25000-23-36-000-2017-01658-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATO- Confirma sanción / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA / CONFIGURACIÓN DE LOS ELEMENTOS OBJETIVO Y SUBJETIVO PARA LA IMPOSICIÓN DE LA SANCIÓN POR DESACATO [T]al y como lo concluyó el tribunal, no existe prueba del cumplimiento del fallo que se profirió en beneficio del incidentante, y como en dicho trámite se respetaron los derechos de defensa y de contradicción y se dio oportunidad a la entidad de demostrar que acató la decisión judicial, sin que ello ocurriera, se satisface el requisito objetivo pues el juez de tutela dio por cierta la afirmación de incumplimiento hecha por el solicitante la cual no fue desmentida por la autoridad.

Asimismo, se encuentra satisfecho el requisito subjetivo, porque es evidente la conducta negligente por parte de quien estaba obligado a cumplir la orden, comportamiento que se mantuvo en el trámite incidental y que se infiere por el hecho de que la entidad de sanidad no aportó la prueba del cumplimiento o la respuesta que pudiera llegar a justificar la imposibilidad de acatamiento.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-01658-01(AC)A Actor: JOSÉ DAVID BLANCO PORTILLA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL - DIRECCIÓN DE SANIDAD Referencia: Acción de Tutela - Incidente de Desacato.

Consulta. La Sala procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta el auto del 29 de agosto de 2019, que profirió la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el que sancionó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa equivalente a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el incumplimiento del fallo de fecha 21 de septiembre de 2017 que se emitió en el trámite de tutela que adelantó José David Blanco Portilla en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad.

ANTECEDENTES 1. Sentencia de tutela del 21 de septiembre de 2015 La Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió la solicitud de amparo constitucional que realizó José David Blanco Portilla, en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la dignidad humana, a la salud y a la vida.

En la parte resolutiva decidió[1]: “PRIMERA: Tutelar los derechos fundamentales (sic) debido proceso, (sic) dignidad humana, (sic) salud, y (sic) vida del JOSÉ DAVID BLANCO PORTILLA, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Se ordene al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, o quien haga sus veces, que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta decisión, adelante las gestiones pertinentes para que se realicen los exámenes médicos de retiro al señor José David Blanco Portilla.

TERCERO: Cumplido lo anterior se ordena al Director General de Sanidad Militar del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, o quien haga sus veces, iniciar las gestiones pertinentes para realizar la Junta Médico Laboral al señor José David Blanco Portilla, en la cual se incluirá el porcentaje actual de su disminución de la capacidad laboral, las patologías o lesiones que éste padece actualmente.

CUARTO: El servicio médico del accionante, estará a cargo de la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional, a través de la correspondientes dependencias, hasta tanto se defina su situación médico laboral.” 3. Solicitud de cumplimiento y desacato La parte actora, en escrito que presentó el 15 de agosto de 2019[2], informó al juez de tutela de primera instancia que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional incumplió la orden constitucional emitida el 21 de septiembre de 2017.

Agregó que su situación económica, personal y familiar es apremiante y extrema, que debe asumir los gastos de su subsistencia, y que es una persona con una enfermedad laboral. Con fundamento en lo anterior solicitó[3]: “1. Que se declare que la DIRECCION DE SANIDAD – EJERCITO NACIONAL en cabeza de su Gerente o Representante Legal, por las razones arriba expuestas, incurrió en desacato 2.

Que en consecuencia, so pena de las sanciones por desacatante previstas en la ley, la entidad accionada CUMPLA EFICAZMENTE EL FALLO. 3. Que la entidad debe comprometerse y obligarse de ahora en adelante a atender oportunamente (INTEGRAL, ININTERRUMPIDA E INMEDIATAMENTE) todas las obligaciones impuestas en la decisión judicial en cita, atendiendo de manera debida y eficaz SUS Peticiones amparadas en el fallo de tutela con feche 21 de septiembre de 2017, sin más demoras injustificadas o negativas lesionantes. 4.

Que el gerente o Representante Legal del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD – EJÉRCITO NACIONAL se hace acreedor a las sanciones establecidas para estos eventos en el Decreto 2591 de 1991 artículo 52, de persistir por vía pasiva u omitiva, en el desconocimiento de la integridad del fallo”. 4. Auto que abrió el incidente de desacato El magistrado sustanciador, por auto del 20 de agosto de 2019[4], dio apertura al incidente de desacato y otorgó a los accionados el término de 3 días para la presentación de los informes pertinentes respecto del cumplimiento de las órdenes del fallo objeto de desacato.

La anterior providencia fue notificada por correo electrónico[5] enviado el 20 de agosto de 2019 y la parte tutelada guardó silencio. 5. Providencia objeto de desacato del 15 de marzo de 2019 La Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió sancionar por desacato de la sentencia de tutela que profirió el 21 de septiembre de 2017, al Director de Sanidad del Ejército Nacional o quien haga sus veces, con multa equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Esta decisión sancionatoria se produjo porque el tribunal advirtió que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no acreditó el cumplimiento del referido fallo. Precisó textualmente que[6]: “En primer lugar, observa la Sala que el elemento objetivo se configura por los siguientes argumentos: a) La orden del fallo de tutela, correspondía a que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional a través de su Director o representante legal, realizará todas las gestiones pertinentes y realizara los exámenes médicos de retiro del señor José David Blanco Portilla. b) De acuerdo a lo anterior, se observa que la entidad accionada no ha dado cumplimiento al fallo de tutela del veintiuno (21) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), toda vez que la entidad en esta oportunidad, no aportó pruebas que demostrara estar dando cumplimiento a la orden impartida por esta Corporación” […] Ahora bien, respecto al elemento subjetivo se encuentra configurado, de acuerdo a las siguientes consideraciones: a) En primera medida, indica la Sala, que la entidad accionada no demostró el cumplimiento al fallo de tutela de primera instancia, ya que según lo manifestado por el accionante, no se han realizado las gestiones pertinentes para que se practiquen en debida forma los exámenes de retiro requeridos. b) En consecuencia, observa la Sala que existe una conducta negligente por parte del Director de Sanidad del Ejército Nacional, ya que es evidente para la Sala, que hubo negligencia en el cumplimiento del fallo de tutela del veintiuno (21) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).

La Sala manifiesta respecto a las pretensiones del actor en este trámite incidental, lo siguiente: 1. Las órdenes impartidas en el fallo de tutela son determinadas, con la finalidad de proteger los derechos fundamentales, que se consideran vulnerados en un caso concreto y sobre unos hechos determinados. 2. La Sala observa, que los hechos que motivan la solicitud de desacato hacen referencia al no cumplimiento del fallo de tutela por la entidad accionada. 3.

Así las cosas, se encuentra demostrado en el expediente que la entidad accionada ha incumplido el fallo de tutela del veintiuno (21) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), proferido por esta Corporación, habida cuenta que no ha hecho las gestiones pertinentes, para que se practiquen en debida forma los exámenes de retiro requeridos por el accionante”.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sala tiene competencia para conocer en grado jurisdiccional de consulta, la decisión de sanción que, por desacato, le impuso al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, el Tribunal Administrativo del Cesar, en auto del 15 de marzo de 2019, en virtud del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 2.

Consulta del trámite de desacato El trámite de consulta está regulado en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en el que se desarrolla la figura del desacato en los siguientes términos: “Artículo 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción” (resaltado de la Sala). Como se observa, la consulta es un trámite condicionado al desacato, en los eventos en que se resuelva sancionar a la autoridad obligada a cumplir una orden de tutela.

Así las cosas, este grado jurisdiccional tiene como finalidad el control de la sanción impuesta y dista mucho de ser un recurso de impugnación contra la decisión que concluyó el trámite incidental por desacato. Así lo indicó la Corte Constitucional en la Sentencia C-243 de 1996, al resolver una demanda de inconstitucionalidad que cuestionaba el hecho de que no se contara con recursos contra la decisión de desacato favorable a la entidad acusada.

En concreto, señaló que el trámite de desacato “concluye con un auto que nunca es susceptible del recurso de apelación, pero que si dicho auto es sancionatorio, debe ser objeto del grado de jurisdicción llamado consulta, cuyo objeto consiste en que el superior jerárquico revise si está correctamente impuesta la sanción, pero que en sí mismo no se erige como un medio de impugnación”.

Por tanto, la consulta se constituye en una valoración del auto que se profirió en un trámite incidental por desacato, a fin de determinar si, efectivamente, hubo un incumplimiento de la orden de tutela que dio lugar a la sanción. Sobre esta finalidad, la Corte Constitucional reiteró en la Sentencia C-367 de 2014 que el objeto de la consulta “[su] consiste en que el superior jerárquico revise si está correctamente impuesta la sanción, pero que en sí mismo no se erige como un medio de impugnación”.

Particularmente, la actividad del juez que resuelve la consulta está referida a una verificación fáctica sobre la ocurrencia del incumplimiento y, posteriormente, si la sanción es la correcta. Esto es, “el juez que decide la consulta ejerce su competencia sobre dos asuntos estrechamente relacionados pero diferentes. Primero, debe verificar si hubo un incumplimiento y si este fue total o parcial.

En ambos casos apreciará en las circunstancias del caso concreto la causa del incumplimiento con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido. Segundo, una vez verificado el incumplimiento, el juez de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la Ley, y asegurarse de que la sanción es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia”[7].

Ahora bien, este análisis sobre el incumplimiento y la sanción, debe partir de que el incidente de desacato, en palabras de la Corte Constitucional[8], es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y/o multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales.

De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado[9] que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada.

De este modo, para la imposición de una sanción por desacato, el juez constitucional debe verificar que concurran dos aspectos, uno de carácter objetivo, que consiste en el incumplimiento como tal de la sentencia, y otro de carácter subjetivo, que implica la verificación de una conducta negligente por parte de quien estaba obligado de cumplir la orden.

A partir de los lineamientos realizados por el máximo órgano de la jurisdicción constitucional, a continuación se pasará a hacer el análisis de la sanción que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca le impuso al Director de Sanidad del Ejército Nacional, para lo cual se debe determinar si efectivamente hubo un incumplimiento por parte de la entidad en relación con la orden proferida por dicho tribunal en la sentencia de tutela del 21 de septiembre de 2017.

Y, en tal caso, si la sanción estuvo bien impuesta. 2.3 Caso concreto La sentencia de tutela del 21 de septiembre de 2017 que se dice incumplida otorgó el amparo constitucional solicitado y ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional adelantar las gestiones necesarias para que se realicen al señor José David Blanco Portilla los exámenes médicos de retiro, y posteriormente, Junta Médico Laboral en la que se determine el porcentaje de su disminución de la capacidad laboral y las patologías o lesiones que éste padece.

Tiempo después el accionante acudió al juez de amparo con la afirmación de que existió incumplimiento de la orden de tutela y que por tanto persistía la vulneración de sus derechos fundamentales, por lo que solicitó que se obligue a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional a atender de forma integral, ininterrumpida e inmediata todas las obligaciones impuestas en el fallo de tutela El juez de tutela, en auto del 20 de agosto de 2019, admitió la solicitud de incidente de desacato y corrió traslado para que se acreditara el cumplimiento del fallo, pero la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional guardó silencio.

Fue así como el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concluyó que, ante la ausencia de prueba que permitiera inferir el cumplimiento de las órdenes de tutela y la desidia de la autoridad frente a los derechos fundamentales de José David Blanco Portilla, procedió a imponer la sanción. En efecto, la Sala encuentra que, tal y como lo concluyó el tribunal, no existe prueba del cumplimiento del fallo que se profirió en beneficio del incidentante, y como en dicho trámite se respetaron los derechos de defensa y de contradicción y se dio oportunidad a la entidad de demostrar que acató la decisión judicial, sin que ello ocurriera, se satisface el requisito objetivo pues el juez de tutela dio por cierta la afirmación de incumplimiento hecha por el solicitante la cual no fue desmentida por la autoridad.

Por otra parte, ante el incumplimiento, no encuentra la Sala que la sanción de tres salarios mínimos constituya una medida desproporcionada o irrazonable ante el injustificado incumplimiento que deriva en una afectación de las garantías iusfundamentales. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sanción de multa que el Tribunal Administrativo del Cundinamarca le impuso al Director de Sanidad Militar, señor Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en el auto del 29 de agosto de 2019 consultado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito.

TERCERO: En firme esta providencia DEVOLVER el expediente al despacho origen para lo de su competencia. Notifíquese y cúmplase, JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado ponente GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. # 2 Rad. 25000-23-42-000-2017-01976-01/19 NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ----------------------- [1] Folios 9 a 13 del cuaderno de desacato. [2] Folios 1 a 3 ibídem. [3] Folio 2 ibídem. [4] Folio 20 ibídem. [5] Folio 21 ibídem.

Providencia enviada a los siguientes correos electrónicos: disanejc@ejército.mil.co ayudadisana@ejercito.mil.co disancomunicaciones@ejercito.mil.co juridicadisan@ejercito.mil.co marco.mayorga@buzonejercito.mil.co notificaciones.tutelas@mindefentsa.gov.co. [6] Fol. 47 a 52 del expediente de tutela. [7] T-086 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda. [8] Sentencias SU-1158 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [9] Sentencias T-280 de 2017, M.P. José Antonio Cepeda Amaris (e) y T- 458, T-744.