CONTROL DE LEGALIDAD DE ETAPAS PROCESALES - Saneamiento de vicios por el juez / AUTO QUE ORDENA SANEAMIENTO DEL PROCESO / ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER PARTICULAR – Lo es mediante el cual se autoriza la suscripción de un contrato de concesión para la operación de máquinas electrónicas tragamonedas / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Improcedencia / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Es el que procede cuando se deriva de la nulidad del acto un restablecimiento automático / ACCIÓN DE LESIVIDAD - Equivale al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / ADECUACIÓN DEL MEDIO DE CONTROL - De lesividad a nulidad y restablecimiento del derecho / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [S]e concluye que, en el presente asunto, la eventual declaratoria de nulidad de la resolución demandada no se enmarca dentro de las excepciones anteriormente señaladas [artículo 137 del CPACA], en tanto: i) no se busca la recuperación de bienes de uso público; ii) los efectos del acto acusado no afectan el orden público, político, económico, social o ecológico, y iii) su control de legalidad no tiene regulación legal especial.
Por tal motivo, la demanda debe tramitarse como de nulidad y restablecimiento del derecho, como lo dispone el inciso 1º y el parágrafo del artículo 137 precitado, y en los términos del artículo 138 ibídem, […] Con base en la anterior premisa, el Despacho, en uso de la facultad conferida por el artículo 171 del CPACA y en concordancia con el parágrafo del artículo 137 ibidem, adecúa la presente demanda de lesividad al medio de control de nulidad y restablecimiento.
CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Cómputo / RECHAZO DE LA DEMANDA – Por caducidad del medio de control Debe resaltarse, entonces, que, de conformidad con lo expuesto en el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA, el término para la presentación de la demanda, es de cuatro (4) meses, en tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, específicamente, en acción de lesividad. [ ] Así las cosas, cabe poner de relieve que la Resolución No. 2112 de 13 de diciembre de 2013, fue notificada personalmente a través de correo electrónico con acuse de recibo a la representante legal de la sociedad Inversiones Salazar Marín S.A.S. el 13 de diciembre de 2013, y quedó ejecutoriada el 17 de diciembre de 2013, por lo que el término para interponer la demanda vencía el 14 de abril de 2014, y si en gracia de discusión que se contara a partir de la ejecutoria el término vencería el 18 de abril de 2014.
No obstante lo anterior, el 14 de abril de 2014 era lunes de semana santa y el 18 de abril de la misma anualidad viernes festivo, días contenidos en una semana en la que hay receso colectivo en la Rama Judicial, por lo que la demanda debió radicarse en cualquiera de los dos eventos el siguiente día hábil, el cual, en el asunto de marras, correspondía al lunes 21 de abril de 2014.
De manera que en tanto la misma fue radicada en esta Corporación el martes 22 de abril de 2014, es claro que, en el presente asunto, operó el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control. NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sección Primera, de 13 de junio de 2019, Radicación 25000-23-27-000-2011-00231-01, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón; y del 11 de abril de 2019, Radicación 11001-03-24-000- 2019-00091-00, C.P. Oswaldo Giraldo López.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 171 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 207 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 132 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2014-00366-00 Actor: EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO ADMINISTRADORA DEL MONOPOLIO RENTÍSTICO DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR – COLJUEGOS Demandado: EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO ADMINISTRADORA DEL MONOPOLIO RENTÍSTICO DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR – COLJUEGOS Referencia: NULIDAD (Lesividad) Tema: DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 207 DE LA LEY 1437 DE 2011, EL JUZGADOR DEBE ADOPTAR MEDIDAS DE SANEAMIENTO DE LA ACTUACIÓN PROCESAL AUTO QUE ORDENA EL SANEAMIENTO DEL PROCESO El Despacho[1], en aplicación de lo dispuesto en los artículos 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA y 132 del Código General del Proceso – CGP, procede a adoptar una medida de saneamiento de la actuación surtida en el presente proceso.
I.
ANTECEDENTES La Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar - Coljuegos, en ejercicio del medio de control de nulidad, presentó demanda en la que elevó la siguiente pretensión: «Interpongo el medio de control de Nulidad – demanda de lesividad – para que se declare la nulidad total del acto administrativo contenido en la Resolución No. 2112 del 13 de Diciembre de 2013 expedida por Coljuegos y mediante la cual ‘se autoriza la SUSCRIPCIÓN DE UN CONTRATO DE CONCESIÓN para la OPERACIÓN DE NOVENTA Y CUATRO (94) MÁQUINAS ELECTRÓNICAS TRAGAMONEDAS CON APUESTA HASTA $500, por el término de 3 años a la Sociedad INVERSIONES SALAZAR MARÍN S.A.S.’, por haber sido expedida por medios fraudulentos e ilegales, por cuanto la Sociedad INVERSIONES SALAZAR MARÍN S.A.S., no reunía los requisitos que para la operación de juegos localizados DISPONE LA Ley 643 de 2001, el Decreto 2483 de 2003, el Decreto 10’5 de 208, y el Decreto 1144 de 2010, en consecuencia dicho acto administrativo infringe la ley».
Este Despacho, mediante auto de 2 de diciembre de 2015, admitió la demanda y, en la misma fecha, corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional de la Resolución No. 2112 de 13 de diciembre de 2013 «Por la cual se autoriza la suscripción de un contrato de concesión para la operación de noventa y cuatro (94) máquinas electrónicas tragamonedas con apuesta hasta $500, por el término de 3 años a la sociedad Inversiones Salazar Marín S.A.S.», expedida por el Vicepresidente de Desarrollo de Mercados de la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar – Coljuegos, cuya parte resolutiva, es del siguiente tenor: «[…]
PRIMERO: AUTORIZAR a la sociedad INVERSIONES SALAZAR MARÍN S.A.S., identificada con Nit. […] la suscripción de un contrato de concesión para LA OPERACIÓN DE NOVENTA Y CUATRO (94) MÁQUINAS ELECTRÓNICAS TRAGAMONEDAS CON APUESTA HASTA $500, por el término de 3 años que se contarán a partir de la fecha en que se suscriba el respectivo contrato de concesión y se apruebe la póliza de cumplimiento.
PARÁGRAFO: INVERSIONES SALAZAR MARÍN S.A.S., mediante radicado 20135000319981 del 25 de noviembre de 2013, fue informado que COLJUEGOS está llevando en su contra un proceso administrativo sancionatorio por la presunta operación no autorizada de elementos de juego en el local Diversiones Santuario ubicado en la Avenida 5 No. 9 – 49 de la ciudad de Cúcuta – Norte de Santander.
SEGUNDO: Para efectos fiscales y legales, el valor del contrato será la suma de SEISCIENTOS CUATRO MILLONES CUATROSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CUATRO PESOS M/CTE ($604.445.004), equivalente al valor que resulta de multiplicar el número de instrumentos autorizados por las tarifas señaladas en la Ley, por concepto de derechos de explotación y gastos de administración durante el plazo de su ejecución, de conformidad con el oficio de liquidación número 32000814-0 del 6 de Diceimbre (sic) de 2013, expedido por COLJUEGOS.
PARÁGRAFO: La suma anterior se discrimina así: a) Por concepto de Derechos de Explotación la suma de QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES CUATROSCIENTOS SESENTA MIL CUATROCIENTOS PESOS M/CTE ($598.460.400), b) Por Gastos de Administración la suma de CINCO MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CUATRO PESOS M/CTE ($5.984.604).
Para una cuota mensual de DIECISÉIS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($16.790.139), que comprende el valor de ($16.623.900), por derechos de explotación y CIENTO SESENTA Y SÉIS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($166.239) por gastos de administración. […]
TERCERO: El acto administrativo de autorización no faculta al operador a iniciar la explotación de juegos localizados, esto solo podrá realizarse una vez suscrito el contrato de concesión y aprobada la respectiva garantía.
CUARTO: EL PETICIONARIO cuenta con cinco (5) días para perfeccionar la operación de los instrumentos de juego de suerte y azar que se autorizan y suscribir el contrato de concesión, los cuales se contarán a partir del día siguiente a aquél en que quede ejecutoriado el presente acto administrativo.
PARÁGRAFO: La autorización de suscripción del contrato de concesión para la operación de los instrumentos de juego de suerte y azar en la modalidad de localizados perderá fuerza ejecutoria, esto es, la capacidad de producir efectos jurídicos, en el evento en que el solicitante no suscriba el contrato de concesión dentro del término fijado por causas imputables a él.
QUINTO: El autorizado dará estricto cumplimiento a las obligaciones y procedimientos señalados en la Ley 643 de 2001, el Decreto Reglamentario 2483 de 2003, la Resolución 724 de 2013 y las demás normas que sean aplicables a esta específica materia.
SEXTO: Los derechos de explotación y gastos de administración se reliquidarán cada vez que el Gobierno Nacional ajuste el salario mínimo legal mensual.
SÉPTIMO: EL CONCESIONARIO deberá ubicar en lugar visible de los locales comerciales autorizados un aviso exterior que indique que la actividad desarrollada se encuentra ‘AUTORIZADA Y CONTROLADA POR LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO ADMINISTRADORA DEL MONOPOLIO RENTÍSTICO DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR – COLJUEGOS’.
OCTAVO: La presente autorización se concede INTUITO PERSONAE, razón por la cual el CONCESIONARIO – OPERADOR no podrá hacer cesión a ningún título de los derechos que ella confiere.
NOVENO: El contenido de la presente resolución deberá ser notificado al interesado o a su apoderado en el término de los Artículos 56, 66 y subsiguientes de la Ley 1437 de 2011.
DÉCIMO: Contra la presente decisión procede el recurso de reposición ante el Vicepresidente de Desarrollo de Medios de la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar – COLJUEGOS, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del presente acto. […]». De la lectura del acto acusado, el Despacho advierte que la resolución enjuiciada es un acto administrativo de contenido particular y concreto, en tanto que, a través del mismo, el entonces Vicepresidente de Desarrollo de Mercados de COLJUEGOS, autorizó a la sociedad Inversiones Salazar Marín S.A.S. la suscripción del contrato de concesión para la operación de noventa y cuatro (94) máquinas electrónicas tragamonedas con apuestas hasta $500 por el término de 3 años a partir de la suscripción del contrato y aprobación de la póliza, por la suma de seiscientos cuatro millones cuatrocientos cuarenta y cinco mil cuatro pesos moneda nacional colombiana ($604’445.004), decisión que es atacable a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA; sin embargo, la presente demanda fue impetrada y admitida como de nulidad, por lo que es dable precisar si la misma cumple con alguna de las excepciones de que trata el artículo 137 ibídem, norma que señala: «ARTÍCULO 137.- NULIDAD.
Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.
Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3.
Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4. Cuando la ley lo consagre expresamente.
PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente. […]» (negrillas del Despacho) En este contexto, se concluye que, en el presente asunto, la eventual declaratoria de nulidad de la resolución demandada no se enmarca dentro de las excepciones anteriormente señaladas, en tanto: i) no se busca la recuperación de bienes de uso público; ii) los efectos del acto acusado no afectan el orden público, político, económico, social o ecológico, y iii) su control de legalidad no tiene regulación legal especial.
Por tal motivo, la demanda debe tramitarse como de nulidad y restablecimiento del derecho, como lo dispone el inciso 1º y el parágrafo del artículo 137 precitado, y en los términos del artículo 138 ibídem, cuyo texto es del siguiente tenor:
ARTÍCULO 138. - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquél. […]» (negrillas del Despacho) Con base en la anterior premisa, el Despacho, en uso de la facultad conferida por el artículo 171 del CPACA y en concordancia con el parágrafo del artículo 137 ibidem, adecúa la presente demanda de lesividad al medio de control de nulidad y restablecimiento.
Precisamente sobre este tema, la Sección Primera de esta Corporación se ha pronunciado recientemente mediante providencia de 13 de junio de 2019, con ponencia de la Consejera de Estado, Nubia Margoth Peña Garzón[2], en los siguientes términos: «[…] la jurisprudencia de la Corporación[3] ha precisado que la acción de lesividad equivale a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que ejercen los particulares, en tanto permite que la administración cuestione la legalidad del acto administrativo concreto y, tiene, entre otras características, que a través de ella, la administración, comparece al proceso en calidad de demandante y de demandada, buscando obtener la nulidad de un acto administrativo expedido por esta, invocando una o varias de las causales de nulidad previstas en el artículo 84 del CCA En consecuencia, con fundamento en la naturaleza jurídica de la acción de lesividad, es válido afirmar que su prosperidad no depende de la inobservancia del principio de buena fe, pues la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado está supeditada a la prueba de alguna de las referidas causales de nulidad.
De lo expuesto se puede concluir que los presupuestos materiales o sustanciales para que proceda la acción de lesividad son: 1) Cuando se expide un acto que resulta lesivo por configurarse su ilegalidad[4]. 2) Cuando el acto atenta contra los intereses jurídicamente tutelados de la autoridad que lo expidió[5]. 3) Cuando el acto administrativo contraviene el orden jurídico superior[6]. 4) Cuando el acto administrativo se encuentra incurso en alguna de las causales de nulidad de que trata el artículo 84 del CCA[7] 5) Cuando se busque restablecer el orden jurídico quebrantado con el acto administrativo proferido en contra de los ordenamientos procedimentales o sustanciales que regulaban su creación[8]. […]».
Debe resaltarse, entonces, que, de conformidad con lo expuesto en el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA, el término para la presentación de la demanda, es de cuatro (4) meses, en tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, específicamente, en acción de lesividad. Cabe poner de relieve que sobre este asunto, la doctrina ha señalado[9]: «[…] la nueva legislación no contiene norma específica que regule la caducidad para la acción de lesividad que, en el anterior código contencioso disponía un término de dos años contados a partir de la expedición del acto administrativo para que la autoridad que lo profirió lo pudiese demandar.
Ante tal omisión, se puede entender que con la expedición del actual código, a los asuntos que promueva la administración con el objeto de discutir la legalidad de sus propios actos administrativos, debe aplicarse el mismo término de caducidad, dispuesto en el numeral 2º literal d) del art. 164 del CPACA, es decir, cuatro (4) meses, lo que significa que el término de caducidad no se modifica por la naturaleza del sujeto jurídico procesal (particular-administración pública), que intervenga como parte demandante […]» (resaltado fuera del texto).
En el mismo sentido, la Sección Primera del Consejo de Estado, en providencia de 11 de abril de 2019, con ponencia del doctor Oswaldo Giraldo López[10], precisó: «[…] la actuación del juez cuando la administración demanda sus propios actos se encuentra supeditada a la inexistencia de controles propios de la Administración; lo que puesto en contexto se traduce en la posibilidad de que un acto particular y concreto sea atacado por la entidad que lo expide a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[11], precisamente porque en tales eventos, si no cuenta con el consentimiento del particular afectado, no puede proceder a su revocación […]» (destaca el Despacho).
Así las cosas, cabe poner de relieve que la Resolución No. 2112 de 13 de diciembre de 2013, fue notificada personalmente a través de correo electrónico con acuse de recibo a la representante legal de la sociedad Inversiones Salazar Marín S.A.S. el 13 de diciembre de 2013, y quedó ejecutoriada el 17 de diciembre de 2013[12], por lo que el término para interponer la demanda vencía el 14 de abril de 2014, y si en gracia de discusión que se contara a partir de la ejecutoria el término vencería el 18 de abril de 2014.
No obstante lo anterior, el 14 de abril de 2014 era lunes de semana santa y el 18 de abril de la misma anualidad viernes festivo, días contenidos en una semana en la que hay receso colectivo en la Rama Judicial, por lo que la demanda debió radicarse en cualquiera de los dos eventos el siguiente día hábil, el cual, en el asunto de marras, correspondía al lunes 21 de abril de 2014.
De manera que en tanto la misma fue radicada en esta Corporación el martes 22 de abril de 2014, es claro que, en el presente asunto, operó el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control. II. LA MEDIDA DE SANEAMIENTO De conformidad con lo expuesto, este Despacho considera que las medidas que se acompasan con lo anteriormente señalado resultan ser las siguientes: i) dejar sin efecto todas las decisiones proferidas en el presente asunto, y ii) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 169 ibídem[13], rechazar la demanda, debido a que operó el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E:
PRIMERO: DEJAR SIN EFECTO todas las decisiones adoptadas en el proceso de la referencia, conforme a lo dispuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: RECHAZAR la demanda presentada por la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar - Coljuegos, en contra de su propio acto contenido en la Resolución No. 2112 de 13 de diciembre de 2013, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
TERCERO: Por Secretaría de la Sección Primera, NOTIFICAR esta decisión a las partes y al Ministerio Público.
CUARTO: ARCHIVAR el expediente, previas las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] Le corresponde a la Sala Unitaria adoptar las medidas de saneamiento del proceso, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 207 del CPACA y 132 del CGP. Al respecto, ver auto de fecha de 28 de febrero de 2017. Rad.: 2016 – 01503.
Magistrado Ponente: doctor Ramiro Pazos Guerrero. [2] Consejo de Estado, Sección Primera, 13 de junio de 2019, Consejera Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón, Expediente: 25000232700020110023101, Actora: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN [3] Sentencia del 5 de abril de 2018. Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Rad. 25000-23-24-000-2011-00182-01. Reitera sentencia del 8 de mayo de 2008. [4] Sentencia del Consejo de Estado de 12 octubre de 2006. Exp.1745-03 y del 15 marzo de 2007. Exp7611-05. [5] Sentencia del Consejo de Estado de 31 de marzo de 2000. Exp.2016-01- 9935. [6] Sentencia del Consejo de Estado de 7 de noviembre de 2002.
Exp.1998- 9090-02. [7] Sentencia del Consejo de Estado de 31 de agosto de 2006. Exp.2001-04207- 01. [8] Sentencia del Consejo de Estado de 12 de agosto de 2010. Exp.0423-09. [9] Cfr. Juan Carlos Garzón Martínez, ‘Proceso Contenciosos Administrativo Fase Escrita – Fase Oral’, Grupo Editorial Ibáñez, 2019, págs. 337-338. [10] Cfr. Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López, 11 de abril de 2019, Radicación número: 11001-03-24-000-2019- 00091-00, Actor: Corporación Autónoma Regional del Cauca – CRC [11] Artículo 97 del CPACA. [12] Folio 9. [13] «Artículo 169.
Rechazo de la demanda. Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos: 1. Cuando hubiere operado la caducidad. 2. Cuando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida. 3. Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial».