ACCIÓN DE TUTELA / CONSULTA PREVIA / ACTIVIDADES MINERAS EN ÁREA DE INFLUENCIA DE COMUNIDADES ÉTNICAS – Empresa Carbones del Cerrejón / AUSENCIA DE TEMERIDAD / ÓRDENES EMANADAS DE SENTENCIA DE TUTELA DICTADA POR LA CORTE CONSTITUCIONAL - T-704 DE 2016 / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD Corresponde a esta Sala determinar si revoca, modifica o confirma el fallo de tutela de primera instancia del 19 de junio de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de La Guajira, para lo cual deberá establecer, en primer lugar, si se configuran los elementos de la temeridad en la actuación del abogado Pablo Segundo Ojeda Gutiérrez.
Una vez definido lo anterior, la Sala verificará si en el presente asunto se cumple con el requisito de subsidiariedad, para lo cual deberá establecer: i) si lo ordenado por la Corte Constitucional en la Sentencia T-704 de 2016 cobijó al Resguardo Indígena Wayúu del 4 de noviembre y, en caso afirmativo, ii) determinar si para obtener el cumplimiento de la sentencia T-704 de 2016, la parte accionante cuenta con otros medios de defensa judicial, tales como, la solicitud de cumplimiento del fallo y el incidente de desacato, previstos en el Decreto 2591 de 1991. [E]n lo referente a la parte demandante, se observa que no existe identidad, por cuanto, si bien el mismo apoderado judicial, [P.S.O.G.], actúa en las dos acciones de tutela, el poder le fue conferido por diferentes personas integrantes de algunas de las comunidades indígenas Wayúu, es decir, en la acción de tutela n.º 2019- 00017-00 figuraba como demandante la señora [L.M.P.P.], en calidad de autoridad tradicional de la Comunidad Indígena Wayúu La Horqueta 2, mientras que en el presente proceso figuran como demandantes los señores [A.R.M., V.J.P. y J.J.V. E.], en su calidad de autoridades tradicionales del Resguardo Indígena Wayúu del 4 de noviembre del municipio de Albania – La Guajira.
En ese orden de ideas, al no existir identidad de partes, especialmente en lo referente a los demandantes, no hay lugar a que se tenga por configurada la temeridad en la actuación del abogado [P.S.O.G.]. Lo anterior, sumado a que no se encontró probado el actuar doloso y de mala fe del mismo en la interposición de las acciones de tutela. (…) [En lo referente al segundo problema jurídico,] como las órdenes proferidas por la Corte Constitucional en la Sentencia T-704 de 2016 cobijaron no solo al Resguardo Indígena Media Luna Dos, sino a la totalidad de las comunidades afectadas, resulta claro que el Resguardo Indígena Wayúu del 4 de noviembre del municipio de Albania – La Guajira se encuentra legitimado para obtener su acatamiento a través de otros medios de defensa judicial, tales como la solicitud de cumplimiento del fallo y el incidente de desacato, previstos en el Decreto 2591 de 1991, por lo tanto, la acción de amparo de la referencia resulta improcedente, por no encontrarse configurado el requisito de subsidiariedad.
La Sala pone de presente que en un caso similar la Sección Primera de esta Corporación reconoció que en la sentencia T-704 de 13 de diciembre de 2016 la Corte Constitucional no solo concedió el amparo a la Comunidad Indígena Media Luna Dos sino que extendió la protección a todas las comunidades afectadas, por cuanto encontró evidente que, unas y otras, al igual que la región de La Guajira, en general, soportaron cargas ambientales desproporcionadas a causa de la explotación de carbón. De igual manera, dispuso que para obtener el cumplimiento de dicho fallo el accionante contaba con efectivos e idóneos medios de defensa judicial, tales como la solicitud de cumplimiento del fallo y el incidente de desacato.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 44001-23-40-000-2019-00077-01(AC) Actor: ALBERTO RODRÍGUEZ MONTIEL Y OTROS Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte accionante, en contra de la sentencia de primera instancia del 19 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante la cual se declaró la configuración de la temeridad y la improcedencia de la acción de tutela.
SÍNTESIS DEL CASO 1. Los señores Alberto Rodríguez Montiel, Víctor José Pushaina y Jhon Jairo Vásquez Epiayu, en calidad de autoridades tradicionales del Resguardo Indígena Wayúu del 4 de noviembre del municipio de Albania, La Guajira, consideraron que la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior, la Defensoría del Pueblo, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y Carbones del Cerrejón Limited vulneraron sus derechos fundamentales a la consulta previa, igualdad y debido proceso, con ocasión de la expedición de la licencia ambiental n.º 0428 del 7 de mayo de 2014, para la modificación del Plan de Manejo Ambiental Integral establecido mediante Resolución n.º 2097 del 16 de diciembre de 2005, el cual fue desarrollado sin efectuar el proceso de Consulta Previa con los miembros de dicho resguardo, quienes sufrieron afectación por las explotaciones de carbón. I.
ANTECEDENTES a.- Solicitud de amparo 2. Mediante escrito del 11 de junio de 2019, Alberto Rodríguez Montiel, Víctor José Pushaina y Jhon Jairo Vásquez Epiayu, a través de apoderado judicial, presentaron acción de tutela en contra de las mencionadas autoridades, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales antes referidos.
En consecuencia, solicitaron: 1- Tutelar los Derechos Constitucionales a la Consulta Previa, Igualdad, Debido Proceso, Perjuicio Irremediable y Cometer Vías de Hechos (sic) en contra (sic) los Miembros del Resguardo Indígena Wayúu del 4 de noviembre del Municipio de Albania La Guajira Violado por la Presidencia de La República, Procuraduría General de La Nación, Ministerio del Interior, Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y La Empresa Carbones del Cerrejón. 2- Ordenar en un Termino (sic) perentorio al MINISTERIO DEL INTERIOR DIRECCION (sic) DE CONSULTA PREVIA, convocar proceso Jurídico de Consulta Previa entre la (sic) los Miembros del Resguardo Indígena Wayúu del 4 de noviembre y La Empresa Carbones del Cerrejón Limited como lo Ordena la Sentencia T-704 del año 2016 Corte Constitucional, por las afectaciones Directa (sic) que esta (sic) Ocasionado (sic) la Circulación del Tren. 3- Ordenar a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales Suspender las Licencias Ambientales Resolución No. 2097 del año 2005 y la Licencia Ambiental Resolución No. 01816 del año 2018 por que no se ha realizado Consulta Previa con los Miembros del Resguardo Indígena Wayúu del 4 de noviembre Municipio de Albania La Guajira las cuales esta (sic) siendo afectada Directamente por las Actividades y Operaciones Mineras realizadas por la Empresa Carbones del Cerrejón en sus Áreas de Influencias Ancestral Colectiva. 4- Ordenar a la Empresa Carbones del Cerrejón Suspender el Proyecto de Línea Base Social que quiere Aplicar a los Miembros del Resguardo Indígena Wayúu del 4 de Noviembre, porque este afecta su tejido social, cultural, territorial, espiritual y ambiental, este proyecto de line base social elaborado por la Empresa Carbones del Cerrejón debe ser ejecutado por la Comunidad Étnica y solo trabaja una sola persona por comunidad etnia y la Empresa Carbones del Cerrejón se encarga de pagar el salario de la persona que realiza el censo de la comunidad étnica de acuerdo al proyecto de Línea Base Social, una vez esta persona entrega el informe del censo que realiza en su comunidad esto, atenta contra el tejido social de la comunidad étnica, porque está omitiendo, para no hacerle consulta previa, porque todas las comunidades que han realizado este proceso de Line de Base Social una vez lo entregan a la Empresa Carbones del Cerrejón esta revisa el informe y contesta, diciendo que de acuerdo a ese estudio de Línea de Base Social la comunidad étnica no está sufriendo ninguna (sic) afectaciones directas ni ningún impacto, ambiental, social, cultural, territorial y por lo tanto no debe ser consultada. 5- Ordenar a la Defensoría Nacional del Pueblo defender los derechos humanos, derechos fundamentales y derechos colectivos de los miembros del Resguardo Indígena Wayúu del 4 de noviembre, violados por la Empresa Carbones del Cerrejón Limited, con la aplicación del proyecto Líneas Base Social sin enfoque diferencial y sin consultar a la comunidad. 6- Ordenar a la Presidencia de la república de Colombia defender y garantizar los derechos fundamentales y humanos de los miembros del Resguardo Indígena Wayúu del 4 de noviembre municipio de Albania La Guajira, violados por la Empresa Carbones del Cerrejón y por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales al otorgar licencias ambientales sin efectuar proceso de consulta previa con los miembros del Resguardo Indígena Wayúu del 4 de noviembre, de conformidad con el Convenio 169 de la OIT de 1989 y de más (sic) normas concordantes con este asunto. 7- Ordenar a la Empresa Carbones del Cerrejón que el Plan de Vida y el Protocolo de Relacionamiento se realice con enfoque diferencial indígena Wayúu en el marco de un proceso de consulta previa con los miembros del Resguardo Indígena Wayúu del 4 de noviembre. b.- Hechos y fundamentos de la vulneración 3.
La parte accionante sostuvo que el Resguardo Indígena Wayúu del 4 de noviembre está ubicado en el municipio de Albania, La Guajira, a menos de 300 metros de la vía férrea donde, a diario, transita el tren de Carbones del Cerrejón Limited y a menos de 300 kilómetros del lugar donde la empresa realiza las explotaciones de carbón. Igualmente, indicó que el resguardo cuenta con una población de más de 200 familias. 4.
Mediante Resolución n.º 2097 del 2005, el entonces Ministerio de Ambiente estableció el Plan de Manejo Ambiental a la empresa Carbones del Cerrejón S.A., para la explotación de carbón, transporte férreo y operaciones portuarias, sin que se hubiese efectuado el proceso de consulta previa con dicho resguardo. 5. Indicó que se han visto afectados social, cultural, espiritual y económicamente, así como en su medio ambiente, pues las explotaciones de carbón han destruído la flora, fauna y fuentes hídricas, y generado graves enfermedades respiratorias y cancerígenas. 6.
El Plan de Manejo Ambiental Integral fue modificado por medio de la Resolución n.º 01816 del 12 de octubre de 2018, sin que se efectuara el proceso de consulta previa con los miembros del Resguardo Indígena Wayúu, a pesar de las afectaciones directas generadas a su territorio, medio ambiente, cultura y factores ancestrales espirituales. 7.
Resaltaron que mediante la Resolución n.º 1739 del 9 de octubre de 2018, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales levantó la suspensión de la Resolución n.º 0428 del 7 de mayo de 2014, ordenada por la Resolución n.º 37 del 2017, sin efectuar proceso de consulta previa con el resguardo. 8. En el mes de octubre del año 2018, la empresa Carbones del Cerrejón inició trabajos sobre el proyecto Línea de Base Social con más de 100 comunidades indígenas Wayúu afiliadas a la ONG Gran Nación Wayúu, sin contar con la consulta previa de los miembros del Resguardo Indígena Wayúu del 4 de Noviembre. 9.
Señalaron que, si bien la empresa Carbones del Cerrejón aplicó el proyecto Línea de Base Social como si fuera un proceso de consulta previa, con ello vulneró los derechos fundamentales de los miembros del Resguardo Indígena Wayúu del 4 de Noviembre; así como lo establecido por la Corte Constitucional en sentencia T-704 de 2016, referente a la consulta previa de todas las comunidades afectadas directamente por la explotación y transporte de carbón y la implementación de un plan inmediato de mitigación de daños ambientales, sociales y culturales, con enfoque diferencial. 10.
Por otra parte, sostuvieron que el día 15 de febrero de 2019, la empresa Carbones del Cerrejón invitó a todas las comunidades étnicas indígenas Wayúu del municipio de Albania, La Guajira, incluidos los miembros del Resguardo Indígena Wayúu del 4 de Noviembre, a una reunión en el Hotel Waya, en donde se les puso de presente el Proyecto de Línea de Base Social; sin embargo, la mayoría de las comunidades presentes manifestaron que dicho proyecto debía ser socializado en el marco de un proceso de consulta previa, en la fase de preconsulta, y no allí. 11.
De igual manera, manifestaron que, conforme a lo señalado en las sentencias T-576 del 2014 y SU-123 del 2018, la certificación que expide el Ministerio del Interior sobre la no presencia de comunidades indígenas en el área de influencia de un proyecto, no es suficiente para eximirse de la consulta previa cuando se advierta o acredite una afectación directa a un pueblo étnico. 12.
En esa medida, consideraron que el escrito de la empresa de Carbones del Cerrejón según el cual la Comunidad Indígena Wayúu no podía ser consultada hasta tanto lo determinara el Ministerio del Interior y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y consulta previa de la misma. 13.
Precisaron que las afectaciones directas originadas por la explotación y transporte de carbón a los miembros de ese resguardo se encuentran plasmadas en la Resolución n.º 0498 del 5 de mayo de 2015, expedida por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales. 14. Por último, advirtieron que las autoridades judiciales accionadas vulneraron el derecho fundamental a la consulta previa, por cuanto omitieron obtener el consentimiento libre e informado del Resguardo Indígena Wayúu del 4 de Noviembre, previo a la realización del proyecto llevado a cabo por la empresa de Carbones del Cerrejón. c.- Trámite procesal 15.
Mediante auto del 11 de junio de 2019, el a quo admitió la acción de tutela y ordenó la notificación, en calidad de demandados, a la Presidencia de la República, al Ministerio del Interior, a la Defensoría del Pueblo, a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y a Carbones del Cerrejón Limited (fl. 42). d.- Intervenciones 16.
El apoderado judicial de Carbones del Cerrejón Limited solicitó la revisión del proceder temerario del abogado de la parte accionante, pues, consideró: i) que acudió a los diferentes despachos judiciales de La Guajira a través de acciones de tutela con los mismos hechos y las mismas peticiones, con variaciones menores y otras comunidades accionantes, pero mantuvo el mismo objeto que dio inicio a los procesos de consulta previa de la sentencia T-704 de 2016; y ii) que pese a que el Tribunal Administrativo de La Guajira profirió la sentencia n.º 07 del 28 de febrero de 2019, en la cual estableció que la acción de tutela era improcedente para conceder las pretensiones solicitadas, ante la existencia de otros medios idóneos y eficaces para hacerlas efectivas, tales como el incidente de desacato y el mecanismo de cumplimiento en el marco de la sentencia T-704 de 2016, volvió a presentar mecanismos constitucionales que guardan identidad con lo ya decidido (fls. 63 a 64). 17.
De igual manera, expresó que la empresa Carbones del Cerrejón Limited es la que debe adelantar los procesos de consulta previa ordenados en la sentencia T-704 de 2016, cuyo seguimiento se encuentra en cabeza de la Magistrada Ana Tulia Lamboglia Rodríguez (Consejo Seccional de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria de La Guajira). 18.
Por otra parte, sostuvo que no está de acuerdo con el argumento presentado frente a la Línea Base Social, pues este estudio hace parte de los diálogos que se adelantaron con las correspondientes comunidades en relación con la sentencia T-704 de 2016, lo cual tiene como finalidad mejorar los procesos para la toma de decisiones, gestión y evaluación de impacto de los proyectos de inversión. 19.
En esa medida, indicó que no es cierto que el estudio no cuente con enfoque diferencial, ya que en el proceso del diseño de las cuentas participaron representantes de asociaciones, así como antropólogos expertos en la etnia Wayúu. 20. A su vez, manifestó que en ningún momento pretendieron sustituir el proceso de consulta previa con el estudio de línea base, pues esta es un actividad dentro de la etapa de diálogo con las comunidades, previo al inicio de los procesos de consulta. 21.
Reiteró la voluntad de adelantar el proceso de consulta previa, que implica tres actividades, a saber: i) diálogo con comunidades; ii) solicitud de inicio de los procesos de consulta y iii) realización de consultas, las cuales no pueden iniciar de manera simultánea, por cuanto se trata de un proceso participativo con más de 286 comunidades a lo largo y ancho de las operaciones mineras, línea férrea y operación portuaria. 22.
Por último, señaló que no es cierto que Cerrejón invitó a todas las comunidades indígenas del municipio de Albania el 15 de febrero de 2019, pues a esa reunión solo asistieron aquellas que hacían parte de la Asociación Asomuchaisa, organización dentro de la cual no se encuentra el Resguardo del 4 de Noviembre. 23. El Director de consulta Previa del Ministerio del Interior, mediante escrito recibido el 20 de junio de 2019, cuando ya se había proferido la sentencia de primera instancia, indicó frente a los efectos de la orden tercera[1] de la sentencia T-704 de 2016, que el Resguardo Indígena Wayúu del 4 de Noviembre no fue sujeto de protección constitucional en dicho proveído, pues los efectos del fallo son inter partes; por lo tanto, dicha comunidad, de manera libre y espontánea, no puede acogerse a dichas disposiciones (fls. 194 a 197). 24.
Sin embargo, puso de presente que como las órdenes son objeto de seguimiento por parte de la Corte Constitucional, corresponde al juez determinar si el Resguardo Indígena Wayúu del 4 de Noviembre debió ser objeto de consulta previa. 25. Por otra parte, señaló que aún no puede hablarse de incumplimiento de las órdenes de la sentencia T-704 de 2016, pues se trata de un fallo que está en proceso de cumplimiento. 26.
A su vez, indicó que los Planes de Manejo Ambiental son un compendio de medidas orientadas a prevenir y mitigar impactos de carácter ambiental, a los cuales la normatividad no les ha establecido como requerimiento para su promulgación el desarrollo del procedimiento de consulta previa. 27. Como consecuencia de lo expuesto, concluyó que la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, en el marco de las competencias otorgadas en el Decreto 2893 de 2011, no vulneró ningún derecho fundamental a los aquí accionantes, por lo que solicitó su desvinculación de la presente acción de tutela.
De igual forma, pidió que se desestimaran las pretensiones de la acción constitucional comoquiera que el amparo ordenado mediante la Sentencia T-704 de 2016, proferida por la Corte Constitucional, no se declaró para el accionante. 28. Las autoridades restantes, pese a haber sido notificados en debida forma, no rindieron informe alguno (fl.180). e.- Sentencia de primera instancia. 29.
El 19 de junio de 2019, el Tribunal Administrativo de La Guajira dictó sentencia de primera instancia en la que declaró la configuración de la temeridad y la improcedencia de la acción de tutela, con sustento en lo siguiente: 30. Concluyó que en este caso las pretensiones eran idénticas a las resueltas en la sentencia del 28 de febrero de 2019, proferida por ese mismo tribunal dentro del proceso con radicado n.º 44001-23-40-000- 2019-00017-00, en cuanto perseguían la realización de un proceso de consulta previa con comunidades étnicas afectadas por el proyecto minero Cerrejón, de ahí que se encontraba configurada la temeridad. 31.
Por consiguiente, indicó que como ya tuvo la oportunidad de pronunciarse en torno a unas pretensiones idénticas, se debía remitir íntegramente a las consideraciones que fueron expuestas en la sentencia del 28 de febrero de 2019, la cual constituye precedente horizontal. 32. En consecuencia, señaló que, para hacer efectivas las órdenes dadas por la Corte Constitucional en la sentencia T-704 de 2016, la comunidad accionante cuenta con el incidente de desacato y de cumplimiento. 33.
En consecuencia, declaró la improcedencia de la acción de tutela, por guardar identidad con las órdenes impartidas por la Corte Constitucional en la sentencia T-704 de 2016. 34. Finalmente, ordenó informar al Consejo Seccional de la Judicatura de Riohacha sobre los hechos que motivaron la presente acción de tutela; asimismo, si a bien lo tuviera, evaluar las manifestaciones del abogado Oscar Mauricio Gómez mantilla, apoderado de Carbones del Cerrejón Limited, relativas a las posibles conductas disciplinables del abogado de la parte demandante, Pablo Segundo Ojeda Gutiérrez. g.- Impugnación 35.
El 25 de junio de 2019, a través de correo electrónico, la parte accionante presentó impugnación, la cual fundamentó en lo siguiente (fls. 210 a 213): 36. Indicó que la temeridad se configura cuando concurren los siguientes elementos: i) identidad de partes; ii) identidad de hechos; iii) identidad de pretensiones; y iv) ausencia de justificación en la presentación de la nueva demanda de tutela, vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte del libelista. 37.
Agregó que tal conducta debe encontrarse plenamente acreditada y no puede ser inferida de la simple improcedencia de la acción de tutela o de circunstancias meramente formales. 38. A su vez, sostuvo que, conforme a la jurisprudencia constitucional, la temeridad puede desvirtuarse: i) cuando existan nuevas circunstancias fácticas y jurídicas que varíen sustancialmente la situación inicial; ii) cuando no se hubiese pronunciado realmente sobre una de las pretensiones del accionante, iii) cuando la Corte Constitucional profiera una sentencia de unificación cuyos efectos sean explícitamente extensivos a un grupo de personas, o iv) cuando no existió un pronunciamiento de fondo. 39.
Por otra parte, manifestó que el mecanismo de cumplimiento o el incidente de desacato no son medios idóneos en el presente caso, por cuanto se han vulnerado derechos fundamentales del Resguardo Indígena Wayúu del 4 de Noviembre, al expedirse licencias ambientales sin efectuar el proceso de consulta previa. 40. Finalmente, puso de presente que cada una de las acciones de tutela fueron presentadas por accionantes distintos, por lo cual no se encontraban configurados los elementos para declarar la temeridad. 41.
El 28 de junio de 2019, se concedió el recurso de impugnación presentado contra la providencia del 19 de junio de 2019 (fl. 223). II. CONSIDERACIONES a.- Competencia 42. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 19 de junio de 2019, dictado por el Tribunal Administrativo de La Guajira, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y el Acuerdo No. 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación[2]. b.- Problema jurídico 43.
Corresponde a esta Sala determinar si revoca, modifica o confirma el fallo de tutela de primera instancia del 19 de junio de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de La Guajira, para lo cual deberá establecer, en primer lugar, si se configuran los elementos de la temeridad en la actuación del abogado Pablo Segundo Ojeda Gutiérrez. 44.
Una vez definido lo anterior, la Sala verificará si en el presente asunto se cumple con el requisito de subsidiariedad, para lo cual deberá establecer: i) si lo ordenado por la Corte Constitucional en la Sentencia T-704 de 2016 cobijó al Resguardo Indígena Wayúu del 4 de noviembre y, en caso afirmativo, ii) determinar si para obtener el cumplimiento de la sentencia T-704 de 2016, la parte accionante cuenta con otros medios de defensa judicial, tales como, la solicitud de cumplimiento del fallo y el incidente de desacato, previstos en el Decreto 2591 de 1991. c.- Análisis del caso concreto Configuración de los elementos de la temeridad 45.
El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 indica que existe actuación temeraria “Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales (…)”. 46. Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia T-400 de 2016, con ponencia de la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, concluyó que la declaratoria de improcedente del amparo constitucional por temeridad debe estar fundada en el actuar doloso y de mala fe del peticionario, toda vez que ello es la única restricción legítima al derecho fundamental del acceso a la administración de justicia que implica el ejercicio de la acción de tutela.
En ese sentido, indicó que: [l]a temeridad se configura cuando concurran los siguientes elementos: (i) identidad de partes; (ii) identidad de hechos; (iii) identidad de pretensiones; y (iv) la ausencia de justificación en la presentación de la nueva demanda, vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte del libelista. En armonía con lo anterior, la jurisprudencia de esta Corte ha dicho que una actuación es temeraria cuando: “(i) resulta amañada, en la medida en que el actor se reserva para cada demanda los argumentos o pruebas que convalidan sus pretensiones;
(ii) denote el propósito desleal de obtener la satisfacción del interés individual a toda costa, jugando con la eventualidad de una interpretación judicial que, entre varias, pudiera resultar favorable; (iii) deje al descubierto el abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción; o finalmente (iv) se pretenda a través de personas inescrupulosas asaltar la buena fe de los administradores de justicia” En contraste con lo anterior, una actuación no es temeraria cuando aun existiendo dicha duplicidad, la acción de tutela se funda: “(i) en la ignorancia del accionante;
(ii) el asesoramiento errado de los profesionales del derecho; o (iii) por el sometimiento del actor a un estado de indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho”. En estos casos, si bien la tutela debe ser declarada improcedente, la actuación no se considera “temeraria” y, por ende, no conduce a la imposición de una sanción en contra del demandante. 47.
De igual manera, la Corte Constitucional en sentencia T-106 de 2018, con ponencia del magistrado José Fernando Reyes Cuartas, precisó que las instituciones de la cosa juzgada y la temeridad pretenden evitar la presentación múltiple y sucesiva de acciones; a su vez, indicó que la interposición de dos o más tutelas con identidad de sujetos, objeto y pretensiones no configura de manera automática la temeridad, toda vez que es necesario que la autoridad judicial verifique en cada caso el propósito desleal y deshonesto del actor. 48.
En consideración a lo anterior, resulta claro que hay temeridad cuando existe (i) identidad de objeto; (ii) identidad de causa; (iii) identidad de partes y (iv) falta de justificación para interponer la nueva acción, vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte del actor. 49. En esa medida, la Sala procederá a verificar si en el sub examine se presentan cada uno de los elementos que dan lugar a la configuración de la temeridad. 50.
Respecto a la identidad de objeto, la Sala advierte que lo pretendido por la parte demandante en el sub lite coincide con lo deprecado en la tutela tramitada y resuelta por el Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante providencia del 28 de febrero de 2019, por cuanto en los dos mecanismos constitucionales se solicitó: i) que se amparen los derechos constitucionales a la consulta previa, igualdad y debido proceso; y ii) que se ordene, en un término perentorio, al Ministerio del Interior, que convoque un proceso jurídico de consulta previa entre las comunidades étnicas, como lo ordena la sentencia T-704 del 2016. 51.
En cuanto a la identidad de causa, tanto en el sub lite como en el proceso de tutela n.º 44001-23-40-000-2019-00017-00, se presentó el mecanismo constitucional en consideración a la afectación de los derechos fundamentales de las Comunidades Indígenas Wayúu de La Horqueta 2 y del 4 de Noviembre, Albania – La Guajira, ocasionada con la aprobación de los Planes de Manejos Ambientales y de sus modificaciones, sin adelantar la consulta previa con los pueblos y resguardos indígenas. 52.
Ahora bien, frente a la identidad de partes la Sala advierte que se encuentra configurada en relación con los demandados-Presidencia de la República, Ministerio del Interior, Defensoría del Pueblo, Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y Carbones del Cerrejón Limited-. 53. No obstante, en lo referente a la parte demandante, se observa que no existe identidad, por cuanto, si bien el mismo apoderado judicial, Pablo Segundo Ojeda Gutiérrez, actúa en las dos acciones de tutela, el poder le fue conferido por diferentes personas integrantes de algunas de las comunidades indígenas Wayúu, es decir, en la acción de tutela n.º 2019-00017-00 figuraba como demandante la señora Lorenza Mercedes Pérez Pushaina, en calidad de autoridad tradicional de la Comunidad Indígena Wayúu La Horqueta 2, mientras que en el presente proceso figuran como demandantes los señores Alberto Rodríguez Montiel, Víctor José Pushaina y Jhon Jairo Vásquez Epiayu, en su calidad de autoridades tradicionales del Resguardo Indígena Wayúu del 4 de noviembre del municipio de Albania – La Guajira. 54.
En ese orden de ideas, al no existir identidad de partes, especialmente en lo referente a los demandantes, no hay lugar a que se tenga por configurada la temeridad en la actuación del abogado Pablo Segundo Ojeda Gutiérrez. Lo anterior, sumado a que no se encontró probado el actuar doloso y de mala fe del mismo en la interposición de las acciones de tutela.
Subsidiariedad 55. Definido lo anterior, corresponde a esta instancia determinar si en el presente asunto se cumplió con el requisito de subsidiariedad, para lo cual se deberá establecer: i) si lo ordenado por la Corte Constitucional en la Sentencia T-704 de 2016 cobijó al Resguardo Indígena Wayúu del 4 de noviembre y, en caso afirmativo, ii) precisar si para obtener el cumplimiento de la referida sentencia, la parte accionante cuenta con otros medios de defensa judicial, como la solicitud de cumplimiento del fallo y el incidente de desacato. 56.
A través de la sentencia T-704 de 2016, la Corte Constitucional revisó el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura, en segunda instancia, que resolvió la acción de tutela promovida por la Comunidad Indígena Media Luna Dos en contra de la Nación, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, el Ministerio del Interior y la empresa El Cerrejón. 57.
La Comunidad Media Luna Dos, situada en el departamento de La Guajira, solicitó la protección de su derecho fundamental a la consulta previa, por considerar que la ampliación del proyecto denominado “ampliación del Puerto Bolívar” incluido en la explotación del Cerrejón, afectaba directamente sus derechos como comunidad étnica, por cuanto no se realizó el proceso de consulta previa en aras de garantizar el mantenimiento de su cultura y tradiciones. 58.
En ese caso, la Corte Constitucional puso de presente que los conflictos en La Guajira, derivados de la explotación del carbón, afectaron no solo a la población denominada Media Luna Dos, sino, en general, a los habitantes de la zona, que en su mayoría hacían parte de comunidades étnicas, sujetos de especial protección constitucional. 59.
A su vez, concluyó que “la explotación de carbón en el Cerrejón no solo ha producido secuelas negativas en el ambiente, sino también en distintos ámbitos de las comunidades étnicas de la Guajira (…)”. 60. De igual manera, resaltó que era evidente que la comunidad Media Luna Dos, al igual que la región de La Guajira, en general, soportó cargas ambientales desproporcionadas por causa de la explotación de carbón y las obras de ampliación en particular, con lo que se generó una afectación ambiental más allá de la zona de explotación y ampliación del puerto. 61.
En ese orden de ideas, concluyó que la contaminación producida por la explotación de carbón la soportaron, principalmente, las comunidades ubicadas en la zona de Malla Norte y Media Luna; sin embargo, indicó que “(…) Mal haría esta Sala en analizar este caso de manera aislada pues como se indicó previamente, la ampliación de los Planes de Manejo Ambiental son un conjunto y una medida de protección al ambiente sano en general y no solamente respecto de una zona específica”. 62.
Por consiguiente, la Corte Constitucional tuteló el derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad Media Luna Dos y ordenó lo siguiente: (…)
TERCERO: TUTELAR el derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad Media Luna Dos. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la Resolución Nº 0428 del 7 de mayo de 2014 que modifica el Plan de Manejo Ambiental Integral establecido mediante Resolución 2097 del 16 de diciembre de 2005, en el sentido de autorizar la ejecución y puesta en marcha del proyecto “Expansión de Puerto Bolívar”, hasta que se realice el trámite consultivo.
En cumplimiento de esta orden, en el marco de sus competencias, la empresa El Cerrejón, el Ministerio del Interior y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, deberán proponer a las comunidad una reunión para la concertación de las condiciones del proceso consultivo (preconsulta) en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo.
Luego de ello, deberá efectuar la consulta previa a las comunidades afectadas, de acuerdo con las reglas identificadas en esta sentencia.
CUARTO: ORDENAR a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales REVISAR, de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 3 del Decreto Ley 3573 de 2011 y el artículo 62 de la Ley 99 de 1993, la Resolución 2097 de 2005 por medio del cual se establece y aprueba el Plan de Manejo Ambiental Integral de todo el proyecto minero “El Cerrejón” y sus consecuentes resoluciones, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. En esa revisión deberá analizar si el Plan de Manejo Ambiental Vigente es suficiente para hacer frente a la contaminación que se produce por la explotación de carbón y, de haber lugar, modificar, suspender o cancelar la licencia ambiental otorgada al proyecto.
En este trámite deberá GARANTIZAR los derechos de participación de toda la población que pueda verse comprometida por dicha revisión, y, en todo caso, cuando se afecten directamente derechos de comunidades indígenas, el mecanismo de participación que deberá implementar será la consulta previa.
QUINTO: ORDENAR a la empresa El Cerrejón implementar un plan inmediato de mitigación de daños ambientales, sociales, culturales, en la zona, para lo cual, deberá compensar los daños causados por la explotación de carbón al ambiente y a los derechos de las comunidades afectadas. En caso de proceder la consulta para estas compensaciones, deberá realizarse con las comunidades afectadas (…) (Subraya la Sala) 63.
En consideración a lo antes expuesto, la Sala encuentra que el amparo concedido por la Corte Constitucional se extendió a todas las comunidades étnicas asentadas en la región de La Guajira, que soportaran cargas ambientales desproporcionadas por causa de la explotación de carbón, en general, por lo tanto, dispuso que el mecanismo de participación de la consulta previa fuera efectuada a todas las comunidades indígenas que pudieran verse afectadas directamente. 64.
Por consiguiente, como las órdenes proferidas por la Corte Constitucional en la Sentencia T-704 de 2016 cobijaron no solo al Resguardo Indígena Media Luna Dos, sino a la totalidad de las comunidades afectadas, resulta claro que el Resguardo Indígena Wayúu del 4 de noviembre del municipio de Albania – La Guajira se encuentra legitimado para obtener su acatamiento a través de otros medios de defensa judicial, tales como la solicitud de cumplimiento del fallo[3] y el incidente de desacato[4], previstos en el Decreto 2591 de 1991, por lo tanto, la acción de amparo de la referencia resulta improcedente, por no encontrarse configurado el requisito de subsidiariedad. 65.
La Sala pone de presente que en un caso similar la Sección Primera de esta Corporación reconoció que en la sentencia T-704 de 13 de diciembre de 2016 la Corte Constitucional no solo concedió el amparo a la Comunidad Indígena Media Luna Dos sino que extendió la protección a todas las comunidades afectadas, por cuanto encontró evidente que, unas y otras, al igual que la región de La Guajira, en general, soportaron cargas ambientales desproporcionadas a causa de la explotación de carbón. De igual manera, dispuso que para obtener el cumplimiento de dicho fallo el accionante contaba con efectivos e idóneos medios de defensa judicial, tales como la solicitud de cumplimiento del fallo y el incidente de desacato.
Al respecto, en esa oportunidad se indicó[5]: [C]on fundamento en lo anterior cabe precisar que la Corte Constitucional no solo concedió el amparo a la Comunidad Indígena Media Luna Dos, sino que extendió la protección a todas las comunidades afectadas, por cuanto encontró evidente que una y otras, al igual que la región de La Guajira en general, están soportando cargas ambientales desproporcionadas por causa de la explotación en general y no solo por las obras de ampliación en particular.
Por tanto, dispuso que se debían garantizar los derechos de participación de toda la población que pueda verse comprometida, implementando el mecanismo de participación de la consulta previa cuando resulten afectadas directamente comunidades indígenas. En ese orden de ideas, resulta evidente que a la Comunidad Indígena Wayúu de Charito, Municipio de Albania – La Guajira, se encuentra legitimada para reclamar el cumplimiento del fallo y la declaratoria de desacato del mismo por la parte accionada, medios de defensa que resultan idóneos para alcanzar los fines para los cuales han sido instituidos.
En otras palabras, la comunidad indígena accionante cuenta con otro medio de defensa judicial para que se concrete la protección de los derechos fundamentales que le fue reconocida, tal como quedó dispuesto en la Sentencia T-704 de 13 de diciembre de 2016, proferida por la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional. (…) En síntesis, para obtener el cumplimiento de la Sentencia T-704 de 13 de diciembre de 2016, proferida por la Corte Constitucional, la parte accionante cuenta con efectivos e idóneos medios de defensas judiciales tales como la solicitud de cumplimiento del fallo y el incidente de desacato, previstos en el Decreto 2591 de 1991, sin que en el presente asunto pueda predicarse la ocurrencia de un perjuicio irremediable en tanto en la sentencia antes referida, de inmediato cumplimiento, ya fue expedida la orden de amparo de los derechos fundamentales conculcados.
Por tanto, la acción de amparo de la referencia resulta improcedente, tal como lo dispuso el a quo, en el fallo impugnado que se confirmará. e.- Conclusión 66. Así las cosas, no se observa vulneración de los derechos fundamentales invocados por la aparte accionante, por lo que, en consecuencia, se confirmará el numeral primero de la sentencia proferida el 19 de junio de 2019 por el Tribunal Administrativo de La Guajira, en lo referente a la declaratoria de improcedencia, y se revocará el numeral segundo, respecto a la configuración de la temeridad.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR el numeral primero de la sentencia del 19 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, en lo referente a la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: REVOCAR el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: ENVIAR el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de Subsección ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado ----------------------- [1]
TERCERO: TUTELAR el derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad Media Luna Dos. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la Resolución Nº 0428 del 7 de mayo de 2014 que modifica el Plan de Manejo Ambiental Integral establecido mediante Resolución 2097 del 16 de diciembre de 2005, en el sentido de autorizar la ejecución y puesta en marcha del proyecto “Expansión de Puerto Bolívar”, hasta que se realice el trámite consultivo.
En cumplimiento de esta orden, en el marco de sus competencias, la empresa El Cerrejón, el Ministerio del Interior y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, deberán proponer a las comunidad una reunión para la concertación de las condiciones del proceso consultivo (preconsulta) en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo.
Luego de ello, deberá efectuar la consulta previa a las comunidades afectadas, de acuerdo con las reglas identificadas en esta sentencia. [2] El artículo primero del Acuerdo 377 de 2018, expresa: “Artículo 1º Adiciónase un numeral al artículo 13 del Reglamento del Consejo de Estado, en lo que se refiere a la competencia de la Sección Tercera para conocer del trámite de acciones de tutela, el cual quedará así: "Artículo 13.
Distribución de negocios entre las secciones. ( ) Sección Tercera ( ) 14. Las acciones de tutela que sean de competencia del Consejo de Estado. ( )" [3]“Artículo 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.
El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. [4] “Artículo 52.
Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar”. [5] Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 1º de agosto de 2019, exp. nº 44001-23-40-000-2019-00076-01(AC), C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés.