS DEL DAÑO / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO / HECHO GENERADOR DEL DAÑO El daño invocado por la parte actora, consistente en la muerte de[l] (…) [señor], se encuentra demostrado (…) aquel recibió un proyectil de arma de fuego en la cabeza que segó su vida (…), durante un operativo antiextorsión llevado a cabo por el DAS.
(…) [L]a entidad expuso la vida de la víctima al permitir su participación en una misión peligrosa, cuya ejecución le correspondía. (…) [N]o puede señalarse que la conducta de la víctima fuera la causa determinante y exclusiva del daño. No obstante (…) participó voluntariamente en el operativo, la jurisprudencia de la Corporación ha establecido que la utilización de civiles como colabores ocasionales es necesaria y efectiva en determinadas misiones oficiales, pero la prestación de ese servicio al Estado coloca a los auxiliadores en una circunstancia extraordinaria que, de culminar en un menoscabo para esa persona y sus familiares, no están obligados a soportar.
De la misma manera, el hecho de que la víctima conozca y acepte de antemano el riesgo que su colaboración ocasional conlleva, no exime de responsabilidad a la Administración, pues esta solicitó y autorizó su participación y la expuso a un peligro. Es así que la jurisprudencia ha establecido que la intención del colaborador, referente a asistir a las autoridades en una misión oficial, no puede ser juzgada como una culpa exclusiva de la víctima.
(…) Huelga decir que el daño sucedió con ocasión de una actividad peligrosa desplegada por el extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), en ejercicio de sus funciones de policía judicial. (…) [L]a jurisprudencia ha establecido que cuando las autoridades requieren la colaboración ocasional de civiles para llevar a cabo un operativo y se produce un daño antijurídico, el título de imputación procedente es el objetivo por riesgo excepcional (…) [P]ara que se configure la responsabilidad de la demandada en este asunto, la parte actora debía probar que la entidad solicitó la colaboración ocasional de la víctima o que esta la prestó de forma voluntaria ante la necesidad de su participación y que esta sufrió un daño durante el operativo.
(…) La Sala recuerda que, en principio, los daños ocasionados por agentes no estatales no comprometen la responsabilidad patrimonial del Estado, puesto que no le son imputables desde el punto de vista fáctico. Aun así, esto no significa que en todos los casos se configura una causa extraña por el hecho de un tercero, toda vez que dicho daño puede devenir imputable a esta última si su comportamiento fue relevante y determinante en su desencadenamiento.
(…) A juicio de la Sala, (…) si bien se acreditó que uno de los extorsionistas asesinó a[l] (…) [señor], esa circunstancia no es la causa adecuada del daño. El menoscabo se produjo porque la administración aceptó la participación del interfecto en la ejecución de un operativo que estaba a su cargo, en el que era previsible una reacción violenta de los delincuentes que colocara en peligro su vida.
NOTA DE RELATORÍA: En relación con la aplicación del título de imputación de responsabilidad de riesgo excepcional, en eventos de daños a civiles que colaboraron en misiones oficiales a solicitud de la Administración, ver sentencias del 13 de junio de 2013, Exp. 16413 y sentencia del 12 de octubre de 2017, Exp. 34212. HECHO DEL TERCERO / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / INEXISTENCIA DEL HECHO DEL TERCERO / REQUISITOS DEL HECHO DEL TERCERO / IMPREVISIBILIDAD DEL HECHO DEL TERCERO / IRRESISTIBILIDAD DEL HECHO DEL TERCERO / DAÑO OCASIONADO POR HECHO DEL TERCERO / TEORÍA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA / RELACIÓN DE CAUSALIDAD / NEXO DE CAUSALIDAD / INEXISTENCIA DE NEXO DE CAUSALIDAD [E]l hecho de un tercero como eximente de responsabilidad supone para su estructuración que la acción u omisión del tercero sea ajena a la entidad (su actuación no esté vinculada de ninguna forma al servicio a cargo de la esta), constituya la causa exclusiva y determinante del daño y se trate de un hecho imprevisible e irresistible para la demandada.
Esto implica que la entidad no haya tenido la posibilidad de evitarlo mediante el ejercicio de sus facultades y deberes. En relación con la causa del daño, observa esta Colegiatura que, conforme a la jurisprudencia contencioso-administrativa, la relación fáctica entre un hecho dañoso y un daño ha sido determinada con fundamento en el criterio de causalidad adecuada, de conformidad con el cual, se configura el nexo cuando la acción es aquella que normalmente lo produce.
Sin embargo, para determinar la existencia de una relación causal, no basta con comprobar una correlación probabilística entre dos sucesos o conjuntos de sucesos. (…) [L]a conducta del tercero, por no ser exclusiva y determinante en la producción del daño y, por el contrario, era previsible para la demandada, no tiene la virtud de romper el nexo de causalidad y excluir la responsabilidad del DAS en los hechos.
NOTA DE RELATORÍA: En relación con los presupuestos para la configuración del eximente de responsabilidad del Estado del hecho de un tercero, ver sentencia de 2 de mayo de 2007, Exp. 24972. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 15001-23-31-000-2004-02548-01(46420) Actor: AGUSTÍN TURCA CASTIBLANCO Y OTROS Demandado: NACIÓN - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS) Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Riesgo excepcional Subtema 1: Colaborador ocasional de las autoridades Sentencia Sentencia confirma La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Boyacá, el catorce (14) de diciembre de dos mil once (2011), que concedió las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO Agustín Turca Gil murió por herida de arma de fuego en Chiquinquirá (Boyacá) el 27 de septiembre de 2002, durante un operativo antiextorsión ideado y ejecutado por el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS). El occiso y su padre Agustín Turca Castiblanco participaron voluntariamente en la misión, cuya finalidad era capturar a una banda que extorsionaba al señor Turca Castiblanco.
II.
ANTECEDENTES Agustín Turca Castiblanco, María Ramos Gil, Martha Yolanda Turca Gil, Blanca Isabel Turca Gil, Rosa Elena Turca Gil, Ana Lucía Turca Gil, Hilda Turca Gil y Alcira Turca Gil presentaron demanda de reparación directa contra la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), el 21 de septiembre de 2004[1]. Los demandantes pretenden que la entidad sea condenada al pago de los perjuicios morales sufridos como consecuencia de la muerte de Agustín Turca Gil. 2.1.
Trámite procesal relevante en primera instancia El Tribunal admitió la demanda[2] y notificó en debida forma el auto admisorio[3]. La Nación – Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)[4] contestó y formuló las excepciones de ausencia de elementos necesarios para reclamar la responsabilidad de la entidad en los hechos, falta de legitimación en la causa por pasiva y el hecho de un tercero. Agotada la etapa probatoria, el Tribunal corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y este rindiera concepto de fondo.
Así lo hicieron las partes[5]. La Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Boyacá emitió fallo de primera instancia el 14 de diciembre de 2011[6], en el que concedió las pretensiones de la demanda. La demandada apeló[7] la sentencia de primera instancia y planteó los motivos de inconformidad que la Sala resumirá en acápite posterior de esta providencia. El Tribunal concedió el recurso de apelación el 18 de septiembre de 2012[8]. 2.2.
Trámite en segunda instancia Esta Corporación admitió el recurso en auto del 3 de abril de 2013[9]. La demandada alegó de conclusión[10]. La parte demandante guardó silencio y el Ministerio Público no presentó concepto. III. PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA DE MÉRITO 3.1. Competencia La Sala es competente para decidir el asunto de la referencia, por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá en un proceso con vocación de doble instancia[11]. 3.2.
Vigencia de la acción El numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone que el término para formular pretensiones en sede judicial de reparación directa es de dos años que se cuentan a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa que originó el daño reclamado. La parte actora solicitó la declaración de responsabilidad de la Nación –Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y el consecuente pago de perjuicios por la muerte de Agustín Turca Gil, quien murió el 27 de septiembre de 2002[12].
La Sala constata que la demanda interpuesta el 21 de septiembre de 2004 resultó oportuna. 3.3. Legitimación para la causa Los demandantes acreditaron que Agustín Turca Gil es la víctima directa del daño alegado. Asimismo, probaron que Agustín Turca Castiblanco y María Ramos Gil eran sus padres y que Martha Yolanda, Blanca Isabel, Rosa Elena, Ana Lucía, Hilda y Alcira Turca Gil eran sus hermanas, mediante los respectivos registros civiles de nacimiento del occiso y los demandantes[13].
Sobre la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), la Sala da respuesta bajo la consideración que se trata de una excepción por indebida representación, puesto que la entidad era parte de la Nación, que es la legitimada por pasiva en la causa. Al punto, en cuanto a los hechos en que se funda la atribución de responsabilidad que hace la parte demandante, formaron parte de un operativo a cargo del Departamento Administrativo de Seguridad, este es el organismo llamado a representar a la Nación en este asunto.
Al respecto, cabe resaltar que el presidente de la República, en uso de sus facultades extraordinarias, ordenó la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en el Decreto-Ley 4057 de 2011. La Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación decidió que no era posible tener a la Fiscalía General de la Nación como sucesora procesal del DAS en auto del 22 de octubre de 2015[14].
Por último, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República expidió el Decreto 108 del 22 de enero de 2016, mediante el cual reglamentó el artículo 18 del Decreto- Ley 4057 de 2011 y determinó que la llamada a suceder procesalmente al DAS era la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Por consiguiente, la Sala reconocerá a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado como sucesora procesal del DAS. 3.4.
Excepciones La demandada también formuló las excepciones de ausencia de elementos necesarios para decretar la responsabilidad de la entidad en los hechos y el hecho de un tercero. En cuanto este argumento defensivo, alude a los presupuestos de la responsabilidad, cuya declaración depreca la parte demandante, este será objeto de estudio en la parte considerativa de este fallo.
IV. CONSIDERACIONES 4.1. De la prueba de los hechos expuestos en la demanda y en su réplica por parte de la demandada Como cuestión previa al estudio del mérito y eficacia de los medios de convicción que dan cuenta de los hechos relevantes de la demanda, para la resolución del problema juicio, esta Subsección encuentra pertinente precisar que en el expediente obran copias auténticas del proceso penal No. 1500131070012003-010, adelantado con ocasión de la extorsión padecida por Agustín Turca Castiblanco.
La parte actora solicitó dicha prueba en la demanda para aducirla contra la Nación - Departamento Administrativo de Seguridad (DAS). El Tribunal la decretó en el auto que abrió a pruebas el proceso[15]. Es criterio de esta Sala[16] que, en el proceso contencioso administrativo, la prueba trasladada debe cumplir los presupuestos del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil (CPC)[17] para ser apreciada sin la exigencia de formalidades adicionales.
Los medios probatorios trasladados se practicaron en aquella oportunidad con la audiencia de la demandada. En este asunto, la entidad no refutó la solicitud de la prueba y en los alegatos de conclusión citó la declaración de Agustín Turca Castiblanco en el proceso penal como evidencia de la configuración del hecho de un tercero. Por ende, la Sala valorará las pruebas practicadas en dicho trámite.
Ahora bien, la Sala analizará las pruebas que obran en el expediente en relación con los supuestos fácticos de la pretensión declarativa de responsabilidad, deprecada por los demandantes, para valorar el mérito que ellas presten para acreditar los hechos que expusieron como fundamento de sus pretensiones. Según la parte demandante: 4.1.1.
Agustín Turca Castiblanco y su hijo Agustín Turca Gil recibieron un escrito signado con las letras AUC en el que terceros ocultos tras la sigla les exigían una suma de $50.000.000 el 22 de septiembre de 2002. El documento advertía que de no pagar la suma referida, sus vidas y las de sus familiares corrían peligro. Esta amenaza se reiteró vía telefónica.
Ante tal situación, los prenombrados denunciaron la extorsión y la Seccional Boyacá del DAS asumió la investigación. 4.1.2. El DAS diseñó y desplegó un operativo para capturar a los involucrados en la exigencia dineraria. La entidad, a través de sus agentes, preparó un paquete que contenía algunos billetes y papel para que las víctimas lo entregaran a los extorsionistas. 4.1.3.
Por recomendación del DAS, los señores Turca acordaron con los extorsionistas la entrega del dinero frente a las instalaciones de la empresa Coca Cola en Chiquinquirá el 27 de septiembre de 2002. 4.1.4. Los detectives del DAS entregaron el paquete a padre e hijo, quienes arribaron a la cita y esperaron al extorsionista a bordo de un vehículo.
El sujeto apareció, le entregaron el paquete y cuando se percató de su contenido, disparó a aquellos. Agustín Tuca Gil resultó herido y murió posteriormente. 4.1.5. En el operativo también pereció el extorsionista, llamado Elifonso Rivera González, y resultó herido William Billar, un agente del DAS. Para demostrar estos hechos, se cuenta con el proceso penal 1500131070012003-010 tramitado contra Nancy Buitrago Espitia, Jorge Alberto Valbuena Cárdenas, Ilvar Orlando González González y José Euclides Rivera González por los delitos de tentativa de extorsión, concierto para delinquir agravado, homicidio simple y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
La Sala únicamente aludirá a las pruebas relativas a la extorsión padecida por la familia Turca Gil y el operativo ideado y ejecutado por el DAS. ← Agustín Turca Castiblanco presentó denuncia por el delito de extorsión en la Seccional Boyacá del DAS el 23 de septiembre de 2002[18]. Relató que su hija Martha Yolanda encontró una carta firmada por las Autodefensas (AUC) (que anexó a la denuncia[19]) en el suelo de su casa a las 6:30 p.m. del día anterior.
Precisó que en la misiva le exigían el pago de cincuenta millones de pesos ($50.000.000) en seis días, que guardara silencio y que, de negarse, la vida de sus familiares peligraba. Indicó que recibió una llamada a las 10:00 a.m. de ese día [23 de septiembre]. El interlocutor se identificó como miembro de las AUC, constató que recibió la carta y él [denunciante] le solicitó un plazo para recolectar el dinero. ← La Fiscalía Sexta de Tunja libró misión de trabajo al jefe de la Unidad Investigativa del DAS para que adelantara las diligencias tendientes a identificar e individualizar a los autores de la extorsión el 25 de septiembre de 2002[20].
Ese mismo día, ordenó el rastreo de llamadas al abonado telefónico del denunciante[21]. ← Agustín Turca Castiblanco entregó al DAS la suma de doscientos mil pesos ($200.000) en efectivo en billetes de diez mil pesos el 26 de septiembre de 2002[22]. La finalidad de la entrega fue la elaboración de un paquete que se utilizaría como parte del pago de la extorsión. ← El coordinador del Grupo Operativo de la Seccional Boyacá del DAS dejó a disposición de la Fiscalía Sexta de Tunja a los capturados Nancy Buitrago Espitia, Jorge Alberto Valbuena Cárdenas, Ilvar Orlando González González y José Euclides Rivera González[23] el 27 de septiembre de 2002[24].
En el informe que rindió a causa de la aprehensión anotó que el rastreo del abonado telefónico de la víctima mostró que las llamadas extorsivas provenían de un número ubicado en el barrio Fontibón de Bogotá. Sobre el operativo que culminó con las capturas de los prenombrados, relató: A las 14:48 horas [del 26 de septiembre de 2002] el extorsionista volvió a marcar al mismo número y en esta llamada el extorsionista exigió que el dinero recolectado tenía que entregárselo en (sic) día 27 de septiembre del presente año en esa ciudad frente al depósito de Cocacola (sic) a las 07:00 horas y pidió las placas del vehículo en que se iban a movilizar a Chiquinquirá, que cumplieran con lo exigido, sino que se atuviera a las consecuencias y que no volvería a llamar. […] En vista de lo anterior y en coordinación con la Fiscalía Sexta URI y previa autorización de los afectados, se dispuso adelantar un operativo en la ciudad de Chiquinquirá, en el lugar y hora indicados por el extorsionista, con el fin de lograr individualizar plenamente y lograr la captura de los autores de los hechos materia de investigación, para tal fin, se hizo el paquete extorsivo y la respectiva acta de billetes.
Fue así como en horas de la noche del día 26 del presente mes, nos desplazamos a dicha ciudad donde se hizo un reconocimiento al sitio de la entrega, acordado frente a las instalaciones de COCA COLA de la citada localidad. Allí se dispuso de patrullas de vigilancia a cubierta a espera de que el afectado llegara a las 07:00 horas para hacer el pago del dinero.
A las 07:00 horas, los señores AGUSTÍN TURCA GIL y AGUSTÍN TURCA CASTIBLANCO quienes se movilizaban en el vehículo de su propiedad, Mazda 323 color café, de placas CHA-210, arribaron al lugar acordado, junto con el paquete extorsivo; inmediatamente hizo presencia un sujeto que vestía chaqueta de cuero color negro y jean azul, quien abordó el vehículo emprendiendo su marcha rápidamente, en ese instante y al dar las características del sujeto a las patrullas que se encontraban de vigilancia informaron que un sujeto vestido con las prendas de vestir descritas anteriormente se había bajado de un vehículo Suzuki de color rojo con capota blanca, el cual era conducido por un señor acompañado de una mujer.
Observamos que el vehículo de los afectados inició la marcha hasta aproximadamente 200 metros adelante del sitio donde inicialmente había estacionado, una vez observamos tal situación procedimos a seguir sigilosamente al vehículo para prevenir un secuestro, en esos momentos de forma repentina escuchamos un disparo al interior de dicho automotor deteniéndose abruptamente.
Teniendo en cuenta lo sucedido se procedió a acercarnos al vehículo, con la sorpresa que el delincuente nos disparaba con una pistola, impactando con tres proyectiles la motocicleta que apoyaba, rebotando uno de estos en la pierna derecho (sic) a la altura del muslo del detective carné 1346, en ese instante sigue disparando en contra nuestra desde el interior del vehículo, observamos que el conductor y el acompañante se encontraban recostados sobre el torpedo del vehículo, el sujeto seguía disparando lo que motivó la reacción inmediata de nosotros y de los compañeros de la patrulla que nos apoyaban, tomando todas las medidas de seguridad a efectos de no impactar con nuestras armas a los señores TURCA.
Instantes después cesó el fuego y nos percatamos que en el vehículo de los afectados se encontraba herido el conductor y en la parte de atrás estaba el extorsionista inmóvil, en este momento procedimos a evacuar y auxiliar al señor AGUSTÍN TURCA GIL, trasladándolo inmediatamente al hospital de Chiquinquirá. También nos dimos cuenta que al interior del vehículo había una pistola niquelada.
De inmediato procedimos a palparle signos vitales al sujeto, dándonos cuenta que su cuerpo estaba sin vida. Agregó que, al mismo tiempo, las unidades que cubrían la salida del municipio interceptaron un vehículo rojo y capturaron al hombre y la mujer que lo ocupaban. Estas dos personas transportaban al sujeto que ingresó al vehículo de los extorsionados.
La mujer, llamada Nancy Buitrago Espitia, manifestó que colaboraría con las autoridades y suministraría el paradero de otras dos personas que participaron en el ilícito como “campaneros”, pero huyeron. El agente anotó que ese día capturaron en Bogotá a los dos sujetos, señalados como integrantes de la banda delincuencial por la señora Buitrago Espitia, y que identificaron al atacante muerto como José Ignacio Orjuela González. ← Un técnico criminalístico del CTI de Chiquinquirá dejó a disposición de la Fiscalía las evidencias embaladas, rotuladas y recolectadas en el lugar de los hechos durante la inspección al cadáver de José Ignacio Orjuela González el 27 de septiembre de 2002[25].
Del material relacionado, se destaca una pistola marca Browning, calibre 9 mm, sin número de identificación y un proveedor con capacidad para 15 cartuchos. ← El jefe de la Unidad Investigativa del CTI de Chiquinquirá elaboró el informe No. 1107 del 30 de septiembre de 2002[26], referente al levantamiento del cadáver de José Orjuela.
Respecto a los hechos, anotó lo siguiente: Realizadas las respectivas averiguaciones se establece que personal del DAS de la ciudad de Tunja, con base en la denuncia penal instaurada en esa institución el día 23 de septiembre del año en curso por el señor AGUSTÍN TURCA CASTIBLANCO […] por el delito de EXTORSIÓN, procedieron a montar operativo en aras de la captura de los delincuentes.
Así, siendo aproximadamente las siete de la mañana del día 27 de septiembre de 2002, a la altura de Coca Cola llegó el vehículo Mazda 323 NX de placas CHA 210 de Chía, color café en donde se desplazaba el denunciante (acompañante) y su hijo AGUSTÍN TURCA (conductor). En el sitio, del vehículo Suzuki SJ410 de color rojo y blanco se bajó un sujeto que armado se subió al vehículo Mazda y enseguida inició marcha este.
Inmediatamente personal del DAS detuvieron el vehículo Suzuki rojo y a sus dos ocupantes. Otros operativos de esa institución emprendieron el seguimiento del vehículo Mazda que metros más adelante fue interceptado por dos funcionarios del DAS que se desplazaban en motocicleta Suzuki de placas QYO 75A y por otros funcionario que iban en vehículo taxi de arca Chevrolet Chevitaxi de placas SCB 982 de Tunja.
En ese momento se escuchó disparo que efectuó el sujeto delincuente contra AGUSTÍN TURCA (hijo) y otros disparos que el mismo realizó contra los funcionarios del DAS que iban en la motocicleta. En la reacción de los funcionarios estos dieron muerte al delincuente. Como resultado de este operativo resultó herido de gravedad AGUSTÍN TURCA (hijo del denunciante), quien presentaba impacto de arma de fuego en cabeza y que fue trasladado a la ciudad de Bogotá en donde horas más tarde falleció. Igualmente murió uno de los extorsionistas […] a quien se le halló dentro del vehículo y a su lado pistola Browning calibre 9 mm con un cartucho en la recámara y cinco más en proveedor con capacidad para 15. […] Según lo que señalaron funcionarios del DAS, uno de los señores TURCA llevaba micrófono inalámbrico y segundos antes del intercambio de disparos se le escuchó decir al delincuente “este man nos echó la ley”. ← Agustín Turca Castiblanco declaró el 8 de octubre de 2002[27].
Narró lo sucedido en el operativo, así: A sabiendas de que yo tenía una llamada de los bandoleros esos, yo llamé a mi hijo AGUSTÍN para que fuera y me acompañara a presentarme a donde los bandidos fue así que él llegó a las cinco de la mañana con un señor del DAS y otro señor del DAS que también se había quedado en la casa mía y cogimos camino con AGUSTÍN para Chiquinquirá en el carro mío. Únicamente nos fuimos los dos porque los del DAS se fueron aparte, llegamos a Chiquinquirá, el hijo mío llevaba un radio y se iba comunicando con los del DAS […] llegamos a Cocacola (sic) de Chiquinquirá, pero mi hijo el automóvil, y al momento el hijo mío me dijo ahí viene uno, posiblemente es el delincuente, yo miré por el espejo y alcancé a ver uno que iba llegando al carro, llevaba como una pistola o un revólver en la mano, lo único que vi por el espejo porque yo no volví a miras atrás, inmediatamente llegó el tipo y golpeó enla (sic) puerta del carro y dejó ábrame que yo soy el de la plata, el hijo mío volteó la mano por detrás de yo (sic) y destrancó la puerta del carro y el tipo se subió, tan pronto se subió dijo dele más, dos veces le repitió dele más, y mi hijo le dijo yo no le doy más porque hasta aquí me ordenaron, el tipo se le acercó por detrás a la cabeza y le dijo […] le da o le quemo las orejas, y yo le dije pues si es por plata tómela y saqué la plata, pero el tipo no me la recibió y dijo dele más, y dijo me echó la justicia y AGUSTÍN se recargó contra mí y sintiendo el primer se corrige, dijo el tipo: me echó la justicia fue cuando oí el primer disparo y tras de ese disparo se volcó (sic) una cantidad de tiroteo que lo que yo hice fue agachar […] llegó uno del DAS, me abrió la puerta de carro donde to estaba sentado, me sacó […] yo del mismo susto no me di cuenta que el hijo mío había sufrido tiros, ni yo vi al tipo detrás de mí tampoco […] Él [extorsionista] se vino por el lado derecho, es decir por el lado mío, porque mi hijo pasó la mano por detrás mi le quitó el seguro y se subió en la silla de atrás y se hizo detrás del chofer […] No me recibió ni un peso, yo era con el bolso entregándoselo, pero él era detrás diciéndole a mi hijo, diciéndole dale más adelante, dele más adelante y de pronto dijo […] me echó a la policía y sonó el tiro […] lo escuché cerquitica (sic) y lo escuché dentro del carro […] pues yo a conciencia pienso que fue el bandido el que hizo el primer disparo, porque yo no vi, y como estaba la justicia enseguida fue la cantidad de disparos que escuché, como yo llevaba un chaleco antibalas y me habían dicho que si habían disparos que me agachara, que escondiera la cabeza, yo lo que hice fue agacharme […] Eso no transcurrió ni un minuto, porque yo oí el primer disparo y me agaché y enseguida oí el resto de disparos.
Añadió que su hijo fue trasladado a la Clínica San Pedro Claver de Bogotá, donde murió horas después. También explicó que no llevaba el dinero exigido, sino un “paquete chileno” que armó el DAS con $200.000 que él suministró a los agentes y creía que su hijo portaba un micrófono durante el operativo. En ampliación de su declaración, de fecha 20 de noviembre de 2002[28], aclaró que el extorsionista que subió a su vehículo portaba un arma de fuego en la mano derecha, “pegada contra el estómago”.
Además, expuso que su hijo Agustín, quien conducía el vehículo, volteó por el lado derecho para decirle al sujeto que tomara el dinero y enseguida escuchó el primer disparo dentro del vehículo. ← El fiscal 306 delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá elaboró el examen del cuerpo en la escena, el acta de levantamiento y la inspección del cadáver de Agustín Torca Gil el 28 de septiembre de 2002[29].
Plasmó que el cuerpo presentaba un impacto de arma de fuego en la región frontal izquierda de la cabeza en las tres diligencias. ← Una médica adscrita al Instituto Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses practicó la necropsia a Agustín Turca Gil el 28 de septiembre de 2002[30]. Concluyó que el mecanismo de muerte fue un proyectil de arma de fuego en la cabeza.
Las características del orificio de entrada indicaban un disparo a corta distancia, entre 20 y 40 cm, pues halló un “tatuaje generalizado dispuesto de manera simétrica en todo el rostro con una dispersión de 14,5 cm tomada desde la región malar izquierda hasta la derecha”. También indicó que la trayectoria de la bala fue “antero posterior, supero inferior, izquierda derecha”. ← Un profesional universitario del Área de Balística y Explosivos del CTI de Tunja efectuó un dictamen balístico a la pistola Browning hallada junto al cadáver de José Ignacio Orjuela el 20 de noviembre de 2002[31].
Determinó que el arma estaba en óptimas condiciones y los mecanismos de disparo eran aptos para percusión. ← Un investigador judicial del Área de Balística y Explosivos del CTI de Bogotá efectuó un cotejo balístico el 4 de diciembre de 2002[32]. La finalidad del dictamen era comprobar la uniprocedencia de la pistola Browning encontrada a José Ignacio Orjuela con: a) un fragmento de proyectil recuperado del cráneo de Agustín Turca Gil; b) unos fragmentos y proyectiles hallados dentro del vehículo conducido por aquel el día del operativo y c) unas vainillas 9 mm recuperadas de la escena del hecho.
Concluyó que los proyectiles y fragmentos, incluido el recuperado del cráneo del occiso, no correspondían a los patrones de la pistola Browning, porque no presentaban identidad en sus microrayados. Aun así, anotó que provinieron de “un arma de fuego, tipo pistola, calibre 9 mm, cuyo cañón tiene en su ánima seis estrías y seis macizos con rotación derecha, de las marcas LUGER, WALTHER, BROWNING, RUGER, entre otras”.
Asimismo, indicó que las vainillas sí correspondían a la pistola Browning sin identificación. Sin embargo, aclaró el dictamen el 29 de julio de 2003[33]. Reveló lo siguiente: Como se anotó en el dictamen de diciembre 4/2002 […] el proyectil encontrado por Medicina Legal en necropsia de TURCA GIL AGUSTÍN, corresponde a un fragmento de núcleo de proyectil encamisado, compatible con calibre 9 mm, El cual por tratarse de un núcleo no cuenta con estrías, macizos ni microrayados, que son las características mínimas exigidas para que un proyectil pueda ser sometido a estudios comparativos con el arma incriminada marca BROWNING, calibre 9 mm, serial borrado y por lo tanto no es posible establecer si fue o no disparado por dicha arma.
Por lo anteriormente expuesto, el precitado núcleo de proyectil encamisado no es apto para cotejos. Cabe anotar, que el proyectil encamisado está compuesto por un núcleo interno en plomo y una camiseta o chaqueta externa que lo recubre, generalmente constituida por material de latón, en esta camiseta es donde quedan impresas las estrías y macizos, dicha camiseta no fue recuperada en necropsia, solamente reportan el hallazgo del núcleo.
Respecto a los hechos de la demanda, la Sala observa que las pruebas relacionadas evidenciaron que Agustín Turca Castiblanco fue víctima de una extorsión, consistente en que unas personas que se identificaron como integrantes de las Autodefensas le exigieron $50.000.000 a cambio de no lastimar a su familia. La víctima denunció el hecho ante las autoridades y el DAS organizó un operativo para capturar a los extorsionistas.
El DAS preparó un paquete que contenía algunos billetes, pues el señor Turca Castiblanco les entregó $200.000 en efectivo, y papel, con el propósito de que la víctima lo entregara a los extorsionistas. Al mismo tiempo, la entidad desplegó un operativo para capturar a los delincuentes. El día de la entrega del dinero, esto es, el 27 de septiembre de 2002, Agustín Turca Gil, hijo de la víctima, se sumó voluntariamente a la misión. Finalmente, durante el operativo, Agustín Turca Gil murió a causa de un disparo en la cabeza que, al parecer, le propinó uno de los extorsionistas, quien enseguida intercambió disparos con los agentes del DAS y también murió. 4.2.
De la sentencia recurrida La Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Boyacá manifestó que se probó el daño, entendido como la muerte de Agustín Turca Gil, durante un operativo diseñado para capturar a los sujetos que extorsionaban a su padre. Precisó que el daño era imputable a la demandada bajo el régimen objetivo de riesgo excepcional, ya que envolvió la participación de un particular en un operativo desplegado por agentes del DAS.
Indicó que las pruebas recaudadas evidenciaron que se presentó un cruce de disparos durante el operativo, en el que participaron el interfecto y su padre. Agustín Turca Gil resultó herido y murió horas después. Respecto al hecho de un tercero alegado por la demandada, acotó que una prueba de balística determinó que el proyectil que impactó a la víctima no provino del arma que portaba el extorsionista.
Además, no se examinaron las armas usadas por los agentes del DAS en la misión. De todas formas, se concluyó que la demandada expuso a Agustín Turca Gil a un peligro, al incluirlo en el operativo y el intercambio de disparos con los presuntos delincuentes era previsible. Por tal motivo, consideró no probada la causa extraña. Por último, condenó al DAS a pagar cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) a los padres del occiso y cincuenta (50) SMLMV a sus hermanos. 4.3.
El recurso de apelación La demandada[34] pretende que se revoque el fallo de primera instancia y se nieguen las pretensiones de la demanda. Aseveró que el DAS no colocó a la víctima en una situación de peligro, sino que fueron los miembros de las Autodefensas, que extorsionaron a la familia Turca Gil, quienes pusieron los en riesgo y este se concretó cuando pactaron la entrega del paquete.
Así pues, el régimen de imputación aplicado por el Tribunal no era el adecuado al caso. La entidad alegó que el operativo obedeció a la necesidad de capturar a los delincuentes y las víctimas del delito eran las únicas personas posibilitadas para entregar el dinero. Por lo demás, los delincuentes, no solo extorsionaron al occiso, sino que lo amenazaron de muerte y cumplieron su cometido.
En lo relativo a la actuación de la entidad, mencionó que no hubo yerros en la planeación y desarrollo de la misión, pues la muerte del prenombrado fue la materialización de la amenaza proferida por el extorsionista. Tampoco se demostró que algún agente del DAS causara la muerte de Agustín Turca Gil, por lo que el nexo causal entre el actuar de la demandada y el daño no existió. Finalmente, expresó que la participación de la víctima en el operativo no incrementó el riesgo al que ya estaba expuesta por el hecho de un tercero, quien cumpliría su amenaza de muerte durante el operativo o después. 4.4.
Problema jurídico por resolver conforme al recurso ¿La privación de la vida de Agustín Turca Gil durante un operativo ideado por el DAS para capturar a unos sujetos que extorsionaban a su padre es un daño antijurídico imputable a la entidad o se configuró el hecho de un tercero como eximente de responsabilidad? 4.4.1. Del daño antijurídico El daño invocado por la parte actora, consistente en la muerte de Agustín Turca Gil, se encuentra demostrado con la copia hábil de su registro civil de defunción, las actas de levantamiento e inspección de su cadáver y el protocolo de necropsia.
Estos documentos evidenciaron que aquel recibió un proyectil de arma de fuego en la cabeza que segó su vida el 27 de septiembre de 2002, durante un operativo antiextorsión llevado a cabo por el DAS. Constatada, así, la existencia del daño en el plano material[35], se impone analizar si este fue antijurídico en términos de lo prescrito por el artículo 90 constitucional y por el artículo 65 de la Ley 270 de 1996.
Para que el daño adquiera una dimensión jurídicamente relevante (se predique su antijuridicidad) es menester que el menoscabo: i) recaiga sobre un derecho subjetivo o sobre un interés tutelado por el derecho; ii) no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional que justifique o legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado y iii) no haya sido causado o determinado por el hecho de la propia víctima[36]-[37].
En el caso sub lite, ha quedado probado el primer presupuesto, en cuanto se acreditó el padecimiento de una lesión definitiva del derecho a la vida[38] de Agustín Turca Gil. Asimismo, se presentó una afectación de los intereses jurídicamente tutelados de los demandantes, pues la muerte de su familiar tuvo una dimensión más amplia y pluriofensiva, al incidir directamente en los bienes jurídicos de aquellos[39].
De la misma manera, el deceso se materializó durante un operativo ejecutado por la Seccional Boyacá del DAS, en el que se lesionó injustificadamente el derecho en mención. Lo anterior, por cuanto la entidad expuso la vida de la víctima al permitir su participación en una misión peligrosa, cuya ejecución le correspondía, pues la Fiscalía Sexta de Tunja libró misión de trabajo al jefe de la Unidad Investigativa del DAS, el 25 de septiembre de 2002, para que adelantara las diligencias tendientes a identificar e individualizar a los autores de la extorsión padecida por Agustín Turca Castiblanco.
Por último, no puede señalarse que la conducta de la víctima fuera la causa determinante y exclusiva del daño. No obstante Agustín Turca Gil participó voluntariamente en el operativo, la jurisprudencia de la Corporación ha establecido que la utilización de civiles como colabores ocasionales es necesaria y efectiva en determinadas misiones oficiales, pero la prestación de ese servicio al Estado coloca a los auxiliadores en una circunstancia extraordinaria que, de culminar en un menoscabo para esa persona y sus familiares, no están obligados a soportar[40].
De la misma manera, el hecho de que la víctima conozca y acepte de antemano el riesgo que su colaboración ocasional conlleva, no exime de responsabilidad a la Administración, pues esta solicitó y autorizó su participación y la expuso a un peligro. Es así que la jurisprudencia ha establecido[41] que la intención del colaborador, referente a asistir a las autoridades en una misión oficial, no puede ser juzgada como una culpa exclusiva de la víctima.
Por el contrario, el daño padecido por su participación voluntaria y consentida por la administración en una actividad que generó un riesgo anormal a ese particular debe ser indemnizado integralmente. Sobre esta base, la Sala considera que no puede considerarse que la conducta de la víctima causó o influyó en el daño padecido, pues su participación voluntaria en el operativo compromete la responsabilidad del Estado, como se explicará a continuación. 4.4.2.
De la imputación La Sección Tercera[42] destacó que en vista de que la Constitución Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual, “sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar”, la jurisprudencia no podía establecer un único título de imputación a aplicar a eventos que fácticamente semejantes.
En casos como el que ocupa la atención de la Sala, la jurisprudencia ha establecido que cuando las autoridades requieren la colaboración ocasional de civiles para llevar a cabo un operativo y se produce un daño antijurídico, el título de imputación procedente es el objetivo por riesgo excepcional[43], veamos: Para la Sala no cabe duda que la utilización de civiles como colaboradores ocasionales puede resultar necesaria y efectiva para el desarrollo de una misión oficial, sin embargo, los perjuicios que se llegaren a causar al particular que voluntariamente asiste a los miembros de la Fuerza Pública deben ser resarcidos por la Administración, pues la aceptación de dicha colaboración y la participación de esos civiles generó una circunstancia extraordinaria para quienes con buenas intenciones ayudaron al desarrollo de un servicio a cargo del Estado.
En efecto, cuando la Administración saca provecho y se beneficia de la colaboración ocasional de un particular y lo expone a un riesgo que finalmente le causa un perjuicio a él, a sus familiares y a terceros, se compromete la responsabilidad de la entidad pública, aunque la misma no se derive de una falla del servicio. […] Reconoce la Sala que dicha colaboración casual, voluntaria y sin vínculo laboral o contractual a favor del Estado puede presentarse y que la misma no necesariamente constituye una falta; más aún, en muchos casos esa colaboración puede resultar necesaria para el cumplimiento de un servicio público, por lo cual los daños que se deriven de la misma por la exposición de los particulares a un riesgo anormal debe ser indemnizada por la Administración. La jurisprudencia francesa ha aceptado la responsabilidad de la Administración cuando se causa un daño a un colaborador ocasional del servicio público, tanto para quienes han sido requeridos obligatoriamente por ella como para quienes voluntariamente han aceptado la solicitud, reconociendo una imputación sin falta que se configura a partir del momento en el cual el daño se produjo para los particulares que de manera benévola y espontánea intervinieron en el desarrollo de un operativo oficial, especialmente, dice la jurisprudencia, cuando se trata de actividades de socorro[44].
Para configurar esta clase de responsabilidad, la jurisprudencia en comento ha establecido como requisitos: i) que la colaboración ocasional se hubiera producido por solicitud de la Administración o en forma espontánea en caso de urgente necesidad; ii) que el colaborador sufra algún daño. La Sala, por su parte, ha admitido este tipo de responsabilidad cuando un particular debe prestar a la Administración un servicio que le genera un riesgo y que finalmente le causa un daño. En efecto, en sentencia del 5 de febrero de 1998, expediente 12.043, se expusieron las siguientes consideraciones: De lo hasta aquí expuesto para la Sala no cabe duda sobre las reales circunstancias de ejecución del servicio de transporte, que si bien contratado formalmente por terceras personas e independientemente de si era por colaboración espontánea de ECOPETROL o por “préstamo de vehículos” en “compensación” a los servicios prestados, lo cierto es que, la realidad de las pruebas analizadas muestra con claridad meridiana que los vehículos eran puestos a disposición del Ejército Nacional y bajo sus órdenes, por lo cual no resulta de recibo en manera alguna el argumento esbozado por la entidad demandada de pretender exonerarse de responsabilidad invocando ausencia de vínculos legales o contractuales para con las víctimas, pues como queda visto, en la práctica, era el ejército quien impartía las órdenes para el transporte de los víveres, quien las impartió en el caso concreto y además, aparece probado que esa entidad era la beneficiaria de los servicios de transporte contratados por ECOPETROL.
Así las cosas, habiéndose presentado el ataque de las fuerzas subversivas en la persona de un particular, que desempeñaba una misión oficial por órdenes del ejército al margen de la vinculación legal o contractual que pudiera tener para con el ejército o para con terceras personas, la responsabilidad patrimonial por los daños ocurridos a los demandantes encuentra pleno fundamento en dicha circunstancia. En efecto, no debe olvidarse que en el caso concreto el mismo ente demandado reconoce expresa e inequívocamente que el transporte de víveres con destino al destacamento militar se realizaba a instancias de particulares precisamente como una estrategia militar tendiente a evitar que el enemigo detectara el aprovisionamiento de víveres y la presencia de la institución militar en la zona.
Dicho en otros términos, para poder realizar el cumplimiento de la misión encomendada se acudía al servicio de particulares porque el Ejército Nacional consideraba que dicho mecanismo aminoraba los riesgos de ver frustado el empeño de aprovisionar de víveres a sus tropas. Y fue precisamente en ejecución de esa estrategia, en la cual perdió la vida el joven conductor Humberto Rueda Suárez, que como lo dicen las pruebas, fue sometido a torturas y actos vejatorios de gravedad inusitada, precisamente por prestar los servicios de transporte al Ejército Nacional.
En este orden de ideas, resulta comprometida la responsabilidad del ente demandado, pues en sentir de la Sala, la institución militar, desde luego que con ese proceder y muy a sabiendas de la existencia de un orden público beligerante en la zona, sometió, con la ejecución de dicha prestación de transporte a la víctima, a un riesgo excepcional, que nadie en un Estado social de derecho, está obligado a soportar (…) máxime si se considera que, es al ejército de la república a quien compete velar por la seguridad de todos los ciudadanos y de quien se espera la protección adecuada que la Constitución ordena.
No es admisible ni tiene justificación desde ningún punto de vista el que las fuerzas regulares de la república se nieguen a prestar la protección adecuada a sus servidores o pretendan superar las circunstancias adversas que la guerra reconocida en la zona planteaban al ejército, con el ingenuo argumento de que los transportadores, en el caso concreto los conductores, conocían de antemano el riesgo a que se sometían por la colaboración a la institución militar… Se podrá sostener incluso que razones de conveniencia y de seguridad militar hacían aconsejable la utilización de servicios particulares para el transporte de los víveres y que dicho proceder en manera alguna puede calificarse de irregular dadas las condiciones de guerra de la zona, más sin embargo, lo que no puede aceptarse, es que el costo de dicha maniobra militar, lo tengan que asumir los particulares, que a la sazón oficiaban de colaboradores del Ejército Nacional…” (Negrillas del original).
Sobre esta base, la Sala recuerda que para que se configure la responsabilidad de la demandada en este asunto, la parte actora debía probar que la entidad solicitó la colaboración ocasional de la víctima o que esta la prestó de forma voluntaria ante la necesidad de su participación y que esta sufrió un daño durante el operativo. Huelga decir que el daño sucedió con ocasión de una actividad peligrosa desplegada por el extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), en ejercicio de sus funciones de policía judicial[45].
La labor consistió en la ideación y ejecución de un operativo tendiente a capturar a una banda de extorsionistas que exigió una suma de dinero a Agustín Turca Castiblanco. Los delincuentes advirtieron a la víctima que no informara a las autoridades lo que sucedía y que entregara personalmente una gruesa suma de dinero en un sitio ubicado en el municipio de Chiquinquirá el 27 de agosto de 2002.
De la denuncia presentada por Turca Castiblanco y el informe del 27 de septiembre de 2002, se desprende que este puso en conocimiento de las autoridades el delito del que era víctima. Asimismo, entregó al DAS $200.000 en efectivo para que la entidad elaborara un paquete, que incluía dicha suma y unos papeles, que este debía entregar en el lugar y día acordados.
A la cita también acudirían, de forma encubierta, varios agentes que capturarían a los delincuentes. Este contexto muestra que la colaboración de la víctima era necesaria para aprehender a los extorsionistas, ya que era la única persona facultada para entregar el dinero. Así pues, la entidad solicitó la ayuda del señor Turca Castiblanco, quien declaró en el proceso penal que era consciente del peligro que corría durante el operativo, es decir, que colaboró voluntariamente.
Del mismo modo, aquel manifestó que solicitó a su hijo que lo acompañara a entregar el paquete. Por ende, se cumple el primer presupuesto señalado por la jurisprudencia para decretar responsabilidad, que es la solicitud de asistencia del particular en la misión oficial y lo imperioso de su participación. Igualmente, se demostró que Agustín Turca Gil murió en el desarrollo del operativo, cuando el extorsionista aseveró a padre e hijo que habían avisado a las autoridades de lo que sucedía. Aunque se desconoce el origen o causa de dicha afirmación, el señor Turca Castiblanco aseveró en el proceso penal que momentos antes del disparo el sujeto clamó algo relativo a que las víctimas avisaron a las autoridades.
Además, el agente que elaboró el informe el 30 de septiembre de 2002 plasmó que una de las víctimas llevaba un micrófono y se escuchó cuando el delincuente comentó la presencia de las autoridades en el sitio momentos antes del disparo. A propósito del micrófono, Turca Castiblanco precisó que su hijo lo portaba. En síntesis, la administración expuso a padre e hijo a un riesgo anormal que se concretó con la muerte de Agustín Turca Gil, al solicitar y aceptar la colaboración voluntaria de estos en la misión referida.
Este hecho corrobora la acreditación del segundo presupuesto descrito y compromete la responsabilidad de la Administración. En lo que respecta al hecho de un tercero alegado por la entidad demandada, la Sala pone de presente que, contrario a lo expuesto por el a quo, las pruebas practicadas sugieren que Agustín Turca Gil no murió en un intercambio de disparos entre los agentes del DAS y José Ignacio Orjuela González, sino que este último lo asesinó. El también occiso Orjuela González acudió a la cita que los extorsionistas acordaron con Agustín Turca Castiblanco para la entrega del dinero, se presentó ante padre e hijo como “el de la plata”, ingresó al vehículo e intentó conducir a Turca Gil, el conductor, hacia un sitio desconocido.
Agustín Turca Castiblanco, quien iba en el lugar del pasajero, declaró en el proceso penal que el sujeto portaba un arma de fuego en la mano derecha, se ubicó en el situado asiento detrás del conductor y apuntó a su hijo en la cabeza para forzarlo a iniciar la marcha. En ese instante, él [declarante] le solicitó que tomara el dinero, su hijo volteó la cabeza por el lado derecho para decirle lo mismo, pero el individuo no la recibió. Por el contrario, exclamó algo relativo a que las víctimas avisaron a las autoridades y enseguida escuchó un disparo al interior del vehículo.
El testigo también indicó que luego de ese primer disparo inició un tiroteo, pero no observó ninguno de los dos episodios, sino que escuchó las descargas. Por su parte, el protocolo de necropsia determinó las características del orificio de entrada mostraban un impacto a corta distancia, entre 20 y 40 cm. También se halló tatuaje generalizado en el rostro y se estableció que la trayectoria de la bala era de adelante hacia atrás y de izquierda a derecha.
Este análisis coincide con la versión de Turca Castiblanco, relativa a que escuchó el disparo cuando su hijo volteó a la derecha para decirle al extorsionista, quien portaba el arma de fuego en la mano derecha, que tomara el dinero. Del mismo modo, es coincidente con la cercanía de este último respecto a la víctima, pues estaba detrás de Turca Gil dentro del rodante y el tatuaje en un cadáver es indicativo de que el disparo se hizo a menos de un metro de distancia, pues “la distancia intermedia va de veinte (20) centímetros a un (1) metro, y ostenta como característica fundamental el tatuaje.
Este son las partículas de pólvora incrustadas en la dermis de la piel, y se observan como puntos rojizos[46]”. Este hallazgo, además, descarta que el disparo proviniera de un agente del DAS. Aunque se desconocen los pormenores del enfrentamiento armado, lo cierto es que ninguno de los agentes estaba dentro del rodante y a tan corta distancia del occiso.
Es más, el DAS señaló en el informe del 27 de septiembre de 2002 que aquellos percutieron sus armas después de escuchar un disparo dentro del vehículo en el que estaban el delincuente y las víctimas y ver que éste se detuvo. Asimismo, el CTI halló un arma de fuego marca Browning, calibre 9 mm, sin número de identificación en la inspección al cadáver de Orjuela González.
La pistola estaba dentro del vehículo y al lado del cuerpo. También encontraron unos cartuchos. Frente al arma de fuego, el CTI determinó en un dictamen balístico que estaba en óptimas condiciones y era apta para disparar. Por último, el cotejo balístico inicial, realizado por el CTI, entre la pistola Browning y el fragmento de proyectil rescatado del cráneo de Turca Gil concluyó que no había concordancia entre los microrayados del arma y el proyectil.
Sin embargo, el investigador aclaró posteriormente que no se trataba de que no fueran afines, sino que no era posible efectuar un estudio comparativo, porque el núcleo recuperado no era apto para cotejo, porque no contaba con estrías, macizos ni microrayados. Con todo, estableció que el proyectil provino de un arma de fuego calibre 9 mm. En resumen, el calibre del proyectil que impactó a la víctima coincide con el arma de fuego que portaba Orjuela González, él era la única persona armada que estaba a corta distancia del occiso al interior del vehículo, Agustín Turca Castiblanco presenció cuando aquel apuntó a su hijo en la cabeza y escuchó un disparo cuando el aquel volteó a solicitarle al extorsionista que tomara el dinero y el vehículo detuvo la marcha instantes después de la detonación. Lo expuesto denota que necesariamente el proyectil que impactó la humanidad de Turca Gil provino del arma que portaba José Orjuela, quien, antes de disparar, manifestó a padre e hijo que alertaron a las autoridades de la extorsión. La Sala recuerda que, en principio, los daños ocasionados por agentes no estatales no comprometen la responsabilidad patrimonial del Estado, puesto que no le son imputables desde el punto de vista fáctico.
Aun así, esto no significa que en todos los casos se configura una causa extraña por el hecho de un tercero, toda vez que dicho daño puede devenir imputable a esta última si su comportamiento fue relevante y determinante en su desencadenamiento. La demandada señaló que los extorsionistas (no la entidad( colocaron en riesgo a la víctima y la muerte de Turca Gil fue la materialización de la amenaza de muerte que recibió por parte del delincuente (sin identificar, puesto que participaron cinco personas en el ilícito).
Sin embargo, al punto se debe aclarar que la extorsión iba dirigida a Agustín Turca Castiblanco y no a su hijo, quien acudió al sitio de entrega del dinero a petición de su padre, por lo que la afirmación relativa a que el extorsionista asesinó a aquel y materializó una amenaza no se acompasa con lo probado en el proceso. De este modo, las consideraciones relativas a que si no era en ese momento, el delincuente asesinaría a Turca Gil en otra ocasión, obedecen a especulaciones sin sustento probatorio.
Como segundo aspecto, el hecho de un tercero como eximente de responsabilidad supone para su estructuración que la acción u omisión del tercero sea ajena a la entidad (su actuación no esté vinculada de ninguna forma al servicio a cargo de la esta), constituya la causa exclusiva y determinante del daño y se trate de un hecho imprevisible e irresistible para la demandada.
Esto implica que la entidad no haya tenido la posibilidad de evitarlo mediante el ejercicio de sus facultades y deberes[47]. En relación con la causa del daño, observa esta Colegiatura que, conforme a la jurisprudencia contencioso-administrativa, la relación fáctica entre un hecho dañoso y un daño ha sido determinada con fundamento en el criterio de causalidad adecuada, de conformidad con el cual, se configura el nexo cuando la acción es aquella que normalmente lo produce[48]-[49].
En asuntos en los que, como el presente, la normalidad de la relación se determina con base en una prueba científica, debe diferenciarse el carácter “necesario”, “suficiente” o “necesario y suficiente” de las condiciones antecedentes[50]. Con ello se admiten condiciones que, al presentarse, dan lugar al fenómeno consecuente con toda seguridad y que, al ausentarse, hacen que éste sea imposible.
Esto, en cualquier caso, abarca el conjunto de fenómenos antecedentes, esto es, el “contexto causal”. En este orden de ideas, se entiende que un fenómeno es “una condición necesaria por sí sol[a], pero se transforma en una condición necesaria y suficiente en conjunción con los otros fenómenos”[51]. Esto ha dado lugar a que en la actualidad se entienda que “las leyes científicas […] son en la mayoría de los casos de naturaleza probabilística”[52], esto es, como “hipótesis explicativas de naturaleza probabilística”[53] o, en otras palabras, como “la probabilidad de que ocurra H2 si ocurre H1”[54].
El nexo causal tiene así un carácter plural, no unívoco. Sin embargo, para determinar la existencia de una relación causal, no basta con comprobar una correlación probabilística entre dos sucesos o conjuntos de sucesos. Así, por ejemplo (como se ha explicado en la doctrina( la proposición “siempre que en el noticiario de la tarde se anuncia lluvia, entonces llueve al día siguiente” puede ser correcta, pero “la predicción del tiempo no es la causa de la lluvia”[55].
La comprobación de la existencia de una sucesión temporal coincidente de sucesos puede proporcionarnos unos “sólidos indicios de que rige una ley causal dentro de la cual es subsumible el caso”. Pero esto no es igual al “conocimiento exacto del curso causal”. Para ello, hace falta una teoría que explique la coincidencia de tales datos estadísticos o, al menos, una hipótesis, a la que no se debe renunciar en un procedimiento judicial, ya que “[s]ólo una teoría semejante puede ser directamente comprobada, atacada o refutada examinando su compatibilidad con otras leyes causales generalmente reconocidas”.
En este orden de ideas, la conexión estadística no basta para acreditar la causalidad, siendo además necesaria una “explicación causal”, así ésta no alcance todos los pasos y detalles del nexo causal[56]. A juicio de la Sala, y contrario a lo expuesto por el apelante en el recurso, si bien se acreditó que uno de los extorsionistas asesinó a Agustín Turca Gil, esa circunstancia no es la causa adecuada del daño. El menoscabo se produjo porque la administración aceptó la participación del interfecto en la ejecución de un operativo que estaba a su cargo, en el que era previsible una reacción violenta de los delincuentes que colocara en peligro su vida.
Cabe resaltar que padre e hijo estaban solos en el vehículo mientras entregaban el paquete y en estos eventos es imaginable que el facineroso porte un arma de fuego con la finalidad de amedrentar a las víctimas. Encima, siempre cabe la posibilidad de que se percate de la presencia de las autoridades y reaccione como lo hizo en este caso. De tal manera que la conducta del tercero, por no ser exclusiva y determinante en la producción del daño y, por el contrario, era previsible para la demandada, no tiene la virtud de romper el nexo de causalidad y excluir la responsabilidad del DAS en los hechos.
Por lo tanto, la Sala confirmará el fallo de primera instancia que declaró la responsabilidad de la administración en la muerte de Agustín Turca Gil. Finalmente, aunque la demandada planteó en el recurso que no hubo yerros en el operativo, la Sala aclara que no hay lugar a analizar las fallas que pudieron presentarse en la planeación y ejecución de la misión oficial.
Ello, por cuanto la causa petendi de la demanda planteó la responsabilidad administrativa por la participación de una persona no vinculada con el DAS en un operativo oficial, pero los actores no alegaron fallas en su desarrollo[57]. Actuar de distinta forma implicaría modificar los hechos relacionados en la demanda. 4.5. Liquidación de perjuicios 1.
Perjuicios morales La Sección Tercera de esta Corporación precisó en sentencia de unificación[58] que la reparación del perjuicio moral derivado de la muerte se determina en salarios mínimos mensuales vigentes (SMLMV) a partir de cinco niveles que se configuran según la cercanía afectiva entre la víctima directa del daño o causante y quienes acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas, así: | | |REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DE MUERTE | | |NIVEL 1 |NIVEL 2 |NIVEL 3 |NIVEL 4 |NIVEL 5 | |Regla |Relación|Relación |Relación |Relación|Relación | |general |afectiva|afectiva del|afectiva del|afectiva|afectiva no | |en el |conyugal|2° de |3er de |del 4° |familiar | |caso de |y |consanguinid|consanguinid|de |(terceros | |muerte |paterno |ad o civil |ad o civil |consangu|damnificados) | | |– filial| | |inidad o| | | | | | |civil. | | |Porcenta|100% |50% |35% |25% |15% | |je | | | | | | |Equivale|100 |50 |35 |25 |15 | |ncia en | | | | | | |salarios| | | | | | |mínimos | | | | | | Para los niveles 1º y 2º, se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros, para los niveles 3º y 4º se debe acreditar, además, la prueba de la relación afectiva y para el nivel 5º únicamente debe probarse la relación afectiva.
Pues bien, el a quo ordenó el pago de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) a los padres del occiso y cincuenta (50) SMLMV a sus hermanos. La Sala confirmará esta condena, al constatar que los demandantes acreditaron su parentesco con la víctima directa[59] y el rubro decretado se compagina con la jurisprudencia actual de la Corporación. 6.
Costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. En mérito de lo expuesto, la Subsección “C” de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: RECONOCER a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado como sucesor procesal del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS).
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Boyacá el catorce (14) de diciembre de dos mil once (2011).
TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Salvo voto NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ----------------------- [1] Folios 70-80. C.1. [2] Folios 88-89. C.1. [3] Folio 95. C.1. [4] Folios 98-108. C.1 [5] Folios 213-222 y 224. C.1. [6] Folios 227-255. C. Ppal. [7] Folios 263-269.
C.Ppal. [8] Folio 294. C. Ppal. [9] Folio 300. C. Ppal. [10] Folios 303-307. C Ppal. [11] La pretensión mayor al momento de la presentación de la demanda correspondió a $1’432.000.000 (folio 77 del C.1), monto superior a los 500 SMLMV exigidos por el Código Contencioso Administrativo y la Ley 446 de 1998 en el año 2004, esto es, $179.000.000, para que un proceso tuviera vocación de doble instancia. [12] Registro civil de defunción a folio 69.
C.1. [13] Folios 62-68. C.1. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –en pleno-, auto del 22 de octubre de 2015, rad. 42.523 y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, autos del 26 de mayo de 2016, rad. 42.478; 16 de junio de 2016, rad. 47.142; 29 de julio de 2016, rad. 42.556 y 24 de julio de 2017, rad. 39.252, entre otros. [15] Folios 125-127.
C.1. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de febrero de 1992, rad. 6514, sentencia del 30 de mayo de 2002, rad. 13.476 y sentencia de 5 de junio de 2008, rad. 16.174 [17]“Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella”. [18] Folios 5-7.
C.4. [19] Folio 9. C.4. [20] Folio 11. C.4. [21] Folio 13. C.4. [22] Folio 14 C.4. [23] Respecto a los procesados por los hechos que originaron este trámite, la Fiscalía Sexta de Tunja abrió la instrucción y vinculó mediante indagatoria a Nancy Buitrago Espitia, Jorge Alberto Valbuena Cárdenas, Ilvar Orlando González González y José Euclides Rivera González por los delitos de extorsión y homicidio simple el 27 de septiembre de 2002 (folios 41-43 del C.4).
Los cuatro procesados rindieron sus respectivas indagatorias (folios 47-50, 53-57, 65-67 y 68-70 del C.4), el instructor les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva el 3 de octubre de 2002 (folios 119-130 del C.4), acusó a Jorge Alberto Valbuena Cárdenas por los delitos de tentativa de extorsión, homicidio simple y porte ilegal de armas de fuego, a Nancy Buitrago Espitia y José Euclides Rivera González por los punibles de concierto para delinquir agravado y homicidio simple y a Ilvar Orlando González por el delito de homicidio simple el 24 de enero de 2003 (folios 156-188 del C.6).
Finalmente, el Juzgado Único Especializado de Tunja condenó a los prenombrados por los delitos referidos el 28 de marzo de 2006 (folios 804-865 del cuaderno de anexos 2). [24] Folios 19-28. C.4. [25] Folios 93-94. C.4. [26] Folios 96-99. C.4. [27] Folios 152-157. C.4. [28] Folios 20-23. C.4. [29] Folios 253-257. C.4. [30] Folios 352-360. C.4. [31] Folios 49-52.
C.6. [32] Folios 103-112. C.6. [33] Folios 634-635. Cuaderno de anexos 2. [34] Folios 263-269. C.Ppal. [35] El elemento físico o material, consiste en la destrucción o el deterioro que las fuerzas de la naturaleza, actuadas por el hombre, provocan en un objeto apto para satisfacer una necesidad, tal y como ocurre cuando se lesiona, por ejemplo, la relación del hombre con objetos físicos aptos para satisfacer sus necesidades, cuando se lesionan relaciones que el hombre ha trabado con otros hombres y que le son aptas para satisfacer sus necesidades, cuando se lesiona la propia corporeidad o la existencia misma del hombre.
En todos, y en cualquiera de estos casos, se habrá causado un daño en el plano fáctico, pero insuficiente per se, para la configuración del daño, en sentido jurídico. [36] No se desconoce que la culpa de la víctima se ha estudiado tradicional y generalmente con ocasión del juicio de causalidad, pero consideramos que una teoría de la responsabilidad fundada en la protección del patrimonio de la víctima permite y hace aconsejable entender que el daño determinado por la conducta de la víctima no puede ser contrario a derecho.
Al punto advierte la doctrina: “…si el perjuicio se imputase al propio titular, o a una causa externa e irresistible, no se daría la nota esencial de la antijuridicidad; si fuere el propio titular, porque no es concebible que nadie pueda hacerse agravio jurídico a sí mismo, y si se trata de fuerza mayor, porque faltando un sujeto no puede trabarse la relación de antijuridicidad” (García, Ibidem, Pg. 179).
De Cupis, por su lado, dice: “el perjuicio que se sufre por causa de uno mismo, se considera daño, en la acepción usual de la palabra; pero fácilmente se descubre que tal perjuicio no tiene valor de daño (entiéndase, por supuesto, en sentido jurídico)” (Ob Cit. Pg. 84). [37] A estos supuestos se debe agregar, para que se configure el perjuicio, que la lesión tenga consecuencias ciertas en el patrimonio económico o moral de la víctima. [38] Tutelado constitucional y convencionalmente en el artículo 11 de la Constitución Política, 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 6.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. [39]Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –en pleno-, sentencias del 28 de agosto de 2014, rads. 31.172 y 26.251. [40] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de junio de 2013, rad. 16.413. [41] Ibídem. [42] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –en pleno-, sentencia del 19 de abril de 2012, rad. 21.515. [43] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 13 de junio de 2013, rad. 16.413, reiterada en la sentencia del 12 de octubre de 2017, rad. 34.212. [44] Original de la cita: Tomado del libro “La responsabilidad extracontractual de la Administración Pública”, antes citado: C.E., Sect., marzo 5 de 1943, Chaval, Rec.
P. 62 y C.E., Ass. 30 de noviembre de 1945, Faure, Rec. CE, p. 245. [45] El l numeral 3º del artículo 312 de la Ley 600 de 2000 señalaba que el Departamento Administrativo de Seguridad ejercía funciones permanentes de policía judicial. [46] ANGULO GONZÁLEZ, Rubén Darío. Medicina Forense y Criminalística, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, 2002, p. 88. [47] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, exp. 24.972, reiterada en sentencia del 11 de febrero de 2009, exp. 17.145, entre muchas otras.
Sección Tercera, sentencia de 13 de febrero de 2013, expediente 18.148. [48] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 1º de octubre de 2018, exp. 46787. [49] “El elemento de responsabilidad “nexo causal” se entiende como la relación necesaria y eficiente entre la conducta imputada y probada o presumida, según el caso, con el daño demostrado o presumido.
La jurisprudencia y la doctrina indican que para poder atribuir un resultado a una persona como producto de su acción o de su omisión, es indispensable definir si aquel aparece ligado a ésta por una relación de causa a efecto, no simplemente desde el punto de vista fáctico sino del jurídico. Sobre el nexo de causalidad se han expuesto dos teorías: la equivalencia de las condiciones que señala que todas las causas que contribuyen en la producción de un daño se consideran jurídicamente causantes del mismo, teoría que fue desplazada por la de causalidad adecuada, en la cual el daño se tiene causado por el hecho o fenómeno que normalmente ha debido producirlo.
Dicho de otro modo la primera teoría refiere a que todas las situaciones que anteceden a un resultado tienen la misma incidencia en su producción y, en consecuencia, todas son jurídicamente relevantes, pues “partiendo de un concepto de causalidad natural, todas las condiciones del resultado tienen idéntica y equivalente calidad causal”. Y sobre la teoría de la causalidad adecuada la acción o la omisión que causa un resultado es aquella que normalmente lo produce.
De estas teorías en materia de responsabilidad extracontractual se aplica la de causalidad adecuada, porque surge como un correctivo de la teoría de la equivalencia de las condiciones, para evitar la extensión de la cadena causal hasta el infinito”. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. Sentencias del 11 de febrero de 2009, exp.17145 y del 20 de mayo del mismo año, exp.17405, reiteradas en las sentencia del 28 de julio de 2011, exp.21725, y del 24 de febrero de 2016, exp. 34796. [50] “Supongamos dos fenómenos p y q. Podemos decir que p es causa/condición necesaria de q cuando su presencia hace posible que q ocurra (aunque no hace que necesariamente ocurra, porque falta algún factor adicional) y su ausencia hace que q sea imposible.
Podemos decir que p es causa/condición suficiente de q cuando su presencia hace que q suceda con toda seguridad, pero su ausencia no hace imposible que q ocurra, porque éste puede tener una causa distinta. Por último, podemos decir que p es causa/condición necesaria y suficiente de q cuando su presencia hace que q tenga lugar, con toda seguridad (al igual que las condiciones suficientes) y su ausencia hace que q sea imposible (al igual que las condiciones necesarias)”.
GONZÁLEZ LAGIER, Daniel, Questio Facti: Ensayos sobre la Prueba, Causalidad y Acción, Temis-Palestra, Lima-Bogotá, 2005, p. 136. [51] Ídem, p. 137. [52] GASCÓN ABELLÁN, Marina, “Prueba Científica: Mitos y Paradigmas”, Anales de la Cátedra Francisco Suárez, núm. 44, 2010, p. 90. [53] FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón: Teoría del Garantismo Penal, 5ª Edición, Editorial Trotta, Madrid, 2001, p. 130. [54] TARUFFO, Michele, Simplemente la Verdad: El juez y la Construcción de los Hechos, (traducción de Daniela Accatino Scagliotti), Marical Pons, Madird, 2009, p. 69. [55] PUPPE, Ingeborg, “Problemas de Imputación del Resultado en el Ámbito de la Responsabilidad Penal por el Producto”, en: Responsabilidad Penal de las Empresas y sus Órganos y Responsabilidad por el Producto, coordinado por: Santiago Mir Puig y Diego-Manuel Luzón Peña, Bosch, Barcelona, 1996, p. 223. [56] RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Teresa, “Incidencia Dogmática de la Jurisprudencia del Caso de la Colza y otros Casos en material de Productos Defectuosos”, en: Responsabilidad Penal por Defectos en Productos Destinados a los Consumidores, editado por Javier Boix Reig, Alessandro Bernardi y Raquel Campos Cristóbal, Iustel, Madrid, 2005, pp. 125-126. [57] La parte actora aclaró en la corrección de la demanda (folio 91 del C.1.) que pretendía la reparación de perjuicios basada en que Agustín Turca Gil murió en un operativo oficial. [58] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –en pleno-, sentencia del 28 de agosto de 2014, rad. 27.709. [59] Cfr. apartado de legitimación en la causa por activa.