ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - No es una tercera instancia del proceso ordinario [E]l actor acudió a este mecanismo de protección constitucional presentando inconformidades frente a la forma en que se resolvió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en particular, respecto a la valoración probatoria realizada por la autoridad judicial accionada, queriendo continuar con el mismo debate, aduciendo que no le se había dado la importancia que merecía a algunos hechos relatados en la demanda.
En sus palabras, “la sentencia de segunda instancia se abstuvo de asignar el valor probatorio que se merecía el acervo probatorio”. ( ). De allí que la acción de tutela carezca de relevancia constitucional, pues si la pretensión del actor es mostrar la forma en la que en su sentir se debieron valorar las pruebas, la solicitud de amparo constitucional no es el medio judicial idóneo para el efecto, en tanto se desconocerían los principios de cosa juzgada, autonomía e independencia judicial, más aún en un ámbito tan restrictivo como lo es el probatorio.
( ) la Sala reitera que la tutela es un mecanismo de protección de derechos fundamentales que no puede ser empleado como una instancia adicional de los procesos judiciales resueltos por el juez de la causa. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 93 / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 25 / PACTO DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS - ARTÍCULO 2.3 - LITERAL A / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02938-01(AC) Actor: MARIO AURELIO PEDROZA SANDOVAL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBECCIÓN C Temas: Tutela contra providencia judicial.
Nulidad y restablecimiento del derecho. Retiro de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios. Falta de relevancia constitucional. Improcedencia cuando se emplea como una instancia adicional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el accionante, contra la sentencia dictada 31 de julio de 2019, proferida por la Sección Tercera, Subsección “C”, en la que se negaron las pretensiones formuladas en el escrito de tutela.
I.
ANTECEDENTES 1. Hechos De la lectura integral del expediente de tutela y del expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho allegado en calidad de préstamo (rad. 11001333502520130038202) se tienen como hechos relevantes, los siguientes: El Coronel Mario Aurelio Pedroza Sandoval, mientras se desempeñaba como agregado de Policía en la Embajada de Colombia en Francia, fue llamado al Curso Estratégico en Seguridad Pública (CESEP 2013), mediante oficio Nº 250923 de 18 de septiembre de 2012, suscrito por el subdirector de la Policía Nacional, en el que se le indicó que debía presentarse en Bogotá el 24 de septiembre de 2012 y se le otorgó un plazo de 8 días para aportar la información relacionada con su trayectoria institucional.
El día de la convocatoria se presentó junto con 35 coroneles que también fueron convocados. Sin embargo, los días 27 y 28 de septiembre de 2012, la Junta de Generales de la Policía Nacional resolvió mediante Acta Nº 005, no recomendar su nombre a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para hacer curso de ascenso a Brigadier General, lo que fue atendido por esa última junta mediante Acta Nº 009 de 28 de septiembre de 2012.
A través del Oficio Nº 326578 DITAH-GUPOL-2961 de 3 de diciembre de 2012, el director de Talento Humano le informó al actor que a partir de esa misma fecha debía salir con 20 días de vacaciones, pues las mismas se programaban de conformidad con las necesidades de la Institución. Por Decreto Nº 2543 de 10 de diciembre de 2012, suscrito por el ministro de Defensa Nacional, se dispuso el retiro del servicio activo de la Policía Nacional del actor por llamamiento a calificar servicios, en atención a la recomendación de retiro emitida por unanimidad de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, contenida en el Acta Nº 011 de 11 de octubre de 2012, luego de establecer que había laborado en la entidad durante 27 años, 4 meses y 25 días, lo que lo hace acreedor a una asignación mensual de retiro, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004.
El señor Mario Aurelio Pedroza Sandoval inició el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de las referidas decisiones, con la finalidad de que se declarara su nulidad, así como el reintegro al servicio en las mismas o mejores condiciones, su postulación como Brigadier General y el pago de los emolumentos y salarios dejados de percibir.
El proceso correspondió en primera instancia al Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Bogotá, quien mediante sentencia de 29 de julio de 2016, negó las pretensiones de la demanda. La decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en providencia de 30 de enero de 2019. El estudio de legalidad en ambas instancias se efectuó únicamente respecto del Decreto Nº 2543 de 10 de diciembre de 2012, que dispuso el retiro del servicio activo de la Policía Nacional del demandante por llamamiento a calificar servicios, al considerar que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, los conceptos y las Actas de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa son actos de trámite y, por tanto, no son susceptibles de control judicial.
Respecto al Decreto Nº 2543 de 10 de diciembre de 2012, se resolvió que estaba ajustado a derecho ya que hubo concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional que recomendó su retiro y porque el actor cumplía con los requisitos para ser beneficiario de una asignación de retiro. A lo que se agregó, que la expedición del acto administrativo no vulneró el derecho fundamental al debido proceso pues el Ministro de Defensa estaba facultado para emitirlo y que aun cuando se le inició un proceso disciplinario que fue asumido por la Procuraduría General de la Nación que finalizó con decisión absolutoria, el mismo no tuvo ninguna injerencia en el retiro del actor. 2.
Fundamentos de la acción El accionante estima que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, al emitir la decisión de segunda instancia de 30 de enero de 2019, en la que negó las pretensiones formuladas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto “se abstuvo de asignar el valor probatorio que se merecía el acervo probatorio”[1].
Manifestó que la acción de tutela goza de relevancia constitucional, en tanto se plantea la vulneración de derechos fundamentales por parte de la autoridad judicial demandada, al apartarse de su deber de impartir justicia pues tomó la decisión de segunda instancia sin darle el valor probatorio que correspondía a las pruebas documentales y testimoniales allegadas al proceso, en particular, las relacionadas con la falta de selección al curso de ascenso, a pesar de que tenía más méritos que otros compañeros y no tenía antecedentes penales, la orden de salir a vacaciones forzosa y el posterior retiro del servicio activo.
Sostuvo, que no cuenta con otro medio de defensa judicial para salvaguardar sus derechos pues la decisión demandada fue emitida en el marco del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. Respecto al requisito de la inmediatez, refirió que se encuentra satisfecho pues la providencia de 30 de enero de 2019, fue notificada mediante correo electrónico el 5 de febrero de 2019, por lo que han transcurrido cuatro (4) meses y quince (15) días.
Indicó que es clara la incidencia directa de la irregularidad en la decisión demandada, pues se desconoció la conexidad de algunas pruebas con la decisión de retiro y que se identificaron con claridad los hechos que generaron la vulneración. Refirió que la providencia objeto de reproche constitucional incurrió en defecto procedimental absoluto, “que surge cuando el Juez actuó totalmente al margen del procedimiento previsto por la Ley”[2].
Advirtió que se desconocieron los siguientes hechos, los cuales, en su sentir, de haber sido valorados hubiesen conducido a emitir una decisión en distinto sentido: • “La investigación disciplinaria que adelantó la por la controlada (sic) y finalmente me exoneró de los cargos la Procuraduría General de la Nación”[3]. • La orden de salir a disfrutar del periodo de vacaciones, luego de notificársele la decisión de no ser llamado a curso de ascenso, la cual resulta injusta pues a pesar de que otros compañeros tenían más de 90 días de vacaciones acumuladas, él fue el único llamado para tomar vacaciones. • “Los hechos nuevos allegados por el accionante referidos a la condición del funcionario EDUARDO MARTÍNEZ GUZMÁN, quien con el grado de coronel emitió presuntas órdenes ilegales a sus subalternos. (…)Hechos que denotaban a manera indiciaria la incoherencia del perfil profesional del General Eduardo Martínez Guzmán, quien fuera el ponente de mi trayectoria profesional y mi perfil profesional (General MARTÍNEZ de quien fue retirada la propuesta para ascenso del Gobierno Nacional)”[4]. • Las columnas de prensa allegadas con posteridad a la adición de la demanda, en particular aquella en la que el Coronel Néstor Eduardo Jaimes Riscaneo aseguró que estaba siendo víctima de persecución laboral por parte de la Policía Nacional, quien además coadyuvó su reclamación por no haberlo tenido en cuenta para el proceso de ascenso. • “Desvaloró las Hojas de Vida”[5] de los aspirantes a hacer curso de ascenso, por cuanto las consideró relacionadas con las actas que no son actos administrativos. • Las Actas de la Junta Asesora del Ministro de Defensa Nacional para la Policía Nacional. • Los testimonios del “Coronel Germán Eduardo Jaimes Riscaneo, Coronel Nelson Aceros Rangel, General Gustavo Adolfo Ricaurte Tapia y General Luis Eduardo Martínez Guzmán, corriendo igual situación el testimonio del señor Iván Cepeda”[6]. • La totalidad de la investigación disciplinaria. • La investigación penal que se encuentra en curso en contra de los generales Rodolfo Palomino López, Carlos Ramiro Mena Bravo y Edgar Sánchez Morales por el delito de abuso de autoridad “por el presunto maltrato que ejercieron sobre mi familia para que presuntamente yo me abstuviese de denunciar ante los medios de comunicación las presuntas irregularidades e ilegalidades sobre el proceso de selección o el llamamiento a curso de ascenso al grado de Brigadier General en la Policía Nacional”[7], así como el concepto del Ministerio Público rendido en audiencia de 5 de junio de 2019 ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el que indicó que debía continuarse con la investigación y no declarar la preclusión del proceso.
Así mismo, manifestó que está en desacuerdo con las consideraciones expresadas en la providencia, pues se le indicó que debió demandar el Oficio Nº 326578 DITAH-GUPOL-2961 de 3 de diciembre de 2012, mediante el cual se dio la orden de disfrutar de las vacaciones, a pesar de que también se pronunció categóricamente respecto a que las actas de las Juntas Asesoras del Ministerio de Defensa Nacional no son actos administrativos, lo que resulta contradictorio.
Por último, sostuvo que se vulneró su derecho fundamental al debido proceso al no tener en cuenta la declaración del Ministro de Defensa Nacional en la audiencia de control político (minutos 26:58 y 28:58) y la declaración que rindió el General Edgar Orlando Vale Mosquera en la misma audiencia, con la que, según afirmó, se demostraba que otro compañero suyo si fue llamado al curso de ascenso a pesar de que, contrario al actor, tenía antecedentes penales. 3.
Pretensiones El demandante formuló las siguientes: “PRIMERA. Respetuosamente solicitamos que se revoque la Sentencia de Segunda Instancia emitida por el H TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN C, emitida el treinta (30) de enero de dos mil diecinueve (2019) y notificada vía Electrónica el día cinco (5) de febrero de dos mil diecinueve (2019).
Originada dentro del Radicado 11001 3335 025 2013 00382 02, la cual pone fin al proceso Judicial ante una Demanda de “Nulidad y Restablecimiento del Derecho, violó el derecho Fundamental Al Debido Proceso, “Igualdad” y por conexidad al Derecho a Acceder a la Administración de Justicia de mi parte como Accionante, Coronel ® MARIO AURELIO PEDROZA SANDOVAL.
SEGUNDA. Como consecuencia de la declaración anterior, se conceda el amparo de tutela solicitado de mi parte, se ordene “Dejar sin Efectos” la sentencia emitida por el H TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”, fechada del treinta (30) de enero de dos mil diecinueve (2019), según lo expuesto en la presente acción y observando el precedente jurisprudencial fijado por el H Consejo de Estado.
TERCERA. Que en consecuencia de lo anterior, se acceda a las súplicas de la demanda”[8]: 4. Pruebas relevantes Se allegó, en calidad de préstamo, por parte del Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Bogotá, el expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el Nº 11001333502520130038202. 5.
Trámite procesal En auto de 27 de junio de 2019, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, admitió la acción de tutela de la referencia, ordenó notificar a las partes y al Ministerio de Defensa Nacional y al Director de la Policía Nacional, en calidad de terceros con interés. Así mismo, ofició al Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Bogotá para que remitiera, en calidad de préstamo, el expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el Nº 11001333502520130038202.
El proceso fue asignado en segunda instancia a este despacho por acta individual de reparto de 1 de octubre de 2019, a donde ingresó para fallo el mismo día[9]. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” En escrito radicado el 4 de julio de 2019, el magistrado ponente manifestó que se opone a las pretensiones del accionante, en tanto la providencia demandada proferida el 30 de enero de 2019, no ha incurrido en vía de hecho, defecto fáctico o sustantivo, ni en violación alguna de los derechos fundamentales invocados en el escrito de tutela, teniendo en cuenta que fue expedida con fundamento en las normas pertinentes y con la interpretación que a ellas corresponde en atención a los principios de sana crítica y la buena fe.
Indicó que en la sentencia se encuentran ampliamente consignados los motivos que llevaron al Tribunal accionado a confirmar la sentencia proferida el 29 de julio de 2016, por el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Bogotá, en tanto el accionante cumple con los requerimientos que ha indicado la jurisprudencia para ser retirado de la fuerza pública por llamamiento a calificar servicios, pues cumplía en la Policía Nacional un tiempo de servicios de 27 años, 4 meses y 25 días, siendo acreedor a una asignación mensual de retiro.
Refirió que de conformidad con lo probado en el curso del proceso, en relación con la petición de reincorporación, no se advirtió violación al debido proceso o desviación de poder que diera lugar a acceder a las pretensiones de la demanda. Así mismo, con fundamento en las normas aplicables y la jurisprudencia vigente se le explicó al actor que no se efectuaría ningún análisis respecto a la solicitud de ascenso, ya que se configuró la ineptitud de la demanda.
Aseguró que en este caso no se configuró ninguna de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, sino que la misma fue elevada por el actor como una tercera instancia, frente a lo cual el mecanismo constitucional resulta improcedente cuando se trata de dirimir discrepancias sobre interpretación y aplicación normativa.
Por lo anterior, solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela. 6.2. Respuesta la Secretaría General de la Policía Nacional En escrito remitido por correo electrónico el 5 de julio de 2019, el secretario general de la Institución solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela, pues no se vislumbra la existencia de vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados.
Manifestó que de conformidad con los artículos 1 a 3 de la Ley 857 de 2003, el retiro por llamamiento a calificar servicios debe entenderse en estricto sentido como una causal de terminación normal de la carrera policial del personal uniformado, la cual es materializada únicamente cuando el evaluado tiene el tiempo mínimo de servicio que lo hace beneficiario a una asignación de retiro y como factor adicional se hace referencia a la renovación generacional que requiere la estructura piramidal de la institución. Indicó que la aplicación de esta causal implica el ejercicio de una atribución legal que conduce al cese de las funciones en el servicio activo del uniformado sin que este pierda el grado, además, no significa que sea una sanción, un despido, ni una exclusión deshonrosa de la institución. Refirió que es una facultad de la cual puede hacer uso el ministro de defensa nacional en relación con los oficiales hasta el grado de Teniente Coronel, una vez se ha cumplido con el tiempo mínimo de servicio para hacerse acreedor a una asignación de retiro.
Señaló que los uniformados retirados por esta causal entran a disfrutar de su asignación de retiro y que no puede equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente sancionatorios orientados al mejoramiento del servicio como son la destitución o el retiro por voluntad del Gobierno Nacional o del Director General, puesto que es una forma normal de terminación de la carrera.
Afirmó que aun cuando el actor manifestó que el Tribunal demandado incurrió en defecto procedimental, lo cierto es que controvierte que no fueron estudiados varios medios de prueba, circunstancia que demuestra un errado uso del medio constitucional, pues corresponde al defecto fáctico, lo que torna improcedente la solicitud de amparo. Al respecto, sostuvo que la providencia objeto de reproche constitucional valoró las pruebas que el actor aduce que fueron desconocidas.
En relación con el disfrute de las vacaciones para apartarlo de sus funciones, advirtió que resulta errado pues al causarse dicho derecho lo único que hizo la Policía Nacional fue otorgárselas para su disfrute. Por último, sostuvo que la acción de tutela resulta improcedente ante la inexistencia de un perjuicio irremediable, en tanto en la actualidad el demandante se encuentra gozando de la asignación de retiro por un monto de $9’527.709. 7.
Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, en sentencia de 31 de julio de 2019, resolvió negar las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta que la providencia demandada no incurrió en defecto procedimental, en tanto “fue acertada (…) al evidenciar que las Actas de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional cuya legalidad el aquí accionante pretendió ventilar ante la jurisdicción contencioso administrativa, se trata de actos de trámite, que se limitaron a sugerir el nombre de los aspirantes a realizar los cursos reglamentarios para ascenso al grado de Brigadier General y a descartar al actor para dicho ascenso, así como a proponer su retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, por lo que la decisión definitiva de acceder o no a tales recomendaciones no era la adoptada por la Junta”[10].
Así mismo, indicó que aun cuando el accionante no alegó la configuración de un defecto fáctico, de los argumentos expuestos en el escrito de tutela es posible inferir que su inconformidad radica en la valoración indebida de las pruebas que acreditaban una relación causal entre los sucesos previos a su retiro, en concreto, la decisión de disponer que el actor disfrute de sus vacaciones; la evaluación de las trayectorias profesionales de otros funcionarios evaluados a quienes sí se tuvo en cuenta para acceder al curso de ascenso para Brigadier General; el hecho de no apreciarse aquellos documentos aportados con posterioridad a que culminara la etapa probatoria en el trámite procesal de primera instancia y la valoración de la copia de la Columna de Prensa de “RCN Televisión”, en la que el Coronel Néstor Eduardo Jaimes Riscaneo expresa que está siendo objeto de persecución laboral en la Policía Nacional, por coadyuvar la reclamación que el accionante hizo sobre el proceso de ascenso y que, según su parecer, lo condujo al retiro de la institución. Al respecto, sostuvo que, contrario a lo afirmado por el accionante, en la sentencia dictada por la autoridad accionada, sí se tuvieron en cuenta las referidas pruebas, “cuestión diferente es el cuestionamiento del análisis que esa autoridad judicial realizó sobre dichos medios de prueba aportados por el demandante en el proceso ordinario”[11], frente a lo cual no es posible por vía de acción de tutela imponer un criterio diferente al juez natural.
Por último, aseveró que “resulta evidente que en el curso del proceso ordinario pertinente, el accionante no logró probar que su retiro obedeció a causas distintas a las legales, pues, según lo resolvió el juez natural de la causa, al momento de proferir el acto de retiro, la entidad contaba con un concepto previo emitido por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional en el cual se recomendó su retiro por llamamiento a calificar servicios, adicionalmente, el demandante acumulaba el tiempo necesario para ser beneficiario de asignación mensual de retiro, sin que esta instancia, obrando como juez de la tutela, logre evidenciar una interpretación limitada de las disposiciones aplicables o una valoración imprecisa de las pruebas allegadas al expediente ordinario”[12]. 8.
Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el señor Mario Aurelio Pedroza Sandoval impugnó la decisión de primera instancia bajo el argumento de que, contrario a lo entendido por el a quo, su retiro obedeció a la denuncia por corrupción en los ascensos que en su momento denunció ante la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional y no a una modalidad legal de retiro.
Señaló que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, no tuvo en cuenta, a efectos de determinar la legalidad del acto administrativo de retiro, los siguientes hechos: (i) Que fue el único Coronel en ser llamado a calificar servicios; (ii) fue víctima de persecución y acoso laboral; (iii) no se le permitió el disfrute de 6 meses de vacaciones acumuladas sino que se las pagaron en dinero;
(iv) la cúpula de la Policía Nacional en cabeza del General Rodolfo Palomino López citó a sus 2 hijos, quienes hacen pate de la institución, para intimidarlos y amedrentarlos tras denunciar públicamente la corrupción en los ascensos; (v) se le ordenaron exámenes de psicología y psiquiatría sin tener competencia para ello y a pesar de que su estado de salud era perfecto y, por último, (vi) le realizaron seguimiento ilegales por personal de inteligencia de la Policía Nacional en vehículos y motos.
Así mismo, sostuvo que luego de su retiro de la institución se le impidió a sus hijos menores continuar estudiando en el Colegio San Luis de la Policía Nacional, que se le desvinculó del Club de Oficiales y lo vincularon con un testaferro del narcotráfico con el que nunca ha tenido ni tiene relación alguna. Afirmó que los hechos antes narrados están probados en el expediente, con los que se tiene certeza de que su retiro de la institución no se dio en condiciones normales, sino como consecuencia de un abuso de poder en perjuicio de él y de su familia.
Manifestó que el juez constitucional de primera instancia no estudió suficientemente lo que en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se omitió, es decir, lo relacionado con las causas de su reclamación ante la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, que dan cuenta de la corrupción en los ascensos y el no estar de acuerdo con los Coroneles escogidos para ser generales.
Reiteró que está en desacuerdo con la decisión demandada, en tanto calificó de actos de trámite las actas que recomendaron su retiro y que no fuera llamado a curso, pero si consideró los oficios en los que se le informa el contenido de dichas actas como actos administrativos definitivos que debieron demandarse. Por último, aseguró que el a quo no tuvo en cuenta que el Coronel Germán Jaimes Riscaneo también fue víctima de persecución laboral por censurar el proceso de ascensos a General y que las hojas de vida de sus compañeros no fueron analizadas por parte del Tribunal accionado, al considerar que eran ilegibles, aun cuando las mismas fueron analizadas en el proceso disciplinario adelantado por la Procuraduría General de la Nación en su contra que finalizó con decisión absolutoria.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación. 2. Delimitación del debate y planteamiento del problema jurídico 2.1.
Aun cuando el actor no señaló en el escrito de impugnación que se hubiese configurado un defecto, se advierte que los argumentos expuestos están relacionados con el defecto fáctico, el cual fue estudiado en el fallo de primera instancia, por lo que el examen de segunda instancia se circunscribirá únicamente a dicha causal. 2.2. La Sala debe determinar, en los términos de la impugnación, si el fallo del a quo, en el que se negaron las pretensiones del actor se debe confirmar o, si por el contrario, se debe revocar pues la autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico al no valorar las pruebas aportadas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante las cuales se demostraba que el retiro del actor obedeció a la persecución y acoso laboral del que fue víctima. 3.
Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[13] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[14], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).
Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[15], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[16], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.
En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[17]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;
(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);
(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico[18];
(ii) Defecto procedimental absoluto[19]; (iii) Defecto fáctico[20]; (iv) Defecto material o sustantivo[21]; (v) Error inducido[22]; (vi) Decisión sin motivación[23]; (vii) Desconocimiento del precedente[24] y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.
Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[25] y de la Corte Constitucional[26]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.
Estudio y solución del caso concreto El caso bajo estudio no supera el requisito de relevancia constitucional, toda vez que la parte demandante empleó el mecanismo de protección constitucional como una instancia adicional 4.1. El presupuesto de relevancia constitucional tiene como finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones[27].
Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así por ejemplo, en la sentencia T-310 de 2005[28], la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales, se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.
En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional[29].
Al respecto estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Como requisito de procedibilidad, la relevancia constitucional exige la verificación de los siguientes elementos: (i) que la situación fáctica expresada en la tutela conlleve necesariamente al análisis de la vulneración de un derecho fundamental y, que el actor justifique de manera suficiente las razones por las cuales considera que se cumple este presupuesto y (ii) que el mecanismo de amparo constitucional no se emplee como una instancia adicional al proceso ordinario que dio origen a la providencia objeto de reproche constitucional. 4.2.
Descendiendo al caso concreto, se observa que aun cuando el accionante alegó que la sentencia demandada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, en realidad acudió al mecanismo de protección constitucional con el fin de dar continuidad al debate propuesto en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto sustentó la solicitud de amparo en apreciaciones subjetivas sobre la forma en que, en su sentir, debieron valorarse las pruebas, por lo que no hay lugar a efectuar un estudio de fondo.
En efecto, se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, confirmó la decisión de primera instancia, al considerar que el acto administrativo que dispuso el retiro del señor Mario Aurelio Pedroza Sandoval por llamamiento a calificar servicios se ajustó a derecho, en tanto contó con el concepto previo de la Junta Asesora del Ministro de Defensa Nacional para la Policía Nacional, quien recomendó el retiro por haber cumplido los requisitos para la asignación de retiro.
Para ello efectuó el siguiente análisis: La autoridad judicial demandada realizó un recuento del marco normativo sobre el retiro del servicio activo del personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, establecido en los artículos 1 a 3 de la Ley 857 de 2003, en particular, de la causal denominada llamamiento a calificar servicios.
Indicó que de conformidad con la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado “no se requiere motivación expresa del acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, ya que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio, cuando se tiene concepto de la Junta Asesor – solo para oficiales- y se tiene derecho a asignación de retiro, razón por la cual, no se requiere de una motivación que exceda la preestablecida por la ley ni se impone un estar de razonabilidad y proporcionalidad en estricto sentido”[30].
Así mismo, hizo referencia a las sentencias SU-091 de 2016[31] y SU-217 de 2016[32] de la Sala Plena de la Corte Constitucional, en las que estableció, entre otros aspectos, que para el llamamiento a calificar servicios la motivación se circunscribe únicamente al cumplimiento de dos requisitos: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro.
En este sentido, sostuvo que el juez administrativo, al momento de efectuar el estudio de legalidad del acto de retiro, debe no solo observar el cumplimiento de dichos requisitos y evitar que el instrumento sea utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder. Procedió a determinar si de conformidad con las pruebas que reposaban en el expediente se cumplían los requisitos de tiempo de servicios y de acreencia de la asignación de retiro, encontrando que el accionante tenía un tiempo acumulado de servicios de 27 años, 4 meses y 25 días, lo que lo hace acreedor de la asignación de retiro, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004[33], por lo que el Decreto Nº 2543 de 10 de diciembre de 2012, mediante el cual se dispuso el retiro, se encontraba ajustado a derecho.
Adicionalmente, atendiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional, entró a verificar que el retiro no hubiera obedecido a razones de discriminación o abuso de poder, para lo cual abordó cada una de las objeciones expuestas por el demandante, concernientes a (i) la violación del debido proceso por tratarse de un supuesto acto de persecución y (ii) la relación entre el proceso disciplinario que le fue iniciado en la Procuraduría General de la Nación con su retiro.
Frente al primer aspecto, encontró que no se vulneró el debido proceso, pues el Ministro de Defensa Nacional está facultado por la ley para emitir el acto administrativo de retiro del actor, en virtud de la delegación efectuada por el Presidente de la República. Analizó el vídeo y audio de la sesión de control político por presuntas irregularidades con los ascensos llevada a cabo el 24 de octubre de 2012, en el Senado de la República, encontrando que el Ministro de Defensa Nacional brindó explicaciones sobre el trámite de selección de Coroneles al curso de Brigadier General, sin que en algún momento se haya hecho una manifestación peyorativa, parcializada o discriminatoria frente al actor.
Por último, estudió la actuación administrativa de la institución policial al otorgar vacaciones al demandante, encontrado que no comportó ningún acto de persecución pues la decisión se sustentó en el carácter obligatorio de las vacaciones de conformidad con el Decreto 4100 de 5 de marzo de 1992, “por el cual se reglamentan algunas disposiciones del Decreto 1212 de 1990, Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional”.
En relación con el segundo aspecto, se pronunció sobre el proceso disciplinario en el que fue absuelto el actor por parte de la Procuraduría General de la Nación, indicando que “su retiro no obedeció a criterios de pérdida de confianza institucional o a la falta de calidades del accionante, sino al ejercicio de una facultad discrecional, por lo tanto, la existencia de un proceso disciplinario que por demás terminó de manera absolutoria no guarda relación con la circunstancia de retiro por llamamiento a calificar servicios”[34].
El análisis probatorio que efectuó el Tribunal demandado se enmarcó al estudio de la legalidad del Decreto Nº 2543 de 10 de diciembre de 2012, mediante el cual se dispuso el retiro del demandante, pues advirtió que frente a las inconformidades con las actas proferidas por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional la demanda resultaba inepta, teniendo en cuenta que se trata de actos administrativos de trámite.
De este modo, descartó los testimonios de los señores Germán Jaimes Riscaeno, Nelson Acero Rangel, Gustavo Adolfo Ricaurte Tapia y Luís Eduardo Martín Guzmán, por resultar impertinentes para resolver el problema jurídico. La misma suerte corrieron los documentos relacionados a las calidades de los aspirantes que fueron convocados a curso de ascenso (hojas de vida).
Por último, frente a las afirmaciones relacionadas con la persecución que han sufrido sus hijos sostuvo que el demandante “únicamente allegó al plenario certificación en la cual consta que el estudiante Julián Andrés Pedroza Vargas, hijo del actor, cursó y aprobó el año lectivo 2006, en el Colegio San Luís de la Policía Nacional, documental que no cuenta del acoso alegado”[35]. 4.3.
Ahora bien, el accionante sostuvo en el escrito de impugnación interpuesto en contra de la decisión de tutela de primera instancia que la providencia demandada no tuvo en cuenta que fue víctima de persecución y acoso laboral y que esta fue la causa real de su retiro del servicio, que no se le permitió el disfrute de 6 meses de vacaciones acumuladas sino que se las pagaron en dinero; que la cúpula de la Policía Nacional citó a sus 2 hijos, quienes hacen parte de la institución, para intimidarlos y amedrentarlos tras denunciar públicamente la corrupción en los ascensos; que se le ordenaron exámenes de psicología y psiquiatría sin tener competencia para ello y a pesar de que su estado de salud era perfecto; que le realizaron seguimiento ilegales por personal de inteligencia de la Policía Nacional en vehículos y motos y, por último, que luego de su retiro de la institución se le impidió a sus hijos menores continuar estudiando en el Colegio San Luis de la Policía Nacional.
Así mismo, insistió en que no se consideró el hecho de que el Coronel Germán Jaimes Riscaneo declaró que también fue víctima de persecución laboral por censurar el proceso de ascensos y no se analizaron las hojas de vida de sus compañeros, aun cuando las mismas fueron estudiadas en el proceso disciplinario adelantado por la Procuraduría General de la Nación. 4.4.
La Sala evidencia que el actor acudió a este mecanismo de protección constitucional presentando inconformidades frente a la forma en que se resolvió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en particular, respecto a la valoración probatoria realizada por la autoridad judicial accionada, queriendo continuar con el mismo debate, aduciendo que no le se había dado la importancia que merecía a algunos hechos relatados en la demanda.
En sus palabras, “la sentencia de segunda instancia se abstuvo de asignar el valor probatorio que se merecía el acervo probatorio”. Lo que se observa en los escritos de tutela y de impugnación son inconformidades o diferencias valorativas con la decisión a la que arribó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, haciendo un estudio conjunto de las pruebas que consideró pertinentes para negar las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, debate que no puede continuar en este escenario constitucional que, de conformidad con el artículo 86 de la Carta Política, no puede suplantar o trasladar las competencias propias de los jueces ordinarios.
De allí que la acción de tutela carezca de relevancia constitucional, pues si la pretensión del actor es mostrar la forma en la que en su sentir se debieron valorar las pruebas, la solicitud de amparo constitucional no es el medio judicial idóneo para el efecto, en tanto se desconocerían los principios de cosa juzgada, autonomía e independencia judicial, más aún en un ámbito tan restrictivo como lo es el probatorio.
Además, la discusión en torno a la discriminación o desviación de poder de la que supuestamente fue víctima, se encuentra superada con la decisión de 30 de enero de 2019, proferida por el juez natural del asunto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, debate de naturaleza estrictamente legal que no corresponde reabrir en esta instancia constitucional.
Al respecto, la Sala reitera que la tutela es un mecanismo de protección de derechos fundamentales que no puede ser empleado como una instancia adicional de los procesos judiciales resueltos por el juez de la causa. Las diferencias con el juez, respecto de la forma en que decide el conflicto jurídico, especialmente en cuestiones probatorias, son propias del proceso ordinario que es el escenario ideal y natural para zanjarlas.
En conclusión, pretender que la acción de tutela se convierta en una tercera instancia de los procesos judiciales, no sólo le resta vigor a la acción sino que termina por desconocer los principios de autonomía judicial y del juez natural, pues se insiste que la acción constitucional no está instituida para discutir aspectos legales que ya fueron definidos. 2.
Por las razones expuestas, se revocará la providencia de dictada el 31 de julio de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” y, en su lugar, se declarará la improcedencia de la solicitud de amparo promovida por el accionante. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero.- REVÓCASE la sentencia de 31 de julio de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”. En su lugar, Segundo.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la solicitud de amparo promovida por Marco Aurelio Pedroza Sandoval, por las razones expuestas. Tercero.-
NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.
JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera MILTON CHAVES GARCÍA Consejero JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero ----------------------- [1] Folio 3 del cuaderno de tutela. [2] Folio 14 del cuaderno de tutela. [3] Folio 5 ibíd. [4] Folio 6 ibíd. [5] Ibíd. [6] Folio 8 ibíd. [7] Folio 11 ibíd. [8] Folio 15 ibíd. [9] Folios 123 y 124 ibíd. [10] Folio 96 (reverso) ibíd. [11] Folio 98 (reverso) ibíd. [12] Folio 99 (reverso) ibíd [13] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [14] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [15] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [16] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [17] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [18] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. [19] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [20] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [21] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [22] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [23] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [24] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. [25] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.
Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [26] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [27] Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018.
Expediente 2017- 01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [28] Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. [29] la Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014. Expediente 2012-02201-01. [30] Folios 41 y 42 ibíd. [31] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [32] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [33] “ARTÍCULO 24.
Asignación de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda, y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro, así: 24.1 El sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente Decreto, por los primeros dieciocho (18) años de servicio. 24.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 24.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables”. [34] Folio 54 del cuaderno de tutela. [35] Folio 51 ibíd.