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11001-03-15-000-2019-04082-00Consejo de Estado · SECCION QUINTASentencia2019-10-17

Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra

Actor: Yina Genis Noriega Andrade·Demandado: Tribunal Administrativo Del Magdalena

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIARIEDAD - Existencia de otro mecanismo de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA - Mecanismo judicial idóneo y eficaz [L]a actora contaba con el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, ( ) frente al cargo de desconocimiento del precedente de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, la actora contaba con el mencionado mecanismo judicial idóneo para solicitar la protección de sus derechos fundamentales, razón por la cual dicho cargo no supera el requisito adjetivo de la subsidiariedad, pues en efecto, la demandante tenía la oportunidad de presentar el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia según lo consagrado en el numeral 1º del artículo 257 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 257 - NUMERAL 1 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04082-00(AC) Actor: YINA GENIS NORIEGA ANDRADE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA TEMA: Tutela contra providencia judicial – IBL docentes SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la solicitud formulada por la señora Yina Genis Noriega Andrade, contra el Tribunal Administrativo de Magdalena, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86 y desarrollada en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015. 1.

ANTECEDENTES 1. Solicitud Mediante escrito radicado el 13 de agosto de 2019, la señora Yina Genis Noriega Andrade, a nombre propio, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Magdalena, con el objetivo de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. Tales garantías las consideró vulneradas con ocasión de la sentencia de 29 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual revocó la decisión de primera instancia dictada por el Juzgado 7º Administrativo de Santa Marta de 23 de marzo de 2018, que accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por la tutelante contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG –, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado No. 47001-33-33-007-2015-00281-01, para, en su lugar, denegarlas. 2.

Hechos La parte actora sustentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: • Mediante Resolución No. 0857 de 19 de diciembre de 2014 expedida por la Secretaría de Educación Distrital de Santa Marta, le fue reconocida la pensión de jubilación a la señora Yina Genis Noriega Andrade, sin la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, tales como el auxilio de movilización, prima de alimentación, prima de grado, prima rural, prima de servicios del 20%, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones y sobresueldo por dirección. • Inconforme con lo anterior, promovió proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual fue conocido en primera instancia por el Juzgado 7º Administrativo de Santa Marta, autoridad que con sentencia de 23 de marzo de 2018 accedió a las pretensiones al declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 0857 de 2014, y ordenó la reliquidación de la pensión de la accionante teniendo en cuenta además del 75% de lo devengado en el año anterior a adquirir el estatus pensional, la inclusión de la asignación básica, asignación adicional prescolar 15%, la prima de vacaciones y la prima de navidad. • El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, fue desatado por el Tribunal Administrativo del Magdalena a través de providencia de 29 de mayo de 2019, en el sentido de revocar la decisión de primera instancia con fundamento en la sentencia de 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado, en la que se unificó el asunto referente a la liquidación del IBL, y se advirtió que únicamente se tendrán en cuenta los factores salariales sobre los cuales se hubiesen realizado los aportes al sistema pensional para efectos de liquidar el IBL de la prestación incluso, en docentes. 3.

Pretensiones A título de amparo solicitó las siguientes: “PRIMERA: Declara vulnerados mis derechos constitucionales al debido proceso, a la igualdad y, parcialmente, los derechos irrenunciables relacionados con la pensión de jubilación, por parte del Tribunal Administrativo del Magdalena con la sentencia adiada 29 de mayo de 2019 (…) SEGUNDA: Que se declare la nulidad de lo actuado dentro del proceso referido en líneas precedentes desde el momento procesal inmediatamente anterior a la sentencia, inclusive.

TERCERA: Advertir al Despacho accionado que su decisión debe prever medidas para que la misma no vulnere mis derechos constitucionales tal como se señala en esta acción de tutela.” 4. Fundamentos de la acción La parte actora manifestó que la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente, por cuanto debió aplicar la regla para liquidar el IBL conforme a la Ley 33 de 1985 según el criterio establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, en vez de la sentencia del 25 de abril de 2019 proferida por la misma Corporación, teniendo en cuenta que esta fue proferida con posterioridad. 5.

Trámite de instancia Con auto de 12 de septiembre de 2019[1], este Despacho admitió la solicitud de amparo propuesta por la señora Noriega Andrade, ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Magdalena, y vincular al Juez 7º Administrativo de Santa Marta, así como a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – y a la Fiduprevisora S.A. para que ejercieran su derecho a la defensa. 6.

Contestaciones 1.6.1. Tribunal Administrativo del Magdalena[2] Mediante correo electrónico de 18 de septiembre de 2019, efectuó un recuento procesal del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la señora Yina Genis Noriega Andrade, de lo cual concluyó que no se vislumbra violación alguna de las garantías fundamentales de las partes, toda vez que “en ningún momento se les privó de concurrir al proceso”.

Precisó que lo que pretende la accionante es revivir el debate judicial que ya se surtió a instancias del juez natural del proceso, por lo que considera necesario darle prevalencia al principio de autonomía e independencia judicial y, en consecuencia, negar el amparo solicitado. 1.6.2. Ministerio de Educación Nacional[3] Con correo enviado el 19 de septiembre de 2019, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad manifestó que de conformidad con el marco legal que rige la entidad y las competencias a ella atribuidas, el Ministerio no ha vulnerado derecho fundamental alguno de la accionante y no tiene injerencia en la decisión objeto de censura, razón por la cual aduce su falta de legitimación en la causa por pasiva y, en consecuencia, solicitó su desvinculación. 1.6.3.

Juzgado 7º Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta[4] El 7 de octubre de 2019 allegó en calidad de préstamo el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el No. 2015-00281- 00. La Fiduprevisora S.A. y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG -, pese a habérseles notificado en debida forma, guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la señora Yina Genis Noriega Andrade, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto No. 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Cuestión previa El Ministerio de Educación Nacional solicitó su desvinculación del trámite constitucional, por estimar que carece de legitimación en la causa por pasiva. No obstante, es preciso señalar que éste hizo parte del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovidos por los accionantes, en calidad de demandado, por tal razón, es evidente que existe justificación para mantenerlo vinculado al trámite de la referencia como tercero con interés, en consecuencia, se negará su petición. 2.3.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo del Magdalena vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, con ocasión de la sentencia de 29 de mayo de 2019 dictada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado No. 47001-33-33-007-2015-00281-01, promovido por Yina Genis Noriega Andrade contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Para el efecto, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela de la referencia y; (iii) de ser superados, estudio del caso concreto. 2.4. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[5] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[6]. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[7].

Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[8], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5.

Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.5.1. De manera preliminar, se establece que la acción de tutela de la referencia no se dirige contra sentencia de tutela, puesto que la providencia judicial que censura la accionante fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado No. 47001-33-33-007-2015-00281-01, que promovió contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2.5.2.

Respecto al requisito de inmediatez, es preciso advertir que la acción de tutela pretende cuestionar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 29 de mayo de 2019, mientras que la acción de tutela se presentó el 13 de agosto de 2019, por tanto, sin que sea necesario establecer la fecha de ejecutoria de la providencia, se puede colegir que la parte actora acudió en un término razonable ante el juez de tutela en defensa de los derechos fundamentales invocados. 2.5.3.

En consideración a la subsidiariedad, frente al cargo de desconocimiento del precedente de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, la Sala considera que dicho requisito de procedibilidad no se supera. En efecto, en relación con el mencionado desconocimiento del precedente, la actora contaba con el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, pues si bien el proceso fue conocido en primera instancia por un juez administrativo, lo que implica que la cuantía de las pretensiones fue inferior a 50 smlmv (CPACA, artículo 257°[9]), lo cierto es que mediante auto de unificación del 28 de marzo de 2019 el Consejo de Estado, Sección Segunda, 15001-23-33-000-2003-00605-01(0288-15) CE-AUJ-005- S2-2019, Magistrado Ponente: William Hernández Gómez se expuso lo siguiente: “b- En los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, son requisitos para la concesión del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia (i) que la decisión impugnada haya sido proferida en única o segunda instancia por un Tribunal Administrativo;

(ii) que el recurrente goce de legitimación en la causa y (iii) que se interponga oportunamente y por escrito. c- Inaplicar el requisito de cuantía consagrado en el numeral 1 del artículo 257 del CPACA respecto del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia en materia laboral cuando su exigencia, en el caso concreto, se traduzca en el desconocimiento del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia o tutela judicial efectiva”.

En tal sentido, la Sala debe aclarar que la providencia de unificación del 28 de marzo de 2019 notificada el 9 de mayo de 2019[10], que permitió inaplicar el requisito de cuantía fue proferida en fecha anterior a la sentencia que se ataca, que data de 29 de mayo de 2019, por lo que este precedente resulta aplicable al caso concreto para establecer la procedencia del mencionado recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. En consecuencia, resulta claro que frente al cargo de desconocimiento del precedente de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, la actora contaba[11] con el mencionado mecanismo judicial idóneo para solicitar la protección de sus derechos fundamentales, razón por la cual dicho cargo no supera el requisito adjetivo de la subsidiariedad, pues en efecto, la demandante tenía la oportunidad de presentar el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia según lo consagrado en el numeral 1º del artículo 257 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.6.

Conclusión Por lo expuesto, la Sala concluye que la parte actora contó con otro mecanismo de defensa judicial, como lo es el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, teniendo en cuenta que, tal como estableció la providencia de unificación del 28 de marzo de 2019, el objetivo de dicho mecanismo procesal es logar la coherencia interna en el ejercicio de aplicación e interpretación del derecho que les corresponda a los funcionarios judiciales de inferior jerarquía, a través del acatamiento de las sentencias en las que el órgano de cierre de esta jurisdicción sienta unas reglas que deben ser aplicadas. 3.

DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación del Ministerio de Educación Nacional, por las razones expuestas en el presente proveído.

SEGUNDO: DECLARAR la improcedencia de la acción de tutela presentada por Yina Genis Noriega Andrade contra el Tribunal Administrativo del Magdalena, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente de su ejecutoria.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Folio 25. [2] Folios 32 y 33. [3] Folios 34 a 39. [4] Folios 47. [5] Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01.

ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [6] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [7] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. [8] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [9] “ARTÍCULO 257. PROCEDENCIA. El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia procede contra las sentencias dictadas en única y segunda instancia por los tribunales administrativos.

Tratándose de sentencias de contenido patrimonial o económico, el recurso procederá siempre que la cuantía de la condena o, en su defecto, de las pretensiones de la demanda, sea igual o exceda los siguientes montos vigentes al momento de la interposición del recurso: 1. Noventa (90) salarios mínimos mensuales legales vigentes, en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad”. [10] Esta información fue consultada en la página de consulta de procesos del Consejo de Estado. [11] Según el artículo 261 del CPACA, el recurso debe interponerse por escrito ante el Tribunal Administrativo que expidió la providencia, a más tardar los 5 días siguientes a la ejecutoria de esta.