PROPIEDAD INDUSTRIAL / MARCAS - Registro / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Respecto del acto por medio del cual se concedió el registro de una marca / ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LA COMUNIDAD ANDINA - Su aplicación se encuentra sujeta a la interpretación prejudicial que haga el Tribunal de Justicia de la Comunidad / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA - Para fijar el alcance de las normas invocadas mediante la interpretación prejudicial / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - No es posible hacer la confrontación directa de normas de la Comunidad Andina con el acto administrativo demandado / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada por cuanto su análisis implicaría fijar el alcance de las normas enjuiciadas, lo cual compete al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA La parte actora pretende que se decrete la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo a través del cual la SIC concedió el registro como marca del signo mixto “EL GANADERO COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO”, en las clases 1ª, 5ª y 35, de la Clasificación Internacional de Niza, a favor del ALMACÉN VETERINARIO EL GANADERO S.A.S. Como fundamento de la demanda y de la solicitud de la medida cautelar, invoca la violación del artículo 136, literal b), de la Decisión 486.

Al respecto, es menester precisar que, de acuerdo con lo previsto en los artículos 33 y 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, los jueces que conozcan de procesos en los que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, deben solicitar la interpretación prejudicial de dichas normas al mencionado Tribunal, la cual será adoptada en la respectiva sentencia. […] Siendo ello así, la Sala Unitaria encuentra que no es posible efectuar la confrontación directa del acto acusado con la norma del Ordenamiento Jurídico Andino que la parte actora estima infringida, por cuanto ello implicaría fijar su alcance, labor que, según la norma comunitaria, corresponde realizar al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, por medio de la respectiva interpretación prejudicial. […] En consecuencia, el Despacho denegará la solicitud de la medida cautelar elevada por la parte actora, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. MEDIDAS CAUTELARES – Concepto / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos de procedencia / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sección Primera, de 9 de agosto de 2018, Radicación 11001-03-24-000-2013-00038-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; y 11 de diciembre de 2018, Radicación 11001-03-24- 000-2015-00536-00, C.P. Oswaldo Giraldo López; y Corte Constitucional, sentencia C-379 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / TRATADO DE CREACIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA – ARTÍCULO 33 / TRATADO DE CREACIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA – ARTÍCULO 35 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2018-00184-00 Actor: TIMOLEÓN NIÑO QUINTERO Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – SIC Referencia: Medio de control de nulidad Asunto: Niega la medida cautelar AUTO INTERLOCUTORIO El Despacho procede a resolver la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de la Resolución núm. 78358 de 28 de noviembre de 2017, “Por la cual se concede un registro”, expedida por la Directora de Signos Distintivos de la de la Superintendencia de Industria y Comercio[1].

I.- ANTECEDENTES El señor TIMOLEÓN NIÑO QUINTERO, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad absoluta, previsto en el artículo 172 de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina[2], presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional de los efectos de la Resolución núm. 78358 de 28 de noviembre de 2017, expedida por la SIC, por medio de la cual se concedió el registro de la marca mixta “EL GANADERO, COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO”, para distinguir productos y servicios comprendidos respectivamente en las clases 1ª, 5ª y 35, de la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas[3], a favor del ALMACÉN VETERINARIO EL GANADERO S.A.S. II-.

SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL La parte actora solicita que se decrete la suspensión provisional de los efectos de la resolución acusada, por violación del artículo 136, literal b), de la Decisión 486, para lo cual se remite al concepto de violación de la demanda. Como sustento de la medida manifiesta que lo que pretende es proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, por encontrarse en peligro las actividades mercantiles que desarrolla en los departamentos de Antioquia y Santander con el mismo signo, que ahora es objeto de controversia, en los que también se comercializan productos del ALMACÉN VETERINARIO EL GANADERO S.A.S. Indica que es necesario que se suspendan los efectos del acto administrativo acusado con el objeto de no inducir en error a los consumidores, teniendo en cuenta la identidad del signo distintivo que ha utilizado durante años, frente a los productos y servicios ofertados por la marca objeto de controversia.

Advierte que de no concederse la medida cautelar se le causaría un perjuicio irremediable, pues la tardanza del proceso conllevaría al uso y derecho exclusivo que hoy tiene el ALMACÉN VETERINARIO EL GANADERO S.A.S. sobre la marca objeto de conflicto. III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR 1-. La SIC a través de apoderado especial, en escrito visible a folios 26 a 31, afirma que previo a resolver sobre la solicitud de la medida cautelar, debe solicitarse al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la correspondiente interpretación prejudicial, pues ella es obligatoria en todos los procesos en los que se invocan como transgredidas normas del ordenamiento jurídico andino. Aduce que en el caso sub examine no se observa argumentación alguna en la que el actor sustente el perjuicio que pretende sortear con la cautela solicitada; y, que, además no expuso en qué consiste dicho perjuicio.

Manifiesta que es necesario que previo a decretar o no la suspensión provisional del acto acusado, el Consejo de Estado analice en conjunto la totalidad de las pruebas allegadas por la parte actora y la contestación de la demanda, toda vez que no obra material probatorio suficiente y argumentos sólidos en los que se advierta la inobservancia de la aplicación de los principios, criterios y reglas aceptadas por la doctrina y la jurisprudencia en materia marcaria.

IV.-CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso[4]. En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA[5] se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 231 idem y 238 de la Constitución Política[6].

A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».

Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto original).

Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

Caso concreto La parte actora pretende que se decrete la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo a través del cual la SIC concedió el registro como marca del signo mixto “EL GANADERO COMPROMETIDOS CON EL DESARROLLO AGROPECUARIO”, en las clases 1ª, 5ª y 35, de la Clasificación Internacional de Niza, a favor del ALMACÉN VETERINARIO EL GANADERO S.A.S. Como fundamento de la demanda y de la solicitud de la medida cautelar, invoca la violación del artículo 136, literal b), de la Decisión 486.

Al respecto, es menester precisar que, de acuerdo con lo previsto en los artículos 33 y 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina[7], los jueces que conozcan de procesos en los que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, deben solicitar la interpretación prejudicial de dichas normas al mencionado Tribunal, la cual será adoptada en la respectiva sentencia. Los mencionados artículos señalan: “Artículo 33.- Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso.” “Artículo 35.- El juez que conozca el proceso deberá adoptar en su sentencia la interpretación del Tribunal.” Siendo ello así, la Sala Unitaria encuentra que no es posible efectuar la confrontación directa del acto acusado con la norma del Ordenamiento Jurídico Andino que la parte actora estima infringida, por cuanto ello implicaría fijar su alcance, labor que, según la norma comunitaria, corresponde realizar al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, por medio de la respectiva interpretación prejudicial.

Así lo ha sostenido la Sección, entre otras, en las providencias de 9 de agosto[8] y 11 de diciembre de 2018[9], que aquí se prohíjan. En consecuencia, el Despacho denegará la solicitud de la medida cautelar elevada por la parte actora, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E: DENEGAR la medida cautelar solicitada por la parte actora.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera ----------------------- [1] En adelante SIC. [2] En adelante Decisión 486. [3] En adelante Clasificación Internacional de Niza [4] Ver ampliación de esta definición en la sentencia C- 379 de 2004, de la Corte Constitucional. [5] El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, «una o varias de las siguientes» cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta «vulnerante o amenazante», cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5).

Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). [6] «Artículo 238. La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial». [7] Aprobado mediante la Ley 457 de 4 de agosto de 1998, «Por medio de la cual se aprueba el “Protocolo modificatorio del tratado de creación del tribunal de justicia del Acuerdo de Cartagena”, suscrito en la ciudad de Cochabamba, Bolivia, a los veintiocho (28) días del mes de mayo de mil novecientos noventa y seis (1996)». [8] Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 11001-03-24-000-2013-00038-00, CP: Roberto Augusto Serrato Valdés. [9] Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 11001-03-24-000-2015-00536-00, CP: Oswaldo Giraldo López.