11001-03-15-000-2019-03780-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL [D]esde el inicio de debate ordinario la demandante no solicitó la reliquidación pensional con la inclusión del factor salarial denominado asignación adicional de coordinadora, ni propuso que el mismo hace parte de la asignación básica en los términos del Decreto 3621 de 2003, como ahora se propone en sede constitucional, lo que desconoce el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela y configura la falta de relevancia constitucional.

( ) la actora en la acción de tutela indicó que las pensiones de los docentes deben ser liquidadas con los factores salariales enlistados en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, dentro de los cuales se incluye la asignación básica. Por lo anterior, pide que la pensión de jubilación se liquide con la totalidad la asignación básica, lo que incluye la asignación adicional de coordinadora, debate que no fue propuesto en esos términos desde la demanda ordinaria, pues como ya se dijo, la demandante en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó que se le reliquidara la pensión de jubilación con la inclusión de los factores denominados prima de navidad, prima de servicios y bonificación mensual.

De lo anterior, se observa que la pretensión que está planteando la actora en la acción de tutela es nueva, teniendo en cuenta que nunca se propuso ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa en el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que este mecanismo no puede sustituir los causes judiciales ordinarios diseñados por el legislador.

En conclusión, pretender que la acción de tutela se utilice para proponer debates distintos a los propuestos en sede ordinaria, no sólo le resta vigor a la acción sino que termina por desconocer los principios de autonomía judicial y del juez natural, pues se está utilizando la tutela como sustituto del proceso ordinario y dicha acción constitucional no está diseñada con ese propósito.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 93 / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 25 / PACTO DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS - ARTÍCULO 2.3 - LITERAL A / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 62 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 29 / DECRETO 3621 DE 2003 / DECRETO 1545 DE 2013 / DECRETO 1566 DE 2014 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03780-00(AC) Actor: CARMENZA HERNÁNDEZ ZAPATA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Temas: Tutela contra providencia judicial.

Reliquidación de la pensión de docentes cuya prestación se reconoció con la Ley 33 de 1985. Defecto fáctico y Defecto material o sustantivo. Declara improcedencia por falta de relevancia constitucional SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por la señora Carmenza Hernández Zapata, quien actúa mediante apoderado judicial, en la que solicita el amparo del derecho fundamental al debido proceso y a los derechos adquiridos, junto con el principio de la seguridad jurídica, vulnerados, supuestamente, por el Tribunal Administrativo de Caldas, con la sentencia de 7 de junio de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fomag, en la que revocó la reliquidación pensional en el sentido de excluir de la misma los factores de asignación adicional de coordinador, prima de servicios y prima de navidad, confirmando únicamente lo relativo a la bonificación mensual.

ANTECEDENTES 1. Hechos De la lectura de los expedientes de tutela y ordinario, se tienen como hechos relevantes los siguientes: La actora nació el 12 de julio de 1960, se desempeñó como docente desde el 21 de mayo de 1981 hasta el 4 de agosto de 2015, y adquirió el estatus jurídico de pensionado el 12 de julio de 2015[1]. Mediante Resolución Nº 0736 de 12 de noviembre de 2015, emanada de la Secretaría de Educación Municipal de Manizales, Caldas, se le reconoció la pensión de jubilación, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionada, para lo cual tuvo en cuenta el sueldo y la prima de vacaciones.

Por lo anterior, al estimar que para la liquidación de su pensión no se incluyó la totalidad de los factores salariales que percibió durante el último año de servicio, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag, pretendiendo la nulidad parcial de la Resolución Nº 0736 de 12 de noviembre de 2015 y, en consecuencia, que se reliquidara su pensión con todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus, incluyendo además de la asignación básica y la prima de vacaciones ya reconocidas, la prima de servicios, la prima de navidad y la bonificación mensual, sin mencionar la asignación adicional de coordinadora.

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales en el trámite de la audiencia inicial de 25 de abril de 2018[2], declaró la nulidad parcial de la Resolución Nº 0736 de 2015 y, en su lugar, ordenó reliquidar la pensión de la demandante a partir del 12 de noviembre de 2015, teniendo en cuenta para establecer el Ingreso Base de Liquidación la doceava parte de la prima de servicios por valor de $1.737.219, la doceava parte de la prima de navidad por valor de $3.770.007 y la bonificación mensual de $28.667, la asignación adicional de coordinadora por valor mensual de $579.073, factores salariales devengados en el último año de servicio.

Contra la anterior decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Caldas en providencia de 7 de junio de 2019, en la que revocó la reliquidación pensional en el sentido de excluir de la misma los factores de asignación adicional de coordinador, prima de servicios y prima de navidad, confirmando únicamente lo relativo a la bonificación mensual.

En su sentir, los factores que se deben tener en cuenta son sólo aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, esto es, los señalados expresamente en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, por lo que solo procede respecto de la bonificación mensual. 2. Fundamentos de la acción En primer lugar, la accionante se refirió a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, a lo que agregó que la autoridad judicial accionada vulneró el derecho fundamental al debido proceso y derechos adquiridos, así como el principio de la seguridad jurídica.

Sostuvo que la decisión objeto de tutela incurrió en “‘Defecto factico’ y ‘Defecto material o sustantivo’, lo cual, allana el camino de la presente acción de amparo”, los cuales sustentó en los siguientes términos: Indicó que la autoridad judicial accionada fundó la decisión objeto de tutela en la sentencia de unificación SUJ-014 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, y dijo que, “las sentencias de unificación tienen un componente imperioso para las autoridades administrativas y jurisdiccionales; sin embargo, no es absoluto, pues, llevando a cabo un ejercicio hermenéutico y argumentativo idóneo y profundo, el funcionario administrativo o jurisdiccional, puede apartarse de la directriz jurisprudencial en ellas contenidas”.

Sostuvo que la autoridad judicial demandada no analizó adecuadamente la normatividad aplicable al caso, para lo cual se refirió al artículo 1º de la Ley 62 de 1985, en la que se enlista la asignación básica como factor salarial. Agregó que de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, quedó demostrado que devengó la asignación adicional de coordinador, la cual en su sentir hace parte de la asignación básica.

De otra parte, hizo mención del Decreto 3621 de 2003, artículo 8º y 9º, en el que se establece que la asignación adicional debe ser tenida en cuenta a efectos de realizar los aportes para pensión ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, normativa que en el artículo 10º señala: “Las asignaciones adicionales fijadas en los artículos 8º y 9º de este decreto se reconocerán exclusivamente a los directivos docentes mientras ejercen los cargos respectivos detallados en cada uno de sus literales.

La sola asignación de funciones o encargo sin comisión, de acuerdo con el artículo 66 del Decreto Ley 2277 de 1979, no da derecho al reconocimiento de esos porcentajes. De conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, las asignaciones adicionales de que tratan los artículos 8º y 9º del presente decreto se tendrán en cuenta en adición a los señalados en el Decreto 1158 de 1994 para el cálculo del ingreso base de cotización al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio.

(…)” Indicó que con las pruebas allegadas al proceso quedó demostrado que devengó una asignación adicional de coordinadora, la cual hace parte de la asignación básica, misma que percibió durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, por lo que a su juicio, es claro que la pensión de jubilación se debió liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios como docente oficial, esto es, incluyendo la “asignación adicional de coordinadora”, situación que omitió tener en cuenta la autoridad judicial accionada.

Afirmó que el sueldo de los directivos docentes, también denominado asignación adicional, debe ser tenido en cuenta a efectos de realizar los aportes para pensión ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Aseveró que no puede tener la carga de verificar si la entidad empleadora efectuó las retenciones de ley por concepto de aportes para el Sistema General de Seguridad Social, como son, entre otros, los aportes sobre los cuales se debe aplicar el cálculo para definir la mesada pensional, toda vez que la citada carga le corresponde al empleador, quien realiza los pagos del salario a los trabajadores.

Al respecto, citó la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU- 226 de 23 de mayo de 2019, la cual se pronunció respecto del incumplimiento de las obligaciones del empleador o de las entidades administradoras e indicó que esas omisiones nunca pueden imputarse al trabajador y sus consecuencias no pueden desmejorar la prestación pensional.

Al respecto la Sala Plena concluyó: “El incumplimiento de las obligaciones del empleador o de la entidades administradoras en materia de pensiones no es imputable ni oponible al trabajador, por lo cual las consecuencias negativas de estas omisiones no podrán serle adversas y nunca serán razón suficiente para enervar el acceso a una prestación pensional, pues estas dos partes (el empleador y las entidades administradoras) están llamadas a hacer uso de los instrumentos legales y administrativos dirigidos a cumplir o a exigirse mutuamente el acatamiento de sus deberes.

Una actuación contraria a este presupuesto jurisprudencial sería abiertamente trasgresora del derecho a la seguridad social del titular de la pensión a que haya lugar”. Por último, aseguró que “el error sustancial es más que evidente, pues, existiendo normatividad especial, no resulta jurídicamente válido no aplicarla con el argumento fútil que ‘…no se demostró que se hicieran aportes al sistema de pensiones…’ existiendo certificación del ente nominador en el sentido que se devengó el factor salarial dentro del año anterior a la liquidación del estatus pensional por parte del demandante”. 3.

Pretensiones La actora formuló las siguientes: “1) Se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, derechos adquiridos y seguridad jurídica del (la) accionante. 2) Se deje sin efectos la sentencia de 07 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de decisión conformada por los Magistrados (…) dentro del proceso Radicado N° 17001-33-33-001-2017-00155- 02, Actor: CARMENZA HERNÁNDEZ ZAPATA, Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3) Se le ordene al Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de decisión conformada por los Magistrados: AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN, PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA y CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES que profieran una nueva sentencia, en la cual, no se revoque el reconocimiento de la asignación adicional de coordinador como factor salarial para calcular la mesada pensional de la demandante”[3]. 4.

Pruebas relevantes Se allegó, en calidad de préstamo, el cuaderno original del trámite ordinario radicado Nº 17001-33-33-001-2017-00155-00, demandante: Carmenza Hernández Zapata, demandado: la Nación, Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fomag. 5. Trámite procesal Mediante auto de 20 de agosto de 2019, se admitió la demanda y se ordenó notificar a la parte demandante, a la autoridad judicial demandada, así como al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales, a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fomag y a Fiduprevisora S.A., como terceros interesados en el resultado del proceso, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[4].

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 84749 a 84755, todos de 22 de agosto de 2019, a fin de darle cumplimiento a la referida decisión. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales Mediante escrito de 22 de agosto de 2019[5], el titular del despacho manifestó que se atiene a lo que resulte probado dentro del trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 6.2.

Respuesta del Ministerio de Educación Nacional Mediante memorial allegado el 26 de agosto de 2019[6], el jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad solicitó desvincular al Ministerio por cuanto no está desconociendo ni vulnerando derecho fundamental alguno y, además, señaló que no está legitimado en la causa por pasiva. Indicó que no hay una violación de algún derecho fundamental, pues la entidad que representa no ha ejecutado ninguna acción que produzca ese resultado en contra de la accionante.

Señaló que no ha existido actuación que atente contra los derechos fundamentales invocados por la accionante, por lo que, la presente vinculación a la acción constitucional no está llamada a prosperar. 6.3. El Tribunal Administrativo de Caldas, el Fomag y la fiduprevisora S.A., guardaron silencio aun cuando fueron debidamente notificados[7].

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si el Tribunal Administrativo de Caldas incurrió en defecto fáctico, al no tener en cuenta que con las pruebas allegadas al proceso quedó demostrado que la accionante devengó una asignación adicional de coordinadora, la cual hace parte de la asignación básica, factor salarial que debió liquidarse para el reconocimiento y pago de la pensión, y en defecto material o sustantivo, al no analizar adecuadamente la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Corte Constitucional Nº 226 de 23 de mayo de 2019, pues es deber del empleador efectuar las retenciones de ley por concepto de aportes para el Sistema General de Seguridad Social y la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, sobre la que edificó la decisión objeto de reproche constitucional. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[8] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[9], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[10], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC- 10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.

En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[11], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[12]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. se identifiquen de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[13] y de la Corte Constitucional[14]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. El presupuesto de relevancia constitucional tiene como finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones[15]. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales.

Así por ejemplo, en la sentencia T-310 de 2005[16], la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales, se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional[17].

Al respecto estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Como requisito de procedibilidad, la relevancia constitucional exige la verificación de los siguientes elementos: (i) que la situación fáctica expresada en la tutela conlleve necesariamente al análisis de la vulneración de un derecho fundamental y, que el actor justifique de manera suficiente las razones por las cuales considera que se cumple este presupuesto y (ii) que el mecanismo de amparo constitucional no se emplee como una instancia adicional al proceso ordinario que dio origen a la providencia objeto de reproche constitucional. 4.2.

Descendiendo al caso concreto, cabe resaltar que la parte demandante sostuvo que la autoridad judicial accionada vulneró el derecho fundamental al debido proceso, así como los derechos adquiridos y el principio de la seguridad jurídica, pues en su sentir, incurrió en defecto factico y defecto material o sustantivo i) al edificar la decisión objeto de reproche constitucional en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, ii) al no analizar adecuadamente la normatividad aplicable al caso, para lo cual se refirió al artículo 1º de la Ley 62 de 1985, en la que se enlista la asignación básica como factor salarial, iii) al no tener en cuenta que con las pruebas obrantes en el expediente, quedó demostrado que devengó la asignación adicional de coordinador, la que a su juicio hace parte de la asignación básica en los términos del Decreto 3621 de 2003 y iv) al tener que soportar la carga respecto del incumplimiento de las obligaciones del empleador o de las entidades administradoras, pues esas omisiones nunca pueden imputarse al trabajador y sus consecuencias no pueden desmejorar la prestación pensional, por lo que cito la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Corte Constitucional Nº 226 de 23 de mayo de 2019.

La Sala considera necesario precisar que el debate relativo a si la asignación adicional de coordinadora hace parte de la asignación básica, como factor salarial contenido en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, no fue propuesto por la actora en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, pues allí solicitó que se le reconociera y pagara la prima de navidad, la prima de servicios establecida en el Decreto 1545 de 2013 y la bonificación mensual consagrada en el Decreto 1566 de 2014, que no fueron tenidas en cuenta en la resolución que reconoció la pensión de jubilación, tal como se observa en la transcripción que se realiza de las pretensiones: “(…) A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SÍRVASE: 1.

Condenar a la Nación- Ministerio de Educación Nacional- fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a que le reconozca y pague una pensión ordinaria de jubilación, a partir del 12 de julio de 2015, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobre sueldo, horas extras, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el estatus jurídico de pensionado (a) indicando, que son los que constituyen la base de liquidación pensional de mi representado.

En el caso concreto debe extenderse el reconocimiento a la prima de navidad, la prima de servicios, según Decreto N° 1545 del 19 de julio de 2013 y la bonificación mensual, según Decreto N° 1566 del 01 de junio de 2014 que no fueron tenidas en cuenta en la Resolución que reconoció la prestación. 2. Ordenar a la Nación –Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la Ley para cada año como lo ordena la Constitución Política de Colombia y la ley. 3.

(…)”[18]. Negrillas de la Sala Lo anterior permite evidenciar que desde el inicio de debate ordinario la demandante no solicitó la reliquidación pensional con la inclusión del factor salarial denominado asignación adicional de coordinadora, ni propuso que el mismo hace parte de la asignación básica en los términos del Decreto 3621 de 2003, como ahora se propone en sede constitucional, lo que desconoce el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela y configura la falta de relevancia constitucional.

Pese a lo anterior, el Juzgado Primero Administrativo de Circuito de Manizales en audiencia inicial de 25 de abril de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad parcial de la Resolución N° 0736 de 2015 y ordenó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reliquidar la pensión de jubilación de la accionante desde el 12 de noviembre de 2015, incluyendo la doceava parte de la prima de servicios, la doceava parte de la prima de navidad, la bonificación mensual y la asignación adicional de coordinadora, sin hacer alguna consideración precisa frente a esta última, es decir, determinar como juez natural si la misma hacía parte o no de la asignación básica.

Es decir, el juzgado ordenó reliquidar la pensión de la demandante con la inclusión de la asignación adicional de coordinadora, a pesar que la misma no fue una pretensión incluida en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Por su parte, el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de Decisión, en sentencia emitida el 7 de junio de 2019, revocó la reliquidación pensional en el sentido de excluir de la misma los factores de asignación adicional de coordinador, prima de servicios y prima de navidad, y confirmando únicamente lo relativo a la bonificación mensual, bajo los siguientes argumentos: “Para el caso que convoca la atención de esta Sala, se observa que a la señora Carmenza Hernández Zapata le reconocieron pensión de jubilación, en cuya liquidación se incluyeron la asignación básica mensual así como la prima de vacaciones.

En la demanda promovida, la parte actora reprocha que se hubiera omitido incluir la prima de navidad, la prima de servicios y la bonificación mensual, pues también fueron devengadas en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus pensional. Conforme a la regla fijada por el Consejo de Estado en materia de ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación de los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, los factores que deben tenerse en cuenta son sólo aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, esto es, únicamente los señalados expresamente en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, así: asignación básica mensual, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación cuando fueran factor de salario, dominicales y festivos, horas extras, bonificación por servicios prestados trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En ese orden de ideas, la parte demandante no tiene derecho a la reliquidación que reclama, pues no pueden tomarse como factores salariales la prima de navidad y la prima de servicios, dado que aquellas no constituyen base de liquidación de los aportes. Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1566 de 2014 que creó una bonificación mensual para los servidores públicos docentes, ésta ‘constituye factor salarial para todos los efectos legales’, circunstancia que en criterio de este Tribunal permite inferir que a partir de la fecha de su reconocimiento (1° de junio de 2014) y hasta el 31 de diciembre de 2015, siempre que hubiese sido devengada en el último año anterior al estatus pensional, debe incluirse en la liquidación pensional de los docentes, así no esté expresamente contemplada en la Ley 62 de 1985 Situación diferente se predica de la prima de servicios, pues el Decreto 1545 de 2013 que la creó para el personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media, estableció que aquella constituiría factor salarial desde el momento de su causación, únicamente para efectos de la liquidación de las siguientes prestaciones económicas: vacaciones, prima de vacaciones, cesantías y prima de navidad.

Así pues, la Sala de Decisión encuentra que la reliquidación pensional reclamada procede sólo respecto de la bonificación mensual. Aclara el Tribunal que no obstante que la Resolución n° 00000736 del 12 de noviembre de 2015 tuvo en cuenta la prima de vacaciones para liquidar la pensión de jubilación de la parte demandante- factor que no está incluido en la Ley 62 de 1985-, dicho acto de reconocimiento pensional no puede modificarse en ese aspecto, en tanto la nulidad solicitada respecto del mismo fue parcial y sólo en lo que correspondía a la inclusión de las primas de navidad y de servicios, así como de la bonificación mensual como factores adicionales.

Llegar a una conclusión diferente implicaría, como lo sostuvo el Consejo de Estado, no sólo desbordar el objeto del litigio fijado sino que afectaría principios y derechos constitucionales como el debido proceso, la confianza legítima y la tutela efectiva de los derechos que pretende quien impugna una decisión administrativa a través de este medio de control” [19].

Negrillas de la Sala En este orden de ideas, sin pronunciarse respecto de la asignación adicional de coordinadora que, se insiste, no se propuso en los mismos términos que ahora se propone, concluyó que: “De conformidad con la normativa y la jurisprudencia citada y con fundamento en los hechos debidamente acreditados, estima esta Sala de Decisión que a la parte demandante no le asiste derecho a que su pensión de jubilación se reliquide incluyendo las primas de navidad y de servicio como factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status pensional.

Sin embargo, si procede la reliquidación frente a la bonificación mensual percibida en el mismo lapso. En ese sentido, se modificará la sentencia dictada en primer instancia”. Así las cosas, la Sala evidencia que la actora en la acción de tutela indicó que las pensiones de los docentes deben ser liquidadas con los factores salariales enlistados en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, dentro de los cuales se incluye la asignación básica.

Por lo anterior, pide que la pensión de jubilación se liquide con la totalidad la asignación básica, lo que incluye la asignación adicional de coordinadora, debate que no fue propuesto en esos términos desde la demanda ordinaria, pues como ya se dijo, la demandante en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó que se le reliquidara la pensión de jubilación con la inclusión de los factores denominados prima de navidad, prima de servicios y bonificación mensual.

Por lo anterior, la Sala declarará improcedente la solicitud de amparo, en tanto vislumbra la ausencia del requisito de procedibilidad consistente en la relevancia constitucional, que permita entrar al estudio de fondo de los defectos alegados. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la solicitud de tutela interpuesta por Carmenza Hernández Zapata contra el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de Decisión. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Cópiese, notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera MILTON CHAVES GARCÍA Consejero JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero ----------------------- [1] Resolución Nº 0736 de 12 de noviembre de 2015, folio 17 y 18 del expediente trámite ordinario. [2] Folio 61 a 72 ibídem. [3] Folios 14 cuaderno de tutela. [4] Folio 59 ibíd. [5] Folio 78 ibíd. [6] Folio 72 a 75 ibíd. [7] Folio 62 a 67 iv [8] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [9] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [10] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [11] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [12] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [13] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [14] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [15] Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018.

Expediente 2017- 01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [16] Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. [17] la Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014. Expediente 2012-02201-01. [18] Folios 4 y 5 del expediente ordinario. [19] Folios 51 ibídem.