PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Diputado / RECURSO DE APELACIÓN – Frente a decisión que declara no probadas las excepciones previas de violación al debido proceso por falta de competencia del tribunal administrativo y existir pleito pendiente / PROCESO DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Vacío normativo respecto del trámite y decisión de las excepciones previas.

Ley 1881 de 2018 / VACÍO NORMATIVO EN LA LEY ESPECIAL – Se debe acudir a la Ley 1437 de 2011 y el Código General del Proceso en lo que sea compatible con la naturaleza del proceso de pérdida de investidura / TRÁMITE Y DECISIÓN DE EXCEPCIONES PREVIAS EN PROCESO DE PERDIDA DE INVESTIDURA – Incompatibilidad con las normas de la Ley 1437 de 2011 y del Código General del Proceso / PROCESO ESPECIAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Característica: brevedad / TRÁMITE DE LAS EXCEPCIONES PREVIAS EN PROCESO DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Se desarrolla dentro de las etapas propias del proceso / AUDIENCIA PÚBLICA EN PROCESO ESPECIAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Es diferente a la audiencia inicial celebrada en un proceso ordinario / DECISIÓN DE EXCEPCIONES PREVIAS EN EL PROCESO DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Deben resolverse en la sentencia / AUTO QUE DECIDE SOBRE LAS EXCEPCIONES PREVIAS EN PROCESO DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA – No es susceptible del recurso de apelación / RECURSO DE REPOSICIÓN – Es el que procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica / RECURSO DE APELACIÓN – Se rechaza por improcedente y se remite al magistrado ponente en primera instancia para que desate el recurso de reposición El magistrado ponente de este proceso judicial en primera instancia aplicó, en virtud de la norma de remisión prevista en el artículo 21 de la Ley 1881 de 2018, el CGP – artículo 101, numeral 1 – y, por ello, profirió la decisión en esa etapa procesal, esto es, con anterioridad a proferir la decisión relacionada con la práctica de prueba y la fijación de la fecha y hora para la realización de la audiencia pública de alegaciones – artículo 11 –. [ ] [E]l CPACA, normatividad con la que se deberán llenar los vacíos del procedimiento de desinvestidura – artículo 21 de la Ley 1881 de 2018 –, reguló la contestación de la demanda en el artículo 175 y previó que el demandado puede, en su escrito de contestación, presentar excepciones [ ].

Dicho estatuto – CPACA – para el caso de las excepciones previas, establece que las mismas serán resueltas en la audiencia inicial regulada en el artículo 180. [T]ales preceptos no pueden llenar el vacío que presenta la regulación del proceso de desinvestidura en la medida en que su aplicación deforma ostensiblemente la estructura de dicho proceso – el proceso de pérdida de investidura – y no resultan ser compatibles con ese procedimiento especial, cuya tramitación debe ser celera, por así exigirlo la Carta Política –no superior a 20 días, artículo 184.

En este orden de ideas y en la medida en que el proceso de desinvestidura no prevé, entonces, un procedimiento para el trámite y decisión de las excepciones previas y en tanto que las normas de remisión no resultan compatibles con ese procedimiento especial, dichas situaciones irregulares del procedimiento alegadas en la contestación de la demanda o en escrito separado en la misma oportunidad – como ocurre en el presente caso –, deben resolverse dentro de las etapas propias del proceso de desinvestidura y, en particular, en la decisión judicial que ponga fin al proceso. [ ] [D]escendiendo al caso en concreto, encuentra el despacho que el Magistrado Ponente le imprimió a las excepciones previas formuladas por el apoderado judicial del acusado – en escrito separado y en la misma oportunidad prevista para contestar la demanda –, un trámite que además de no estar contemplado en el proceso de desinvestidura, tampoco está consagrado en las normas de remisión que dice aplicar. [ ] [N]o es posible la aplicación del CPACA, en la medida en que el proceso de desinvestidura no está prevista la audiencia inicial, en la cual, bajo el proceso ordinario que se tramita ante esta jurisdicción, se deciden las excepciones previas.

Pero tampoco resultaba posible la aplicación del numeral 2° del artículo 101 del CGP, en la medida en que este fija como parámetro para proferir la decisión que resuelva dichas excepciones, la audiencia inicial, lo que quiere decir que la primera instancia simplemente eligió la oportunidad que consideró más apropiada, sin apoyarse para ello en sustento normativo alguno. Conforme con lo expuesto, este despacho entenderá que la providencia dictada para desatar las excepciones previas formuladas por el apoderado judicial del acusado, lo fue en desarrollo de las etapas propias del proceso especial de pérdida de investidura regulado en la Ley 1881 de 2018 [ ] razón por la que no puede ser susceptible del recurso que prevé, en este caso, el CPACA – el recurso de apelación –, como lo entendió la primera instancia y, en consecuencia, considera que el aquel recurso debe ser rechazado.

En conclusión, este despacho estima que la providencia de 16 de agosto de 2019 debe ser discutida por la vía del recurso de reposición. PROCESO ESPECIAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Etapas procesales El procedimiento de desinvestidura regulado en la Ley 1881 de 2018 podría dividirse en cuatro momentos: i) una etapa inicial que contempla la presentación de la solicitud, su admisión – o eventualmente su inadmisión o rechazo, la notificación de la providencia que la admite al acusado y al agente del Ministerio Público y el pronunciamiento frente a la solicitud por parte del congresista – si a bien lo tiene –; ii) la etapa probatoria; iii) la etapa relativa a la audiencia de alegaciones, la decisión de primera instancia por parte de las Salas Especiales de Decisión de Pérdida de Investidura y la eventual presentación del recurso de apelación; y, por último iv) la etapa de trámite y decisión del recurso de apelación por parte de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con exclusión de los Consejeros de Estado que decidieron de fondo en primera instancia. NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 7 de abril de 2000, Radicación CE-SEC-4-EXP2000-N9875, C.P. Delio Gómez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 184 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 175 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 242 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 101 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 615 / LEY 1881 DE 2018 – ARTÍCULO 11 / LEY 1881 DE 2018 – ARTÍCULO 12 / LEY 1881 DE 2018 – ARTÍCULO 21 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 81001-23-39-000-2019-00039-01(PI) Actor: JOSÉ JOAQUÍN MARCHENA Demandado: NEVARDO ENEIRO RINCÓN VERGARA Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Tema: TRÁMITE DE EXCEPCIONES EN PROCESOS DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA / IMPROCEDENCIA Auto interlocutorio El despacho decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del ciudadano Nevardo Eneiro Rincón Vergara – acusado – en contra del auto de 16 de agosto de 2019, proferido por el magistrado del Tribunal Administrativo de Arauca, doctor Luís Norberto Cermeño, por el cual se decidieron unas excepciones previas propuestas en el trámite del proceso de pérdida de investidura que se tramite en contra del mencionado exdiputado.

I.- Antecedentes 1.- El ciudadano José Joaquín Marchena solicitó la desinvestidura del exdiputado de la Asamblea Departamental de Arauca y exrepresentante a la Cámara por el departamento de Arauca – período 2014-2018 –, Nevardo Eneiro Rincón Vergara, por incurrir en la violación del régimen de incompatibilidades previsto para los congresistas, causal de pérdida de investidura por así disponerlo el numeral 1° del artículo 183 de la Carta Política. 2.- El consejero de estado al cual le fue repartido el proceso de pérdida de investidura de congresista, mediante auto de 1° de abril de 2019, admitió la demanda y su adición y ordenó expedir copia del expediente para que el Tribunal Administrativo de Arauca tramitara la solicitud de desinvestidura que, en forma subsidiaria, había presentado el demandante en contra del ciudadano Nevardo Eneiro Rincón Vergara, en su condición de diputado de la Asamblea Departamental de Arauca, período 2015-2019. 3.- El magistrado del Tribunal Administrativo de Arauca, Luís Norberto Cermeño, en auto de 23 de abril de 2019, admitió la solicitud de pérdida de investidura y ordenó correr traslado de la misma al acusado para que la contestara y aportara o solicitara la práctica de pruebas. 4.- El solicitante, actuando por medio de apoderado judicial, contestó la solicitud de desinvestidura y, además, propuso las siguientes excepciones: i) violación al debido proceso por falta de competencia del Tribunal Administrativo de Arauca, y ii) pleito pendiente. 5.- El magistrado ponente de la controversia en primera instancia dio trámite a las excepciones presentadas y, en el auto de 16 de agosto de 2019, resolvió declararlas no probadas, decisión frente a la cual se interpuso el recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación, siendo concedido, en auto de 2 de septiembre de 2019, únicamente el recurso de apelación, toda vez que, en concepto de dicho magistrado, la providencia cuestionada solo es susceptible de aquel recurso – apelación –.

II.- La providencia cuestionada 6.- Como se indicó anteriormente, el magistrado ponente decidió, mediante auto de 16 de agosto de 2019 – fol. 177 a 178, cuaderno principal –, declarar no probadas las excepciones previas propuestas por la parte solicitante. 7.- Planteó que el problema jurídico que se debía resolver consistía en determinar si procedía acoger las excepciones previas planteadas. 8.- Para desatar tal cuestionamiento hizo referencia, en primer lugar, a los aspectos procesales y destacó que el proceso de pérdida de investidura regulado en la Ley 1881 de 2018 no tiene una etapa procesal para el trámite y resolución de excepciones previas, no obstante consideró que se debía dar aplicación al artículo 21 de dicha normatividad, según el cual se debería remitir “(…) en los aspectos que no contempla al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y de forma subsidiaria al Código General del Proceso (CGP), se encuentra que procede resolver el asunto en este momento procesal (Artículo 101.1, CGP) (…)”. 9.- En lo relativo al caso concreto, se pronunció inicialmente respecto de la excepción de falta de competencia del Tribunal Administrativo de Arauca, la cual, según el acusado, radica en que los hechos juzgados ocurrieron en noviembre de 2016, es decir, cuando ya no era diputado al haberse posesionado como la Cámara de Representantes el 6 de octubre de ese año; resaltando que por la misma causa, cursa en su contra un proceso de pérdida de investidura que se tramita en esta Corporación – el Consejo de Estado – “(…) luego son excluyentes los dos juicios, y la competencia del Consejo de Estado es preferente por ser el superior jerárquico y ya la definió desde un principio (…)”. 10.- Encontró probado que esta Corporación – el Consejo de Estado – remitió copia del proceso que adelanta en contra del acusado, expediente 110010315000 2019 00911 00, para “(…) deslindar el objeto de debate judicial, toda vez que la demanda tiene dentro de sus pretensiones principal y subsidiaria, la pérdida de investidura de Nevardo Eneiro Rincón Vergara en su calidad tanto de Representante a la Cámara como de Diputado, respectivamente (…)”, por lo que cada uno de los procesos – el presente y el tramitado por esta Corporación – tienen un objeto delimitado y distinto, por lo que no habría la posibilidad de un doble enjuiciamiento ni una intromisión en campos que no corresponda decidir. 11.- Afirmó, entonces, que existía plena competencia del Tribunal Administrativo de Arauca para asumir y decidir la controversia que se ventila en este proceso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 152, numeral 15, del CPACA; motivo por el que no encontró acreditada la primera excepción propuesta. 12.- Posteriormente resolvió la excepción de pleito pendiente prevista en el artículo 110 numeral 8° del CGP, y al respecto señaló lo siguiente: “(…) Al verificar los elementos normativos que la integran, se constata que el primero está acreditado en el expediente, ya que en los dos procesos que cursan en la Jurisdicción Contencioso Administrativa intervienen José Joaquín Marchena como demandante y Nevardo Eneiro Rincón Vergara como demandado, luego hay identidad de partes (…) Respecto del segundo elemento, se comprueba que en los dos procesos se discuten asuntos distintos, si bien se originaron con una misma demanda e idénticos hechos.

En efecto, en el que se tramita en el Consejo de Estado se analizan posibles actuaciones del demandado como Representante a la Cámara, mientras que el actual aborda conductas que se le imputan en su calidad de Diputado Departamental de Arauca (…) Así mismo, existe marcada diferencia en el ámbito temporal de las intervenciones que pudo afectar Rincón Vergara, toda vez que al ostentar distintas investiduras, cada proceso se ocupará de manera única y exclusiva sobre la de su propia competencia. (…) por lo tanto, los dos procesos no decidirán “sobre el mismo asunto”, y con ello no se probó esta excepción previa (…)” III.- El recurso de apelación 13.- El acusado, inconforme con la decisión, por intermedio de su apoderado judicial, presentó recurso de reposición y, en subsidio, de apelación – fol. 180 y 181, cuaderno principal – con el fin de que se revoque la providencia impugnada y, en su lugar, se declaren probadas las excepciones propuestas, de acuerdo con la siguiente argumentación: “(…) Las excepciones previas no se presentan para acelerar la terminación del proceso si no (sic) para sanearlo y esto es lo que intentamos hacer, puesto que es impensable e imposible jurídicamente hablando que puedan existir dos fallos contradictorios de la misma jurisdicción, cuando el superior jerárquico asume la competencia para dirimir determinado tema, el inferior jerárquico no puede pasar por alto la decisión de su superior de establecer la calidad foral y competencia para dirimir la pérdida de investidura de Congresista (…) El señor NEVARDO ENEIRO RINCÓN VERGARA, en este punto del litigio debe sufragar doble defensa, por un tema ya resuelto y que a nuestro juicio es tozudo mantener y llevar hasta el fallo e incluso padecer el exabrupto, que el Consejo de Estado conozca la sentencia de segunda instancia por pérdida de investidura de Diputado, ya habiendo resuelto la de Congresista (…) Aunado a lo anterior debemos precisar que dentro del expediente reposan los actos administrativos en firme y sin controversia expedidos por el Congreso de la República en el que se aclara la limitación temporal de la calidad de Representante a la Cámara de NEVARDO ENEIRO RINCÓ VERGARA, no obstante los volvemos a anexar con éste escrito para que no quede duda que la fecha en la que toma posesión el demandado es el 04 de octubre de 2016.

(…) 6. Respecto a la excepción de pleito pendiente, se excusa el Tribunal para aplicarla en el entendido que el demandante hizo sus pretensiones subsidiarias para el escenario en que los hechos hubiesen ocurrido estando el demandado en el cargo de diputado, asunto que ya fue resuelto por el Consejo de Estado, como lo expresamos en los numerales anteriores (…) La subsidiariedad NO implica concomitancia. Esta obviedad es necesario explicarla porque estamos pasándola por alto, así las cosas el demandante al presentar sus pretensiones con el sustantivo “subsidiario” califica la exclusión de una de las dos pretensiones al tramitarse la otra, por ejemplo para éste escrito si se resuelve favorablemente la reposición no sería necesario aplicar el sustantivo subsidiario para la apelación, en cambio se está[n] llevando dos procesos al mismo tiempo con pretensiones excluyentes ya definidas por el Consejo de Estado, generando un desgaste para el Estado y para el propio demandado (…)”.

III.- Consideraciones del despacho La Sección, para desatar la presente controversia, abordará: i) su competencia; ii) el trámite impartido a las excepciones propuestas; iii) la procedencia del recurso de apelación; y, por último, se pronunciará en relación con iv) el caso concreto. La competencia de este despacho para decidir la controversia 14.- El artículo 150 del CPACA – modificado por el artículo 615 del CGP – establece que “(…) El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia (…) de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación (…)”. 15.- Ahora bien, el Acuerdo núm. 080 de 12 de marzo de 2019 – Reglamento Interno del Consejo de Estado – señala que le corresponde a la Sección Primera conocer del recurso de apelación contra las sentencias de los Tribunales sobre pérdida de investidura y, en esa medida, deberá resolver los recursos de apelación de los autos que se dicten por estas Corporaciones en el trámite de dicho medio de control. 16.- Finalmente, debe advertirse que esta providencia se adoptará por el despacho en la medida en que de acuerdo con el artículo 125 del CPACA[1], en consonancia con el artículo 243 del CPACA[2], no se decidirá de fondo la controversia y mucho menos se pondrá fin a este proceso judicial.

El trámite impartido a las excepciones propuestas y la procedencia del recurso de apelación interpuesto 17.- El magistrado ponente de este proceso judicial en primera instancia aplicó, en virtud de la norma de remisión prevista en el artículo 21 de la Ley 1881 de 2018, el CGP – artículo 101, numeral 1 – y, por ello, profirió la decisión en esa etapa procesal, esto es, con anterioridad a proferir la decisión relacionada con la práctica de prueba y la fijación de la fecha y hora para la realización de la audiencia pública de alegaciones – artículo 11 –. 18.- La Sala, en relación con el trámite impartido por la primera instancia a las excepciones previas, deben realizarse las siguientes observaciones: 18.1.- La doctrina ha señalado que las excepciones previas no corresponden al concepto teórico de excepción y, por el contrario: “(…) son situaciones anormales taxativamente señaladas por la ley, que pueden ser advertidas desde el comienzo y que el demandado puede invocar una vez enterado, con el propósito de provocar su corrección inmediata antes de que el proceso avance su curso, o para forzar la conclusión anticipada del proceso si por el defecto no debe continuar, todo con la finalidad de evitar el derroche injustificado de actividad judicial (…) Aunque no apuntan a enervar sustancialmente la pretensión porque no afectan el derecho reclamado por el demandante, las “excepciones previas” son irregularidades que inciden en forma más o menos importante en el trámite procesal, patologías que pueden conducir a tramitar un proceso total o parcialmente inane.

Guardan relación estrecha con las causales de inadmisión de la demanda (CGP, art. 90 – 3) y con las de nulidad procesal (CGP, art. 133), lo que resulta apenas obvio dado que comparten el propósito de depurar el procedimiento (…)”[3]. 18.2.- Precisado lo anterior, se debe mencionar que el CPACA, normatividad con la que se deberán llenar los vacíos del procedimiento de desinvestidura – artículo 21 de la Ley 1881 de 2018[4] –, reguló la contestación de la demanda en el artículo 175[5] y previó que el demandado puede, en su escrito de contestación, presentar excepciones, de las cuales “(…) se correrá traslado de las mismas por secretaría, sin necesidad de auto que lo ordene, por el término de tres (3) días (…)”. 18.3.- Dicho estatuto – CPACA – para el caso de las excepciones previas, establece que las mismas serán resueltas en la audiencia inicial regulada en el artículo 180.

Al respecto, el artículo destaca: “(…) 6. Decisión de excepciones previas. El juez o magistrado ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva (…)”. 18.4.- Sin embargo, al momento de intentar aplicar estas disposiciones legales al trámite del proceso de desinvestidura se encuentra que ello resulta improcedente con fundamento en las siguientes razones: El procedimiento de desinvestidura regulado en la Ley 1881 de 2018 podría dividirse en cuatro momentos: i) una etapa inicial que contempla la presentación de la solicitud, su admisión – o eventualmente su inadmisión o rechazo, la notificación de la providencia que la admite al acusado y al agente del Ministerio Público y el pronunciamiento frente a la solicitud por parte del congresista – si a bien lo tiene –[6]; ii) la etapa probatoria[7]; iii) la etapa relativa a la audiencia de alegaciones, la decisión de primera instancia por parte de las Salas Especiales de Decisión de Pérdida de Investidura y la eventual presentación del recurso de apelación[8]; y, por último iv) la etapa de trámite y decisión del recurso de apelación por parte de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con exclusión de los Consejeros de Estado que decidieron de fondo en primera instancia[9]. 18.5.- Tales etapas procesales se caracterizan por su brevedad, característica que obedece a la necesidad de dar cumplimiento a la exigencia consagrada en el artículo 184 de la Constitución Política, norma que establece que la pérdida de la investidura será decretada por el Consejo de Estado “(…) en un término no mayor de veinte días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de la cámara correspondiente o por cualquier ciudadano (…)”. 18.6.- En desarrollo del mismo objetivo, dentro del trámite procesal descrito, se prevé la celebración de una audiencia que se encuentra regulada en el artículo 11 de la Ley 1881 de 2018[10], cuyo propósito es claramente diferente al de la audiencia establecida en el artículo 180 del CPACA. 18.7.- Es así que en la audiencia regulada en la Ley 1881 de 2018 – artículo 11 – se escuchan las alegaciones de las partes y el concepto del agente del Ministerio Público – artículo 12, Ley 1881 de 2018 –[11], mientras que la prevista en el CPACA – artículo 180 – tiene los siguientes propósitos: “(…) a. Constituye otra etapa de saneamiento para evitar sentencia inhibitorias (…) b. La audiencia inicial es la oportunidad procesal para resolver las excepciones previas y las de naturaleza mixta (…) c. Constituye igualmente otro momento procesal para buscar una conciliación judicial entre las partes (…) d. De igual manera es la oportunidad procesal para decidir sobre las medidas cautelares, en los casos donde no se hubiese decidido con anterioridad (…) e. Es la etapa procesal para decretar los medios de prueba y ejercer la facultad oficiosa en materia probatoria (…) f. En la audiencia inicial debe el funcionario judicial fijar el litigio (…)”[12] 18.8.- Ahora bien, podría estimarse que resulta aplicable lo previsto en el artículo 101 del CGP que prevé, en relación con el trámite y decisión de las excepciones previas que “(…) 2.

El juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas antes de la audiencia inicial (…)” y, en consecuencia, resultaría procedente dentro del proceso de pérdida de investidura que el juez resolviera las excepciones previas que no requieran la práctica pruebas por fuera de audiencia. 18.9.- Sin embargo, tal solución se enfrenta con varios obstáculos, siendo el primero, el consistente en determinar cuándo debe proferirse la decisión judicial que resuelva las excepciones previas – que no requieran la práctica de pruebas antes de la audiencia inicial –. 18.10.- Nótese que el parámetro para proferir la decisión de acuerdo con el artículo 101 del CGP continúa siendo la audiencia inicial y el hecho de que en los procesos de desinvestidura no se prevea esta audiencia no permite fijar adecuadamente el momento en el cual se debería dictar dicha providencia, esto es, ¿debería decidirse con anterioridad a proferir la decisión de que trata el artículo 11 de la Ley 1881 de 2018, esto es, la que decreta pruebas y fija la fecha y hora de la audiencia de alegaciones o en dicho auto? o ¿debería decidirse en la audiencia prevista en el artículo 12 de la Ley 1881 de 2018 – audiencia de alegaciones – o con posterioridad a la misma antes de dictar sentencia o inclusive en la misma sentencia?. 18.11.- En segundo lugar, el artículo 101 del CGP se refiere a aquellas excepciones previas en las cuales no se requiera la práctica de pruebas, por lo que debería entonces preguntarse por aquellas que requieren la práctica de pruebas, puesto que el mismo artículo indica que “(…) Cuando se requiera la práctica de pruebas, el juez citará a la audiencia inicial y en ellas las practicará y resolverá las excepciones (…)”, lo que nos lleva a la dificultad planteada en relación con la aplicación del CPACA, esto es, que en los procesos de desinvestidura no se prevé la audiencia inicial. 18.12.- La dificultad en la aplicación de las normas de remisión – CPACA y CGP – implica que tales preceptos no pueden llenar el vacío que presenta la regulación del proceso de desinvestidura en la medida en que su aplicación deforma ostensiblemente la estructura de dicho proceso – el proceso de pérdida de investidura – y no resultan ser compatibles con ese procedimiento especial, cuya tramitación debe ser celera, por así exigirlo la Carta Política –no superior a 20 días, artículo 184 –. 18.13.- En este orden de ideas y en la medida en que el proceso de desinvestidura no prevé, entonces, un procedimiento para el trámite y decisión de las excepciones previas y en tanto que las normas de remisión no resultan compatibles con ese procedimiento especial, dichas situaciones irregulares del procedimiento alegadas en la contestación de la demanda o en escrito separado en la misma oportunidad – como ocurre en el presente caso –, deben resolverse dentro de las etapas propias del proceso de desinvestidura y, en particular, en la decisión judicial que ponga fin al proceso. 18.14.- Cabe anotar que esta fue la misma solución prevista en vigencia del Código Contencioso Administrativo ante la derogatoria del artículo 163 del Decreto 01 de 1984[13] por parte del Decreto 2304 de 1989 y que fue plasmada por la jurisprudencia de esta Corporación, en la siguiente forma: “(…) De otra parte, y frente al argumento del recurrente en el sentido de que no se dio a las excepciones el trámite previsto en el artículo 99 del Código de Procedimiento Civil, recuerda la Sala que en el proceso contencioso administrativo no existe la posibilidad de decidirse las excepciones como previas, pues el artículo 163 del Código Contencioso Administrativo, relativo a ese tipo de excepciones, fue derogado por el artículo 68 del Decreto 2304 de 1989, lo que significa que en el proceso ante la jurisdicción contencioso administrativo todas las excepciones se tramitan como de fondo, esto es, se deben proponer en la contestación de la demanda y se deciden en la sentencia. Así las cosas, y al haber quedado eliminada la proposición de excepciones como previas, mal puede aplicarse el trámite previsto para el efecto en el Código de Procedimiento Civil, pues a pesar de que el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo permite la aplicación del Código de Procedimiento Civil en los aspectos no contemplados en aquél, tal aplicación sólo es posible, según la norma en mención, “en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo”, compatibilidad de la cual no es ejemplo precisamente la proposición de excepciones previas, pues, se repite, las mismas no existen en el actual proceso contencioso administrativo.

Cabe recordar que a partir de la modificación del artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, por parte del artículo 45 de la Ley 446 de 1998, los recursos contra el auto admisorio de la demanda “podrán fundarse también en las causales de que trata el artículo 97 del Código de Procedimiento Civil”, lo que significa que, en la actualidad, los hechos constitutivos de excepciones previas, además de que pueden ser formulados como excepción de fondo en la contestación de la demanda, pueden ser invocados como motivo del recurso del auto admisorio de la demanda, y por ende, tales hechos pueden ser resueltos antes del fallo (…)”– Consejo de Estado, Sección Cuarta.

Consejero Ponente: Delio Gómez Leyva. Sentencia de 7 de abril de 2000, Radicación CE-SEC-4-EXP2000-N9875 –. (Resaltado y subrayado fuera de texto) 18.15.- De manera que descendiendo al caso en concreto, encuentra el despacho que el Magistrado Ponente le imprimió a las excepciones previas formuladas por el apoderado judicial del acusado – en escrito separado y en la misma oportunidad prevista para contestar la demanda –, un trámite que además de no estar contemplado en el proceso de desinvestidura, tampoco está consagrado en las normas de remisión que dice aplicar. 18.16.- Al respecto y como se mencionó líneas atrás, no es posible la aplicación del CPACA, en la medida en que el proceso de desinvestidura no está prevista la audiencia inicial, en la cual, bajo el proceso ordinario que se tramita ante esta jurisdicción, se deciden las excepciones previas. 18.17.- Pero tampoco resultaba posible la aplicación del numeral 2° del artículo 101 del CGP, en la medida en que este fija como parámetro para proferir la decisión que resuelva dicha excepciones, la audiencia inicial, lo que quiere decir que la primera instancia simplemente eligió la oportunidad que consideró más apropiada, sin apoyarse para ello en sustento normativo alguno. 18.18.- Conforme con lo expuesto, este despacho entenderá que la providencia dictada para desatar las excepciones previas formuladas por el apoderado judicial del acusado, lo fue en desarrollo de las etapas propias del proceso especial de pérdida de investidura regulado en la Ley 1881 de 2018, por no tener sustento en el CPACA ni en el CGP – los cuales resultan incompatibles con el procedimiento especial de desinvestidura en ese preciso aspecto –, razón por la que no puede ser susceptible del recurso que prevé, en este caso, el CPACA – el recurso de apelación –, como lo entendió la primera instancia y, en consecuencia, considera que el aquel recurso debe ser rechazado. 18.19.- En conclusión, este despacho estima que la providencia de 16 de agosto de 2019 debe ser discutida por la vía del recurso de reposición, aplicando para el efecto la norma de remisión de la Ley 1881 de 2018 – artículo 21 – y, por esa vía, el artículo 242 del CPACA, que establece que “(…) Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica (…)”, por lo que se ordenará la devolución del expediente al Tribunal Administrativo de Arauca para que desate el recurso que, sea del caso decir, fue el que presentó el apoderado judicial del acusado al señalar que interponía “(…) el recurso de REPOSICIÓN Y EN SUBSIDIO DE APELACIÓN (…)”.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

RESUELVE

PRIMERO. - RECHAZAR por improcedente, el recurso de apelación presentado por el apoderado judicial del ciudadano Nevardo Eneiro Rincón Vergara en contra del auto de 16 de agosto de 2019. SEGUNDO.- ORDENAR la devolución del expediente al Tribunal Administrativo de Arauca para que continúe con el trámite del proceso, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia judicial.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado P(4) ----------------------- [1] “(…)

ARTÍCULO 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias.

Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica (…)” [2] “(…)

ARTÍCULO 243. APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 1. El que rechace la demanda. 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite. 3.

El que ponga fin al proceso. 4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público. 5. El que resuelva la liquidación de la condena o de los perjuicios. 6. El que decreta las nulidades procesales. 7. El que niega la intervención de terceros. 8. El que prescinda de la audiencia de pruebas. 9.

El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente. Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia. El recurso de apelación se concederá en el efecto suspensivo, salvo en los casos a que se refieren los numerales 2, 6, 7 y 9 de este artículo, que se concederán en el efecto devolutivo.

PARÁGRAFO. La apelación solo procederá de conformidad con las normas del presente Código, incluso en aquellos trámites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil (…)” [3] ROJAS GÓMEZ, Miguel Enrique. Lecciones de Derecho Procesal. 6 ed. Bogotá: Esaju, 2017. Pág. 289-290. [4] “(…)

ARTÍCULO  21. Para la impugnación de autos y en los demás aspectos no contemplados en esta ley se seguirá el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y de forma subsidiaria el Código General del Proceso en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo (…)”. [5] “(…)

ARTÍCULO 175. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. Durante el término de traslado, el demandado tendrá la facultad de contestar la demanda mediante escrito, que contendrá: (…) 3. Las excepciones (…)”. [6] Principalmente regulada en los artículos 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9° y 10° de la Ley 1881 de 2018. [7] Prevista en el artículo 11 de la Ley 1881 de 2018. [8] Regulada en los artículos 11,12, 13 y 14 de la Ley 1881 de 2018. [9] Artículos 2°, 14 y 15 de la Ley 1881 de 2018. [10] “(…)

ARTÍCULO  11. Al día hábil siguiente, el magistrado ponente decretará las pruebas pertinentes y señalará un término hasta de tres (3) días hábiles para su práctica. En la misma providencia indicará fecha y hora para la audiencia pública, que se cumplirá dentro de los dos (2) días siguientes (…)”. [11] “(…)

ARTÍCULO  12. A la audiencia pública asistirá la Sala Especial de Decisión de pérdida de Investidura y será presidida por el Magistrado ponente. Esta diligencia quedará registrada en medio magnético para que obre dentro del expediente. Las partes podrán intervenir, por una sola vez, en el siguiente orden: El solicitante o su apoderado, el agente del Ministerio Público y el congresista y su apoderado.

Quien presida la audiencia podrá fijar el tiempo para las intervenciones. Las partes podrán presentar al final de su intervención un resumen escrito (…)”. [12] GARZÓN MARTÍNEZ, Juan Carlos. Proceso Contencioso Administrativo – Fase Escrita – Fase Oral. 1 ed. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2019. Pág. 394. [13] “(…)

ARTÍCULO 163. Los hechos que constituyen excepciones previas en el proceso civil no tendrán formulación incidental dentro del contencioso administrativo; pero podrán alegarse como motivos de nulidad, como excepciones de fondo y aun como razones para recurrir (…)”.