ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / DECISIÓN SIN MOTIVACIÓN - Motivación contradictoria / FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN DEL DEBER DE VIGILANCIA Y CONTROL DE ACTIVIDADES CLANDESTINAS – En parques de diversiones / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No configuración La acción de tutela se dirige contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, por la expedición de la sentencia del 31 de enero de 2019, que en segunda instancia confirmó parcialmente la sentencia del 27 de febrero de 2015 proferida por el Juzgado Administrativo de Descongestión Escritural del Circuito de Pereira.

El problema jurídico consiste en determinar si con la decisión judicial se incurrió en vía de hecho, edificada en las causales de procedibilidad de la acción de tutela: defecto fáctico y procedimental. Igualmente, del contexto referido por los accionantes en el escrito tutelar, observa la Sala la necesidad de abordar el examen de las causales de procedibilidad: decisión sin motivación y desconocimiento del precedente judicial.

(…) La Sala aprecia que el Tribunal al argumentar que la autoridad administrativa estaba imposibilitada para llevar a cabo la actividad de vigilancia y control respecto de una actividad que se venía ejerciendo por el propietario del parque «de manera clandestina», proceder que el órgano judicial justifica en que la «labor de búsqueda» no se desprendía de las normas referidas, contradice el texto jurisprudencial que trae a colación, el que precisamente consigna examinar el obrar de la administración en consonancia con los medios con los que contaba para hacer exigible el deber legal.

En efecto, no se profundiza en el alcance de la obligación incumplida o cumplida inadecuadamente en consonancia con variables tales como el sitio donde ocurrió el siniestro, la condición abierto al público, la asistencia masiva de usuarios, todo lo cual era necesario para valorar la falla del servicio derivada de la posible falta de adopción de medidas de prevención tendientes a preservar la vida e integridad de los usuarios respecto de actividades de alto riesgo prestadas por un particular.

De manera que se configura en el sub-lite la causal de procedibilidad de la acción de tutela decisión sin motivación: subregla -motivación contradictoria- porque el sustento invocado por el Tribunal para excluir de responsabilidad al municipio de Pereira respecto de la actividad clandestina que ejercía el particular, exigía examinar la falla del servicio por omisión de las autoridades en el cumplimiento de las funciones de vigilancia y control respecto de las actividades de alto riesgo que venía prestando un particular, máxime porque se ejecutaron de manera ilícita; vale decir sin los correspondientes registros, situación que atentó contra la integridad física y la vida de los ciudadanos usuarios, quienes esperaban del Estado que tratándose de sitios públicos, se ejercieran con rigor.

(…) Bajo el anterior entendimiento, la Sala adecua los argumentos expuestos en la causal defecto fáctico a la analizada: decisión sin motivación -motivación contradictoria-. [En relación con el presunto desconocimiento del precedente,] en lo atinente al daño a la salud, tuvo en cuenta el Tribunal en virtud a la naturaleza de estos perjuicios, la alteración a la integridad psícofísica -afectación o derecho a la salud del lesionado- y expuso con invocación de la sentencia comentada las variables para su determinación, siendo elemento necesario para su cuantificación el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral porque proporciona elementos referidos a los componentes funcionales, biológicos y psíquicos del ser humano. Se infiere en consecuencia, que no se aprecia configurada la causal desconocimiento del precedente judicial, siendo a su vez necesario resaltar que corresponde al arbitrium judicis la concreción del monto de los perjuicios morales y por el daño a la salud, lo cual responde a las potestades autónomas del juez en el ejercicio de su actividad funcional.

NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto del Consejero William Hernández Gómez, sin medio magnético a la fecha. Con aclaración de voto del Consejero Gabriel Valbuena Hernández, sin medio magnético a la fecha. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03696-00(AC) Actor: ALEJANDRO JARAMILLO RIVAS Y OTRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Decide la Sala la acción de tutela formulada por Alejandro Jaramillo Rivas y Gloria Esperanza Rivas Soto en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda. 1.

Antecedentes 1. Solicitud de tutela Alejandro Jaramillo Rivas y Gloria Esperanza Rivas Soto a través de apoderado instauran acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda y, solicitan las siguientes pretensiones: 1. Sírvanse señores Magistrados DECLARAR que el tribunal de lo contencioso administrativo de risaralda, en la sentencia del treinta y uno (31) de febrero de dos mil diecinueve (2019), donde ordenó confirmar el fallo proferido por el Juzgado Administrativo de Descongestión Escritural del Circuito de Pereira, negando parte de las pretensiones, en el proceso en acción de Reparación Directa tramitado con el radicado 66001-33-31-002-2011-00541-01 (D-0044- 2015), en contra del Municipio de Pereira y del señor Luis Delio López Gómez, ha violado al señor alejandro jaramillo rivas y señora gloria esperanza rivas soto, los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y el acceso a la Administración de justicia; dado, que en la sentencia de segunda instancia es ostensible la manera como el Tribunal, hierra en la apreciación de los hechos de la demanda, desconoce normas y el precedente jurisprudencial del Honorable Consejo de Estado aplicables a establecer la declaración de la falla en el servicio del ente territorial demandado, como, de la responsabilidad a responder por parte de la aseguradora Liberty Seguros S.A.; igualmente, en el cálculo del resarcimiento de perjuicios materiales, morales y al derecho a la salud, los sujeta a unos parámetros ajenos a la jurisprudencia establecida para ello.

A su turno, formulan las siguientes peticiones: 1. CONCEDER a los actores el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. 2. Se DECRETE dejar sin efecto la providencia proferida por el tribunal de lo contencioso administrativo de risaralda, del día treinta y uno (31) de febrero del dos mil diecinueve (2019). 3.

Se ORDENE al tribunal de de objetivamente se condene administrativamente y solidariamente al Municipio de Pereira por la falla o fallas probadas en el proceso. 4. Se ORDENE la obligación de la aseguradora Liberty Seguros S.A. a salir a responder por la condena proferida en contra del señor Luis Delio López Gómez. 5. Se ORDENE condenar solidariamente a los demandados a indemnizar por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante en menor de edad, conforme a la condición sociocultural del lesionado probada en el proceso. 6.

Se ORDENE, indemnizar integralmente a los actores por los perjuicios morales y al derecho a la salud de acuerdo a los lineamentos establecidos por la jurisprudencia, como referencia para condenar esta clase de compensaciones conforme a la verdadera identidad del daño. 2. Hechos de la solicitud 1. Se narra que el 12 de junio de 2009, el joven Alejandro Jaramillo Rivas se encontraba departiendo con unos amigos en el parque recreacional «Kartin Cross» ubicado en el municipio de Pereira, concretamente en la cancha de «paintball». 2.

En el momento en que tuvo que salir del campo de juego —–aprovechando que uno de los costados de la cancha no contaba con malla—– para recoger la carga de su pistola, recibió un golpe en uno de sus ojos que le produjo el desprendimiento de la retina ocasionado por «una bala de paintball». 3. Luego de ser sometido a varias cirugías se determinó que sufrió pérdida anatómica con incidencia en su capacidad laboral del 25%, la que a su vez se manifestó desfavorablemente en su comportamiento, que requirió valoración psicológica, por cuanto ante sus compañeros de estudio se sintió discriminado por «merecer un tratamiento especial».

El suceso le ocasionó, además, una modificación en su proyecto de vida porque vio frustrado su sueño de convertirse en piloto aéreo, evento que trascendió en los miembros de su núcleo familiar, quienes también resultaron afectados emocionalmente. 4. El accidente ocurrió por omisión en la adopción de medidas de prevención exigibles para una actividad de riesgo extremo y, en consecuencia, como el deber de diligencia y cuidado que se echa de menos era imputable al municipio de Pereira, en cuanto permitió que el establecimiento de comercio «Kartin Cross» funcionara sin los registros y autorizaciones para desarrollar estas actividades, fue por ese motivo que se instauró el medio de control reparación directa en contra del municipio de Pereira y del propietario Luis Delio López Gómez tendiente a obtener el reconocimiento de los daños y perjuicios morales y materiales. 5.

Contestada la demanda tanto por el municipio de Pereira como por el señor Luis Delio López Gómez, se admitió por el Juzgado Administrativo de Descongestión Mixto del Circuito de Pereira el llamamiento en garantía de las aseguradoras La Previsora S.A., Compañía de Seguros y Liberty Seguros S.A. 6. Surtidos los trámites procesales, el Juzgado Administrativo de Descongestión Mixto del Circuito de Pereira mediante sentencia del 27 de febrero de 2015, declaró responsable patrimonialmente al señor Luis Delio López Gómez; no accedió a la indemnización reclamada por algunos de los demandantes y tampoco accedió a las cantidades solicitadas a título de perjuicios materiales e inmateriales.

Además, negó las pretensiones de la demanda respecto del municipio de Pereira y La Previsora S.A. Compañía de Seguros, y declaró probada la excepción de no cobertura del siniestro respecto de la aseguradora Liberty Seguros S.A. 7. La alzada fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Risaralda que, mediante sentencia del 31 de enero de 2019 confirmó parcialmente el fallo de primera instancia y lo modificó únicamente para actualizar las cantidades reconocidas por concepto de perjuicios materiales, sin tomar en cuenta la reducción por concurrencia de culpas que había ordenado el a quo. 3.

Fundamentos jurídicos de la tutela En el escrito de tutela se formulan las causales especiales de procedibilidad: defecto fáctico y desconocimiento del precedente, cuyo sustento se resume, así: 1. El defecto fáctico se argumenta en que la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda se enmarcó en una incorrecta valoración de los medios probatorios obrantes en el plenario al ser cotejados con las normas y actos administrativos que obligan a los municipios a velar por el buen funcionamiento de los establecimientos de comercio, con mayor rigor, respecto de los que prestan servicios de diversiones extremas, máxime si funcionan de manera ilegal. 2.

En ese orden, expresa que la exoneración a favor del municipio de Pereira determinada por el Tribunal, fundada en que no le era exigible el cumplimiento de sus deberes porque el referido establecimiento no había sido «registrado previamente y comunicado su apertura por parte de su propietario a las autoridades», desconoce el rol policivo en cabeza de los entes territoriales que se consagra en la Ley 1225 de 2008; en la Ley 232 de 1995, artículo 4.°; en los artículos 3.° y 91 literales b) y d) de la Ley 136 de 1994; los artículos 97 literales k) y l) y 105 literales a), e) y f) de la Ordenanza Departamental 014 de 2006 «Manual de Policía y Convivencia Ciudadana para el Departamento de Risaralda». 3.

Igualmente, se subsume la causal de procedibilidad defecto fáctico, en que el Tribunal tomó como parámetro para la cuantificación del daño moral y a la vida de relación, la calificación del estado de invalidez o pérdida de la capacidad laboral de la víctima en el porcentaje equivalente al 25% cuando el Consejo de Estado, de manera enfática, ha reiterado que el criterio de aplicación para la determinación de estos perjuicios se refleja en la noción «verdadera identidad del daño», que comprende aspectos especiales tales como los estados de depresión, los cambios en los aspectos físicos y de trato del lesionado con las demás personas, los cambios postraumáticos, la pérdida de capacidad para practicar deportes favoritos y la modificación de actividades de recreación, entre otros. 4.

Refiere que el rango de baremo para determinar el daño moral y a la salud nunca ha sido adoptado por el Consejo de Estado con base en el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral y, en consecuencia, la ubicación efectuada por el Tribunal «en el tercer nivel de gravedad» para cuantificar estos perjuicios, desatiende las variables que el operador judicial debe apreciar en su tasación, referidas en la sentencia de la Sección Tercera de esta Corporación del 28 de agosto de 2014. 5.

El defecto procedimental se sustenta en que el Tribunal Administrativo de Risaralda, tasó el lucro cesante futuro tomando como base el salario mínimo legal mensual vigente sin tener en cuenta el contexto socio cultural de la víctima, encerrado en el medio social donde estudiaba, los recursos y componentes culturales con los que contaba, que hacían presumir que tendría una formación profesional hasta su culminación y, por ende, se desechó el concepto doctrinal del daño no consolidado a partir de situaciones que por no ser inexistentes no eran hipotéticas.

En ese orden, se estima en el libelo introductorio, que el ingreso base de liquidación para determinar el daño material correspondía al rubro mínimo para los universitarios que se graduaron en el año 2007 certificado por el Ministerio de Educación Nacional y que empezaron a trabajar en el año 2008, es decir la suma de $1’.528.679, la edad del lesionado, y los cálculos actuariales y financieros, junto con la pérdida de capacidad, lo cual representaba un total por lucro cesante, equivalente a $98’.234.614, suma muy superior a la concedida en la sentencia de segunda instancia. 6.

El defecto procedimental también se sustenta en que el Tribunal, pese a las cláusulas de la póliza empresarial núm..8100517 y a la naturaleza de su cobertura «amparo de responsabilidad civil extracontractual» por $400.000.000, exoneró a la empresa de seguros que la expidió —–Liberty Seguros S.A—– y omitió examinar que en ninguna de las estipulaciones de la mentada póliza se excluía la protección para la realización de actividades extremas como el «paintball», porque la «esencia del negocio» que fue objeto del amparo, conllevaba incluir los accidentes ocasionados en áreas donde circulen los visitantes, entre ellas las comunes. 4.

Actuación procesal La acción de tutela se admitió mediante auto del 22 de agosto de 2019[1], en el cual se ordenó notificar como demandados a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Risaralda y, como terceros interesados al municipio de Pereira, a las aseguradoras llamadas en garantía y al señor Luis Delio López Gómez, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe.

Igualmente, se comisionó al Juzgado Segundo Mixto Administrativo Oral de Pereira, para que notificara de la acción constitucional a todas las personas que intervinieron como demandantes, coadyuvantes, terceros interesados y llamados en garantía en el medio de control reparación directa, a efectos de que ejercieran el derecho a la defensa. 5.

Intervenciones 1.5.1. De los magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda La magistrada Dufay Carvajal Castañeda, en el escrito de intervención, adujo que luego del examen de la normatividad que regula la atribución de vigilancia y control de las actividades de comercio, cuya omisión se señaló en la demanda como fuente de la responsabilidad imputada al municipio de Pereira, el Tribunal concluyó que como para el momento del siniestro las actividades que dieron lugar a las lesiones del menor «no se encontraban debidamente registradas, ni se demostró siquiera un trámite iniciado con tal finalidad», no podía exigirse al ente territorial el despliegue de la actuación de control.

Asevera que la cobertura del contrato de seguro empresarial celebrado con la llamada en garantía Liberty Seguros S.A., no comprendía sucesos como los acontecidos porque la responsabilidad extracontractual frente a terceros usuarios del establecimiento «Kartin Cross» solo giraba respecto de sus actividades mercantiles ordinarias, vale decir el alquiler del campo y los equipos para la práctica de «paintball», por lo cual «no podía considerarse asegurado el siniestro derivado de tal actividad».

Concluye que, con la decisión proferida por esa Corporación, no se han vulnerado derechos fundamentales[2]. 1.5.2. Del municipio de Pereira Por conducto de apoderada, el municipio de Pereira expresó que respecto de la entidad que representa se evidencia la falta de legitimación en la causa por pasiva porque la entidad territorial no es la llamada a responder por la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales de los accionantes[3]. 1.5.3.

De la aseguradora Liberty Seguros S.A. El apoderado de la aseguradora Liberty Seguros S.A., en el escrito de intervención, en condición de llamada en garantía por el señor Luis Delio Gómez Rivas, se remite a las cláusulas de la póliza de protección empresarial núm. 81517, suscrita el 13 de marzo de 2009 con vigencia del 7 de marzo del año 2009 hasta el 7 de marzo de 2010 y, expresa que no quedaron cubiertos los servicios de «paintball» prestados en el centro recreacional «kartin Cross», y que como la responsabilidad solidaria en virtud del vínculo contractual con el propietario del establecimiento de comercio no existía, no erró el Tribunal en la exclusión de la responsabilidad que obró en su favor.

Aduce que la inconformidad de los accionantes con la sentencia cuestionada, en lo atinente a la aplicación de la fórmula y criterios que tuvo en cuenta para la liquidación del lucro cesante con base en la presunción del salario mínimo legal mensual vigente, no se aparta de los precedentes jurisprudenciales unificados, los cuales, a su turno, deben armonizarse con la siguiente explicación: […] El precedente jurisprudencial unificado actualmente en torno al lucro cesante de personas improductivas tiene una subregla especial que el apoderado del demandante está olvidando, es que en tratándose de víctimas improductivas es necesario saber si para la fecha del hecho, la víctima era potencialmente productiva o si era virtualmente improductiva ya que, si ocurre lo segundo, no es viable dar pábulo a la presunción. […][4] 1.5.4.

De La Previsora S.A. Compañía de Seguros La gerente de procesos judiciales de La Previsora S.A., Compañía de Seguros, en el escrito de intervención, en condición de llamada en garantía por el municipio de Pereira, expresa que contrario a lo afirmado por la parte accionante, como la víctima era un menor de edad y estudiante de bachillerato no se podía prever su futuro económico o profesional, sin que necesariamente fuera el de seguir los estudios universitarios y finalizar una carrera profesional; por ello, afirma que el reconocimiento del lucro cesante con apoyo en el salario mínimo mensual vigente se muestra acorde a la realidad.

Afirma que las consideraciones del Tribunal para exonerar de responsabilidad al municipio de Pereira, fundadas en que todo establecimiento de comercio antes de abrir las puertas al público «debe registrarse y anunciar sus servicios ante las autoridades, para que estas puedan controlarlos» en modo alguno resultan contrarias a derecho, arbitrarias o inmersas en un defecto fáctico[5]. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 5.º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, según el cual «[l]as acciones de tutela dirigidas contra los jueces o tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2.

Problema jurídico La acción de tutela se dirige contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, por la expedición de la sentencia del 31 de enero de 2019, que en segunda instancia confirmó parcialmente la sentencia del 27 de febrero de 2015 proferida por el Juzgado Administrativo de Descongestión Escritural del Circuito de Pereira. El problema jurídico consiste en determinar si con la decisión judicial se incurrió en vía de hecho, edificada en las causales de procedibilidad de la acción de tutela: defecto fáctico y procedimental.

Igualmente, del contexto referido por los accionantes en el escrito tutelar, observa la Sala la necesidad de abordar el examen de las causales de procedibilidad: decisión sin motivación y desconocimiento del precedente judicial. 2.3. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas. Estos artículos, posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.

En este entendido, la jurisprudencia constitucional[6] ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 2005[7], en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar su procedencia una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedibilidad las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional».

El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 2012[8], unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014[9] acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4.

Causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales Además del cumplimiento de los requisitos general de procedibilidad de la acción de tutela, el accionante debe demostrar que la vulneración que imputa a la providencia judicial se adecúa, al menos, a una de las causales específicas de procedibilidad del amparo[10] contra providencias judiciales, es decir, que la actuación judicial se encuentre inmersa en alguno de los siguientes vicios o defectos: a) el defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b) el defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c) el defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d) el defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) el error inducido, que ocurre cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; f) la decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) el desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado; y, h) la violación directa de la Constitución, que se predica cuando, de manera ostensible y flagrante, la decisión del órgano judicial contradice los postulados recogidos en la Carta Política.

Como se observa, a pesar de que en cada caso se confirme la procedencia general de la acción de tutela, es necesario verificar la presencia de alguno de los defectos y vicios mencionados, pues lo que subyace en la acción es la censura de una decisión judicial, cuya modificación implicaría alterar el principio constitucional de la seguridad jurídica.

En el presente asunto, la parte actora invoca las causales de procedibilidad: defecto fáctico y defecto procedimental. Igualmente, como se puntualizó en el problema jurídico, resulta necesario analizar —–y lo hará la Sala de manera anticipada—– la procedencia de las causales decisión sin motivación y desconocimiento del precedente judicial. 2.4.1.

Decisión sin motivación —–motivación contradictoria—– La Corte Constitucional en la sentencia T-453 de 2017, reiteró la pauta consignada en la sentencia SU-424 de 2012, que fijó los parámetros para evaluar el defecto «decisión sin motivación» y señaló que, en un Estado social y democrático de derecho, la obligación de sustentar y motivar las decisiones judiciales resulta vital en el ejercicio de la función jurisdiccional, como garantía ciudadana.

En este sentido, la motivación de los actos jurisdiccionales, puede ser vista como un componente que refuerza el contenido mínimo del debido proceso y se configura en su afectación con el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones.[11] Lo anterior debido a que justamente la motivación de los actos jurisdiccionales constituye una barrera a la arbitrariedad judicial y contribuye a garantizar la sujeción del juez al ordenamiento jurídico y el posterior control sobre la razonabilidad de la providencia[12].

En relación con las anteriores consideraciones, la Corte ha establecido que se puede presentar este tipo de defecto[13] cuando la providencia judicial (i) no da cuenta de los hechos y los argumentos traídos por los sujetos vinculados al proceso—–particularmente cuando resultan esenciales para el sentido de la decisión—–; (ii) no justifica el motivo por el cual se abstiene de pronunciarse sobre ciertos temas; o (iii) los despacha de manera insuficiente, bajo consideraciones retóricas o en conjeturas carentes de sustento probatorio o jurídico alguno[14].

Y en la sentencia T-407 de 2016, la Corte Constitucional expresó que este defecto ocurre cuando un juez emite una providencia omitiendo pronunciarse sobre los hechos y fundamentos de derecho. En palabras de esa Corporación, se expresó en la sentencia T-310 de 2009, que este defecto «implica el incumplimiento de los servidores judiciales del deber de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, pues precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional».

En la sentencia T-041 de 2018, se sintetizó el alcance de esta causal, expresando que la necesidad de que las decisiones de los jueces estén plenamente sustentadas en el marco jurídico aplicable y en los supuestos fácticos objeto de estudio, condujo a que la ausencia de motivación de la decisión judicial se convirtiera en una causal independiente de procedibilidad de la tutela contra sentencias, tras ser valorada, en varias ocasiones, como una hipótesis de defecto sustantivo o material.

Y que posteriormente, la sentencia T-233 de 2007[15] precisó las pautas a las que se supedita el examen de la configuración del referido defecto. El fallo advirtió, que la ausencia de motivación, no se estructura ante cualquier divergencia con el razonamiento del juez, sino, únicamente, cuando su argumentación fue decididamente defectuosa, abiertamente insuficiente o inexistente.

Esto, porque el respeto del principio de autonomía judicial impide que el juez de tutela se inmiscuya en meras controversias interpretativas. Su competencia, ha dicho la Corte «se activa únicamente en los casos específicos en que la falta de argumentación decisoria convierte la providencia en un mero acto de voluntad del juez, es decir, en una arbitrariedad[16].

En síntesis, en el examen de esta causal, a voces de la citada sentencia T- 041 de 2018: Lo que debe tenerse en cuenta, finalmente, es que la estipulación de la falta de motivación como causal de procedencia de la tutela contra sentencias propende por la salvaguarda del derecho de los ciudadanos a obtener respuestas razonadas de la administración de justicia, cuestión que, adicionalmente, les permite ejercer su derecho de contradicción. Así, al examinar un cargo por ausencia de motivación de una decisión judicial, el juez de tutela deberá tener presente que el deber de presentar las razones fácticas y jurídicas que sustentan un fallo es un principio de la función judicial que, de transgredirse, supone una clara vulneración del debido proceso.

Por otra parte, la jurisprudencia ha determinado que no corresponde al juez de tutela establecer a qué conclusión debió llegar la autoridad judicial accionada, sino señalar que la providencia atacada presenta un grave déficit de motivación que la deslegitima como tal.[17] Finalmente en la sentencia T-237 de 2017, se expresó la pauta consignada en las sentencias T-806 de 2000, T-233 de 2007, T-706 de 2010, SU 424 de 2012, T-261 de 2013 y SU 635 de 2015, en las cuales se concluye, que la acción de tutela procede excepcionalmente por falta de motivación de la decisión «porque son precisamente el análisis y contrastación de los elementos de hecho y de derecho los que otorgan legitimidad al actuar de los jueces» y «que el deber de presentar las razones fácticas y jurídicas que sustentan un fallo es un principio basilar de la función judicial que, de transgredirse, supone una clara vulneración del debido proceso» y su acatamiento contribuye a la garantía de decisiones judiciales justas. 2.4.2.

Desconocimiento del precedente judicial Una providencia judicial incurre en esta causal cuando la autoridad jurisdiccional se aparta sin justificación suficiente, vale decir, desconoce aquella sentencia (o conjunto de sentencias) que presenta similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.

En esa lógica, en la sentencia T-794 de 2011, la Corte indicó los siguientes criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial: a) que la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente presente una regla judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente; b) que se trate de un problema jurídico semejante o una cuestión constitucional semejante; y, c) que los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia sean semejantes o planteen un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente.

Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes según la autoridad que profiera la providencia previa, las cuales determinan el grado de obligatoriedad y sujeción que debe atender el juez o magistrado a la hora de proferir su fallo. La primera de ellas es el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o por el mismo operador judicial; la segunda, el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional.

En la mayoría de los asuntos, el precedente vertical, de obligado cumplimiento por los funcionarios judiciales, lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, en tanto órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción. Sin embargo, en los casos donde la decisión no es susceptible de revisión por parte de las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer los criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.

En ese orden de ideas, cuando el contenido de las decisiones que profieren los órganos de cierre, en cada una de sus jurisdicciones, sean de naturaleza unificadora, los jueces resultan obligados por estas o por sus propias sentencias, en aquellos eventos donde los casos resulten idénticos. No obstante, esta regla admite una excepción, pues no es obligatorio aplicar el precedente cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales.

Las autoridades judiciales pueden apartarse de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, pero siempre que cumplan las siguientes reglas: «(i) Deben hacer referencia al precedente que abandonan, lo que significa que no pueden omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia); y, (ii) deben ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual expliquen, de manera suficiente y razonada, los motivos por los cuales consideran que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)». 2.4.3.

Defecto fáctico De acuerdo con la Corte Constitucional, se está en presencia de un defecto fáctico cuando, al examinarse la providencia judicial objeto de la tutela, «resulta incuestionable que el juez carece de apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión»[18]. En ese sentido, ha señalado la Corte que el defecto fáctico puede presentarse en una dimensión positiva o en una dimensión negativa (omisiva) de la valoración y práctica de las pruebas que realice el funcionario judicial.

La primera comprende valoraciones inadecuadas, mientras que la segunda, implica omisiones en el decreto o la práctica y la valoración de las pruebas. Asimismo, ha expresado que no todo vicio en la valoración probatoria culmina en una vía de hecho. De ahí que sólo sea factible fundar una acción de tutela en este defecto cuando se observa que la valoración probatoria es manifiestamente arbitraria.

En palabras de la Corte: [e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y que tenga una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación probatoria del juez de conocimiento[19]. [Negrillas fuera del texto] De acuerdo con las características del sub examine, la Sala hará énfasis en la hipótesis denominada «defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio»[20], cuando advierta que el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide apartarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido[21]; o cuando a pesar de existir pruebas ilícitas, no se abstiene de excluirlas y, por el contrario, con base en ellas fundamenta su decisión[22].

En términos generales, de acuerdo con una sólida línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional, el supuesto de indebida valoración probatoria se configura, entre otros, en los siguientes eventos: (i) cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;

(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso; y (v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso.

En armonía con lo anterior, y tal como lo ha advertido la Corte, sólo es factible fundar una acción de tutela frente a un defecto fáctico, cuando se observa que la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia es manifiestamente arbitraria. El error en el juicio valorativo de la prueba «debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia»[23].

En definitiva, se puede concluir que el juez incurre en el defecto fáctico, cuando pese a los hechos probados en el caso concreto, renuncia a hacer valer la verdad jurídica, de manera tan evidente, que su decisión se muestra forzada y contradictoria de la lógica, la sana crítica y la libre convicción del fallador. 2.4.4. Defecto procedimental absoluto La Corte Constitucional ha señalado que el defecto procedimental se presenta cuando el juez actúa completamente al margen del procedimiento establecido, es decir, cuando se aparta abiertamente y sin justificación válida, de la normatividad procesal que era aplicable al caso concreto y que al ignorar completamente el procedimiento determinado por la ley el juez termina dictando una sentencia contraria a derecho, arbitraria, que vulnera derechos fundamentales.

También precisó que, para configurar este defecto, el desconocimiento del procedimiento debe atender a los siguientes requisitos: (i) debe ser un error trascendente y manifiesto que afecte de manera grave el derecho al debido proceso y tenga a su vez una influencia directa en la decisión de fondo adoptada; y (ii) que la deficiencia no resulte atribuible al afectado.

La Corte Constitucional, observa además que se configura un defecto procedimental, en los siguientes casos: (i) cuando se deja de notificar una decisión judicial a raíz de lo cual la parte pierde arbitrariamente la oportunidad de controvertir dicha decisión. Si la falta de notificación no tiene efectos procesales importantes, o si se deriva de un error del afectado, o si la misma no produjo verdaderamente un efecto real, lo cual puede ocurrir porque el afectado tuvo oportunidad de conocer el acto por otros medios, no procederá la tutela;

(ii) cuando existe una dilación injustificada, tanto en la adopción de decisiones como en el cumplimiento de las mismas por parte del juez; y (iii) cuando la autoridad judicial pretermite la recepción y el debate de unas pruebas cuya práctica previamente había sido ordenada. Igualmente, en la referida sentencia, se indicó: Este defecto se origina cuando el juez actúa al margen del procedimiento establecido o vulnera de manera definitiva el debido proceso constitucional del actor.

Particularmente, se incurre en defecto procedimental por vulneración del principio de consonancia cuando la sentencia no está en conexión con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda. En términos sencillos, puede afirmarse que el principio de consonancia establece que la competencia funcional del juez se restringe al pedido de las partes; es decir, a las súplicas de la demanda y a las excepciones propuestas por la contraparte [subrayado no original]. 2.5.

Verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda. 2.5.1. El asunto tiene relevancia constitucional pues se centra en la discusión de una presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia. 2.5.2.

Se agotaron los medios de defensa judicial, comoquiera que, contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda del 31 de enero de 2019 no proceden otros medios de defensa judicial ni las causales especiales del recurso extraordinario de revisión. 2.5.3. Se presentó con inmediatez porque la sentencia del 31 de enero 2019 fue objeto de una solicitud de adición formulada por la parte actora, resuelta por el referido órgano judicial mediante auto del 15 de marzo de 2019 y la acción de tutela se presentó el 8 de agosto de 2019[24], con lo cual se satisfacen los parámetros fijados por la Sala Plena del Consejo de Estado, sobre el término para su ejercicio, que no debe sobrepasar los seis meses. 2.5.4.

Los hechos y los argumentos en que se fundamenta la acción de tutela guardan coherencia lógica y temporal. 2.5.5. La presente demanda no se dirige a controvertir una sentencia de tutela, toda vez que la providencia cuestionada fue dictada en el medio de control reparación directa. 2.6. Hechos probados 2.6.1. El Juzgado Administrativo de Descongestión Escritural de Pereira el 27 de febrero de 2015, decidió el medio de control reparación directa formulado en contra del municipio de Pereira y el señor Luis Delio López Gómez en el que fueron llamadas en garantía las compañías aseguradoras La Previsora S.A. Compañía de Seguros —–por el municipio de Pereira—– y Liberty Seguros S.A.—–por el señor Luis Delio López Gómez—–, con motivo de los hechos ocurridos el 12 de junio de 2009, en el establecimiento de comercio «Kartin Cross», como consecuencia de las lesiones padecidas por el joven Alejandro Jaramillo Rivas, que generaron graves traumatismos en uno de sus ojos luego de recibir un golpe en inmediaciones del campo de juego «paintball».

En los hechos de la demanda se censuraron bajo el ámbito de la responsabilidad extracontractual las omisiones o faltas de medidas de seguridad y prevención exigibles desde el punto de vista normativo al municipio de Pereira, toda vez que el establecimiento de comercio «Kartin Cross», de propiedad del señor Luis Delio López Gómez, tenía como actividad comercial registrada la de servicio de restaurante, alquiler de carros karts, alquiler de pistas de cross, así como de manera pública los servicios de montaña rusa, paintball, kanopy, jumping, salto extremo, muro de escalar, tren infantil, giroscopio, toro mecánico, carros chocones, ballenita, carrusel de motos, rueda y motos, recayendo por tanto en el ente territorial el deber de exigir la diligencia y cuidado en la actividad de riesgo que dio origen al accidente, «paintball», la cual como fue incumplida ameritaba la carga de responsabilidad.

En la parte resolutiva se dispuso, declarar no probadas las excepciones propuestas por el municipio de Pereira y el señor Luis Delio López Gómez, y negar las pretensiones de la demanda respecto del municipio de Pereira y la llamada en garantía, La Previsora S.A. Compañía de Seguros. Igualmente, se declaró patrimonialmente responsable al señor Luis Delio López Gómez por los perjuicios causados a la víctima directa Alejandro Jaramillo Rivas y a la señora Gloria Esperanza Soto —–madre—– y lo condenó a pagar el daño moral en el monto equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de ellos por concepto de daños morales.

A favor del accionante Alejandro Jaramillo Rivas, se dispuso el reconocimiento por concepto del lucro cesante en la suma de $19.548.530 y por el daño a la salud en la suma de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, teniendo en cuenta la concurrencia de culpas que involucró a la víctima directa en la causación del daño. A su turno, se declaró probada la excepción de no cobertura del siniestro respecto de la póliza librada por la aseguradora Liberty Seguros S.A. y se le exoneró de realizar desembolso alguno de las sumas a las que fue condenado el señor Luis Delio López Gómez[25]. 2.6.2.

El Tribunal Administrativo de Risaralda el 31 de enero de 2019, decidió los recursos de apelación interpuestos por los accionantes y el codemandado Luis Delio López Gómez. En la parte resolutiva se dispuso no aplicar la concurrencia de culpas, confirmar parcialmente la sentencia apelada y modificar el monto de los perjuicios materiales por concepto del lucro cesante, perjuicio moral y daño a la salud.

En ese orden, a favor de la víctima directa por concepto del lucro cesante se reconoció la suma de $47.240.556; por los perjuicios morales la suma de 40 smlmv para Alejandro Jaramillo Rivas y Gloria Esperanza Jaramillo Rivas —–para cada uno de ellos—– y la suma de 40 smlmv por concepto del daño a la salud[26]. 2.7. Solución al caso concreto 2.7.1.

Decisión sin motivación —–motivación contradictoria—– El Tribunal Administrativo de Risaralda en el acápite de la sentencia «imputabilidad del daño al Municipio de Pereira» expresa que para «efectos de valorar la omisión imputada al ente territorial en el ejercicio del control sobre las actividades realizadas por el establecimiento de comercio involucrado y la incidencia de la misma en el resultado dañoso», resultaba necesario examinar el contenido de la sentencia del Consejo de Estado emitida por la Sección Tercera, que es del siguiente tenor: […].

La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que, para declarar la falla de la Administración es necesario contrastar el contenido obligacional que fijan las normas específicas a la entidad demandada, junto con las circunstancias del caso concreto. En este sentido, se ha dicho que, [L]a responsabilidad derivada del incumplimiento de obligaciones de control que a ella le corresponden [se refiere a la Policía Vial] ( ) no es objetiva, pues requiere que los perjuicios que se reclamen puedan imputarse al incumplimiento de una obligación determinada.

Esta responsabilidad, incluso bajo la óptica del artículo 90 de la C.P., sólo puede surgir cuando se evidencia la existencia de una falla del servicio, teniendo en cuenta que tal concepción es relativa. Su régimen fue precisado por la Sala en sentencia del 5 de agosto de 1994 (exp. 8487, actor VICTOR JULIO PARDO, ponente, Carlos Betancur Jaramillo), en la cual se señaló: “1. - En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad a la administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, la determinación de si el daño causado al particular tiene el carácter de daño antijurídico, depende de acreditar que la conducta de la autoridad fue inadecuada.

Si el daño que se imputa a ésta se deriva del incumplimiento de un deber que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la antijuridicidad del daño surgirá entonces aquí de dicha conducta inadecuada, o lo que es lo mismo, de una FALLA EN EL SERVICIO. ( ) 2. - Para determinar si aquí se presentó o no dicha falla del servicio, debe entonces previamente establecerse cuál es el alcance de la obligación legal incumplida o cumplida inadecuadamente por la administración. Debe precisarse en qué forma debió haber cumplido el Estado con su obligación; qué era lo que a ella podía exigírsele; y, sólo si en las circunstancias concretas del caso que se estudia se establece que no obró adecuadamente, esto es, que no lo hizo como una administración diligente, su omisión podrá considerarse como causa del daño cuya reparación se pretende.

La falla de la administración, para que pueda considerarse entonces verdaderamente como causa del perjuicio y comprometa su responsabilidad, no puede ser entonces cualquier tipo de falta. Ella debe ser de tal entidad que, teniendo en cuenta las concretas circunstancias en que debía prestarse el servicio, la conducta de la administración pueda considerarse como anormalmente deficiente”[27]. 1.

De conformidad con la sentencia citada, para entrar a revisar la falla del servicio por la omisión en el deber de protección del Estado, se debe valorar el alcance de la obligación incumplida. […]. Con sustento en el anterior preámbulo jurisprudencial, se indicó por el Tribunal que era necesario «examinar la falla del servicio por omisión en el deber de control» lo cual exigía «valorar el alcance de la obligación incumplida» conforme a la Ley 1225 de 2008 y la resolución núm. 0958 de 2010 expedida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo «que determinó la forma y oportunidad en la cual las autoridades nacional, distrital y municipal intervendrían en el control y vigilancia de los parques de diversiones para la protección de los usuarios y sus visitantes».

Se aduce en la sentencia que si bien del texto de la Ley 1225 de 2008 se infiere que los entes territoriales en los sitios donde se instalen o pongan en funcionamiento parques de diversiones y atracciones o dispositivos de entretenimiento, tienen la obligación de ejercer la inspección, vigilancia y control para verificar y garantizar el cumplimiento de las condiciones de calidad e idoneidad en la prestación de tales servicios, esta función únicamente se puede ejercer condicionada al correlativo cumplimiento del imperativo que dispone para quien pretenda ejercer esta actividad o constituir uno de estos establecimientos, conforme al artículo 3.º, realizar el «registro previo para la instalación y puesta en funcionamiento de los parques de diversiones y las atracciones o dispositivos de entretenimiento» y acatar el cumplimiento del artículo 4.º, que contempla «los requisitos de operación y mantenimiento para las personas naturales o jurídicas que efectúen el registro de atracciones o dispositivos de entretenimiento en parques de diversiones».

En ese orden, se expone el siguiente argumento: […]. De este modo, mal pudiera endilgarse responsabilidad al municipio de Pereira arguyendo la omisión del deber legal señalado en el artículo 8º de la Ley 1225 de 2008, cuando el propietario del establecimiento de comercio ejerció de manera inconsulta y oculta la actividad de paintball en la cual resultó lesionado el entonces menor Alejandro Jaramillo Rivas, circunstancia que encuentra sustento en el certificado de registro mercantil de fecha 8 de septiembre de 2010, según el cual el señor Luis Delio López Gómez no declaró la actividad comercial de paintball que se comprobó realizaba en la práctica, como que en desarrollo de la misma tuvieron ocurrencia los hechos materia del presente litigio. [subrayado y negrilla no originales]. […].

Y luego de citar el contenido de los artículos 2.º, 3.º, y 4.º de la Ley 232 de 1995, se exonera de responsabilidad al municipio de Pereira con los siguientes razonamientos: […]. Las disposiciones referidas, por una parte, imponen a quien ejerza actividades de comercio en establecimientos abiertos al público, la obligación de comunicar la apertura del establecimiento, en la oficina de planeación de la entidad territorial correspondiente y, por otra parte, imponen a esta entidad estatal y a las autoridades policivas, verificar el cumplimiento de los requisitos que debe acreditar el establecimiento de comercio abierto al público y les confiere la atribución de imponer las sanciones allí previstas.

Al respecto estima la Sala que el cumplimiento de estas funciones asignadas a las autoridades locales, si bien puede tener lugar en relación que se encuentren funcionando o realizando actividades comercial es para las cuales no hubieren obtenido autorización o estuvieren operando de manera clandestina, no por ello puede considerarse exigible que la autoridad ejerza el control de actividades comerciales no reportadas, lo que equivaldría a una labor de búsqueda para ejercer el control, a la cual no hace alusión la normativa en comento.

Es así que no queda acreditada la responsabilidad atribuida al municipio de Pereira, por la alegada omisión en la vigilancia y control de la actividad en la cual resultó lesionado el menor Alejandro Jaramillo Rivas, por cuanto la misma no se encontraba debidamente registrada, ni se demostró siquiera un trámite iniciado con tal finalidad, para el momento del siniestro, que hiciera exigible de parte de la autoridad territorial el despliegue de la actuación encaminada al control de dicha actividad. [negrilla y subrayado no original]. […].

La Sala aprecia que el Tribunal al argumentar que la autoridad administrativa estaba imposibilitada para llevar a cabo la actividad de vigilancia y control respecto de una actividad que se venía ejerciendo por el propietario del parque «de manera clandestina», proceder que el órgano judicial justifica en que la «labor de búsqueda» no se desprendía de las normas referidas, contradice el texto jurisprudencial que trae a colación, el que precisamente consigna examinar el obrar de la administración en consonancia con los medios con los que contaba para hacer exigible el deber legal.

En efecto, no se profundiza en el alcance de la obligación incumplida o cumplida inadecuadamente en consonancia con variables tales como el sitio donde ocurrió el siniestro, la condición abierto al público, la asistencia masiva de usuarios, todo lo cual era necesario para valorar la falla del servicio derivada de la posible falta de adopción de medidas de prevención tendientes a preservar la vida e integridad de los usuarios respecto de actividades de alto riesgo prestadas por un particular.

De manera que se configura en el sub-lite la causal de procedibilidad de la acción de tutela decisión sin motivación: subregla -motivación contradictoria- porque el sustento invocado por el Tribunal para excluir de responsabilidad al municipio de Pereira respecto de la actividad clandestina que ejercía el particular, exigía examinar la falla del servicio por omisión de las autoridades en el cumplimiento de las funciones de vigilancia y control respecto de las actividades de alto riesgo que venía prestando un particular, máxime porque se ejecutaron de manera ilícita; vale decir sin los correspondientes registros, situación que atentó contra la integridad física y la vida de los ciudadanos usuarios, quienes esperaban del Estado que tratándose de sitios públicos, se ejercieran con rigor.

Se dejará sin efectos la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que dispuso la denegatoria de las pretensiones formuladas en contra del municipio de Pereira, para que la mencionada Corporación expida sentencia de reemplazo en la que se analice nuevamente si el daño sufrido por el accionante Alejandro Jaramillo Rivas es imputable a este ente territorial, para lo cual se tendrán en cuenta las pautas señaladas en esta providencia, que exigen valorar si el perjuicio es imputable por desatención de la actividad de control y vigilancia respecto del parque de diversiones «Kartin Cross», en consonancia con la calificación de sitio público por su masiva asistencia y notoriedad para la ciudadanía, lo cual creó la confianza en el cumplimiento de estándares de calidad.

Bajo el anterior entendimiento, la Sala adecua los argumentos expuestos en la causal defecto fáctico a la analizada: decisión sin motivación -motivación contradictoria-. 2.7.2. Desconocimiento del precedente jurisprudencial. Se examina a la luz de la causal de procedibilidad señalada la inconformidad por el reconocimiento efectuado por el Tribunal respecto del monto por concepto de los perjuicios morales y a la salud los cuales se indica no tuvieron en cuenta «la verdadera identidad del daño», en consonancia con «la vida de relación» de los afectados y se aduce que se cuantificaron de manera errónea al aplicar la calificación del estado de invalidez.

Es necesario mencionar, que en la cuantificación del perjuicio moral se impone como regla el arbitrium judicis, que autoriza utilizar como criterio o referentes objetivos para la determinación del quantum las características del daño, su gravedad y extensión, el grado de afectación en el caso de cada persona, vale decir, el conjunto de elementos o circunstancias de hecho que enmarcan la situación del directa e indirectamente perjudicado y que le permiten al juez, luego de un análisis razonado concretar el monto indemnizatorio, que no puede nacer de la mera liberalidad del operador judicial.

En la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014[28], la Sección Tercera del Consejo de Estado, fijó referentes en la liquidación del perjuicio moral, en los eventos de lesiones, atendiendo la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima y dividió su manejo en seis rangos. Estas pautas no establecen como criterio para la determinación del quantum por este concepto —–perjuicios morales—– de forma exclusiva la pérdida de la capacidad laboral, sino que fija parámetros que deben ser observados por el juez dependiendo del grado de intensidad, caso en el cual el monto indemnizatorio debe ser debidamente motivado acorde con el porcentaje que considere el operador judicial se ajusta a la proporción de la lesión. El Tribunal Administrativo de Risaralda, sustenta el reconocimiento de los perjuicios morales a favor de la víctima directa y su señora madre Gloria Esperanza Rivas Soto, con los siguientes argumentos: […] Al respecto, señala el Tribunal que el derecho a la indemnización por perjuicios morales surge en razón de los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, zozobra, que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, de manera independiente a que tales sentimientos concurran con otros agobios, preocupaciones o dolencias, que por diversas causas sufra la misma víctima, por lo que, demostrada la afectación moral derivada del hecho imputable a la demandada, como se acreditó en el presente caso con las pruebas obrantes en el plenario en cuanto a la aflicción padecida por los actores en razón de las lesiones sufridas por el joven Alejandro Jaramillo Rivas, de lo cual da cuenta la prueba testimonial rendida por el señor Juan José Franco Carmona (fls. 65 y ss. cd 2), se impone la indemnización por este concepto. […].

Observa la Sala que el Tribunal no tuvo en cuenta exclusivamente el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del lesionado Alejandro Jaramillo Rivas para determinar el monto por concepto de perjuicios morales, porque examinó que su origen devino por los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, agobios, preocupaciones y aflicciones que consideró acreditados en el proceso.

En lo atinente al daño en la salud, es pertinente hacer alusión al documento final aprobado mediante Acta del 28 de agosto de 2014, emitido por la Sección Tercera del Consejo de Estado[29] que reiteró las variables que deben tenerse en cuenta para la determinación de esta modalidad de perjuicios. En relación al aspecto anterior, se indicó: […].

Así, el operador judicial debe tener en cuenta las siguientes variables conforme a lo que se encuentre probado en cada caso concreto: - La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente) - La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental. - La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano. - La reversibilidad o irreversibilidad de la patología. - La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria. - Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria. - Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado. - Los factores sociales, culturales u ocupacionales. - La edad. - El sexo. - Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima. - Las demás que se acrediten dentro del proceso. […].

El Tribunal Administrativo de Risaralda motiva el reconocimiento del daño a la salud a favor del lesionado, así: […]. En el presente asunto quedó acreditado que con ocasión de los hechos acaecidos el 12 de junio de 2009, el joven Alejandro Jaramillo Rivas resultó lesionado en su ojo derecho, diagnosticado con “desprendimiento de retina traumático OD” (F. 12 y ss.

C 2). Además, el informe pericial de clínica forense No. GRCOPPF-DROCC-05348-2013, realizado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que alude al incidente ocurrido el día 12 de junio de 2009, en el cual se precisa que el paciente sufrió lesión por un elemento contundente (bola de paintball), determina secuela funcional permanente del órgano de la visión e incapacidad médico legal definitiva de 50 días.

(Fl. 34 y ss. C 2). Entretanto, la calificación integral del estado de invalidez, proferida por el médico especialista en salud ocupacional, estableció una pérdida de capacidad laboral del 25%, respecto del joven Alejandro Jaramillo Rivas. (F. 13 y ss. c 1). En consecuencia, atendiendo las pautas referidas del Alto Tribunal Administrativo y las pruebas relacionadas con antelación, este juez colegiado confirmará la decisión proferida en primera instancia, exclusivamente para la víctima directa, por concepto de perjuicio a la vida de relación (daño a la salud), sin reducción por concurrencia de culpas. [negrilla no original]. […].

Conforme a lo anterior, en lo atinente al daño a la salud, tuvo en cuenta el Tribunal en virtud a la naturaleza de estos perjuicios, la alteración a la integridad psícofísica -afectación o derecho a la salud del lesionado- y expuso con invocación de la sentencia comentada[30] las variables para su determinación, siendo elemento necesario para su cuantificación el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral porque proporciona elementos referidos a los componentes funcionales, biológicos y psíquicos del ser humano. Se infiere en consecuencia, que no se aprecia configurada la causal desconocimiento del precedente judicial, siendo a su vez necesario resaltar que corresponde al arbitrium judicis la concreción del monto de los perjuicios morales y por el daño a la salud, lo cual responde a las potestades autónomas del juez en el ejercicio de su actividad funcional.

Bajo el anterior entendimiento, la Sala adecua los argumentos expuestos en la causal defecto fáctico a la analizada: desconocimiento del precedente judicial, teniendo en cuenta las pautas adoptadas por esta Subsección, cuando sea posible del escrito tutelar, como sucede en el caso sub lite, llevar a cabo la correspondiente subsunción a la causal que corresponda, todo lo anterior en aras de salvaguardar el acceso a la administración de justicia[31]. 2.7.3.

Defecto procedimental. La parte actora expone que el defecto procedimental se presenta en la sentencia cuestionada: i) Porque Tribunal Administrativo de Risaralda tasó el lucro cesante tomando como base el salario mínimo legal mensual vigente sin tener en cuenta el contexto socio cultural de la víctima, encerrado en el medio social donde estudiaba, los recursos y componentes culturales con los que contaba que hacían presumir que tendría una formación profesional hasta su culminación y, por ese motivo, el ingreso base de liquidación para determinar el daño material correspondía al rubro mínimo para los universitarios que se graduaron en el año 2007, certificado por el Ministerio de Educación Nacional y que empezaron a trabajar en el año 2008, es decir la suma de $1’.528.679. ii) Porque el Tribunal, pese a las cláusulas de la póliza empresarial núm. 8100517 y a la naturaleza de su cobertura «amparo de responsabilidad civil extracontractual» por $400.000.000, exoneró a la aseguradora que la expidió —–Liberty Seguros S.A—– y omitió examinar que en ninguna de las estipulaciones de la mentada póliza se excluía la protección para la realización de actividades extremas como el «paintball».

Sobre el particular, la Sala observa que los aspectos referidos no se subsumen en la causal de procedibilidad defecto procedimental sino que podrían encausarse en el defecto fáctico. No obstante, se evidencia que aún bajo el análisis de esta última causal, el Tribunal Administrativo de Risaralda no incurrió en error ostensible o manifiesto en la valoración de los medios probatorios, presupuestos necesarios para edificar la mencionada causal defecto fáctico, porque se evidencia que efectuó, respecto de los motivos de inconformidad señalados, valoraciones que son de su resorte en la actividad funcional, como pasa a explicarse: En lo referente al ingreso base de liquidación, el valor que tomó en cuenta para la determinación del lucro cesante es decir, el salario mínimo legal mensual vigente,[32] responde a la condición de menor de edad del lesionado, habida cuenta de la expectativa legítima de ejercer una labor productiva al cumplir la mayoría de edad y en razón a la inexistencia de bases reales para establecer cuál sería dicha actividad; en consecuencia, los supuestos atinentes a su proyección de vida se asemejan al daño hipotético.

Y en lo atinente a la exoneración de la responsabilidad patrimonial que se determinó respecto de la aseguradora Liberty Seguros S.A., el análisis respecto de la cobertura del contrato efectuado por el Tribunal, es expresión de su ámbito funcional en la apreciación de los medios probatorios[33]. 3. Conclusión. Con fundamento en las razones precedentes, se dejará sin efectos parcialmente el numeral primero de la sentencia del 31 de enero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que confirmó el numeral 2.° de la sentencia del 27 de febrero de 2015, proferida por el Juzgado Administrativo de Descongestión Escritural del Circuito de Pereira, mediante el cual se negaron las pretensiones de la demanda respecto del municipio de Pereira y, en consecuencia, se.ordenará a esta autoridad judicial emitir sentencia de reemplazo en la que se examine nuevamente la responsabilidad extracontractual del ente territorial, tomando en cuenta las pautas señaladas en esta providencia. Se negará la acción de tutela, respecto de los demás aspectos formulados en el escrito introductorio.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla Primero: Amparar los derechos fundamentales invocados por Alejandro Jaramillo Rivas y Gloria Esperanza Rivas Soto vulnerados por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

En consecuencia, se dispone: Dejar sin efectos parcialmente el numeral primero de la sentencia del 31 de enero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que confirmó el numeral 2.° de la sentencia del 27 de febrero de 2015 proferida por el Juzgado Administrativo de Descongestión Escritural del Circuito de Pereira, mediante el cual se negaron las pretensiones de la demanda respecto del municipio de Pereira.

Ordenar al Tribunal Administrativo de Risaralda que emita sentencia de reemplazo en la que se examine nuevamente la responsabilidad extracontractual del municipio de Pereira, tomando en cuenta las pautas señaladas en esta providencia. Para los efectos pertinentes se concede el término de 30 días. Segundo: Negar la acción de tutela, respecto de los demás aspectos formulados en el escrito introductorio.

Tercero: Si no fuere impugnada, remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notífiquese y cúmplase.- La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Salvo voto Aclara voto RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folios 71 a 71v. [2] Folios 79 a 82v. [3] Folios 93 a 94. [4] Folios 152 a 159. [5] Folios 371 a 374. [6] T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. [7] Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01(IJ). [9] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez. Expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [10] Mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional reunió las causales genéricas y específicas de procedibilidad del amparo contra providencias judiciales, estableciendo un total de ocho causales. [11]sentencias C-590 de 2005.

M.P. Jaime Córdoba Triviño, fundamento jurídico nº 25; T-645 de 2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, fundamento jurídico nº 3.6.; y T-407 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico nº 3. [12]sentencias T-302 de 2008. M.P. Jaime Córdoba Triviño, fundamento jurídico n° 1.2.; T-395 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, fundamento jurídico n° 2.6.; y SU-424 de 2012.

M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, fundamento jurídico n° 5.2.2. [13] sentencia T-269 de 2018 examina la decisión de motivación para la defensa de los derechos fundamentales. [14] sentencia T-709 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, fundamento jurídico nº 4. [15]M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [16] sentencia T-709 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio. [17] sentencia T-247 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [18] Corte Constitucional, sentencias T-008 de 1998, T-213 de 2008 y T- 1021 de 2005, entre otras. [19] Corte Constitucional, sentencia T-1021 de 2005.

M. P. Jaime Araujo Rentería. [20] Corte Constitucional. Sentencia T-781 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [21] Mediante sentencia T-450 de 2001, por ejemplo, se declaró la configuración de este defecto, debido a que un juez de familia, dentro de un proceso de aumento de cuota alimentaria, en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro, decidió incrementarla en detrimento del demandado.

Textualmente se consignó: «en el expediente no existen pruebas o indicios que avalen la posibilidad de aumentar la cuota alimentaria de la manera como lo hizo el juez competente, y si bien tras su determinación existe una clara intención encaminada a proteger los derechos de la niña, reprochando a su vez la indisposición que demostró el padre durante el trámite del proceso, estas no son razones suficientes para justificar la decisión, pues aquí también está en juego el respeto al debido proceso que se predica de toda actuación judicial.

Por eso, tiene razón el juez de instancia a quien le correspondió conocer de la tutela, cuando afirma que: «a pesar de que se adopte la tesis que el juez en algunas materias de familia puede fallar más allá de lo pedido o por fuera de lo pedido, lo que si no puede hacer es más allá o por fuera de lo probado, ya que en tal caso la decisión sólo responde a su propio arbitrio, contradiciendo el deber de motivación o fundamentación de la providencia, lo cual vulnera ostensiblemente el debido proceso».

Por estas razones el fallo de instancia será confirmado». [22] Este punto fue ampliamente estudiado en el caso que resuelto mediante sentencia SU-159 de 2002, en el cual se examinó el hecho de que la prueba obtenida ilícitamente (grabación ilícita de comunicaciones) tendría la virtualidad de comunicar su vicio a las demás pruebas del proceso.

Sostuvo la Corte en aquella oportunidad: «sin duda, la cuestión que merece el mayor análisis constitucional en este caso es la relativa a la vía de hecho por defecto fáctico. La Corte encuentra que la grabación de la conversación telefónica fue excluida del acervo probatorio tanto por la Fiscalía General como por la Corte Suprema de Justicia y que las pruebas que sirvieron de fundamento a la resolución de acusación y a la sentencia condenatoria no son derivadas de dicha grabación, sino que provienen de fuentes separadas, independientes y autónomas.

El que la noticia criminis haya consistido en la información periodística sobre la existencia de la grabación, no hace que todas las pruebas sean fruto de ella. En este caso, claramente no lo fueron dado que la Fiscalía desplegó una actividad investigativa que la condujo a pruebas independientes de la grabación, como el patrón de reuniones y llamadas antes y después de la adjudicación de las emisoras, las certificaciones de las comunicaciones provenientes de las empresas de telefonía, los testimonios sobre cómo se hizo la adjudicación por parte de integrantes del comité correspondiente, el análisis de la elaboración y aplicación de una gráfica de criterios de adjudicación presentada por el petente, entre otras pruebas completamente ajenas al contenido de la conversación ilícitamente interceptada y grabada ( ) La Corte también rechaza la insinuación de que una prueba ilícita contamina ipso facto todo el acervo probatorio.

La Constitución garantiza que la prueba obtenida con violación del debido proceso sea excluida del acervo. Pero no se puede confundir la doctrina de los frutos del árbol envenenado con la teoría de la manzana contaminada en el cesto de frutas. La primera exige excluir las pruebas derivadas de la prueba viciada, lo cual se deduce de la Constitución. La segunda llegaría hasta exigir que además de excluir las pruebas viciadas, se anulen las providencias que se fundaron en un acervo probatorio construido a partir de fuentes lícitas independientes de las pruebas ilícitas, el cual, en sí mismo, carece de vicios y es suficiente para sustentar las conclusiones de las autoridades judiciales, sin admitir ni valorar las manzanas contaminadas dentro de una canasta que contiene una cantidad suficiente de pruebas sanas». [23] Corte Constitucional, sentencia T-442 de 1994. [24] Folios 1 y 67 a 68. [25] Folios 96 a 113. [26] Folios 114 a 136. [27] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de septiembre de 1997, Rad. 11764, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

Ver también Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre de 2014, rad. 35.194, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. [28] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 31172, M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz, radicación 50001231500019990032601(31172), actor: Gonzalo Cuéllar Penagos, demandado: Nación, Ministerio de defensa, Ejército Nacional..

En la referida sentencia se establecieron los siguientes parámetros: La gravedad o levedad de la lesión y los correspondientes niveles se determinarán y motivarán de conformidad con lo probado en el proceso. Nivel No. 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno- filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er.

Grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes). Tendrán derecho al reconocimiento de 100 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 80 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 60 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 40 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 20 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 10 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel No. 2. Donde se ubica la relación afectiva, propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos). obtendrán el 50% del valor adjudicado al lesionado o víctima directa, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se describe: tendrán derecho al reconocimiento de 50 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 40 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 30 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 20 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 10 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel No. 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. Adquirirán el 35% de lo correspondiente a la víctima, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se indica: tendrán derecho al reconocimiento de 35 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 28 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 21 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 14 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 7 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 3,5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel No. 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. Se reconocerá el 25% de la indemnización tasada para el lesionado, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se señala: tendrán derecho al reconocimiento de 25 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 20 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 15 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 10 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 5 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 2,5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel No. 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). Se concederá el 15% del valor adjudicado al lesionado, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se presenta: tendrán derecho al reconocimiento de 15 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 12 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 9 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 6 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 3 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 1,5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 1% e inferior al 10%.

Frente al perjuicio moral concedido a la víctima directa, este fue reconocido en cuantía equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por tanto, el monto concedido por el Tribunal de primera instancia se acompasa a los parámetros anteriormente expuestos y no hay lugar a modificación. [29] En el citado documento se agrupa la siguiente sentencia: radicación: (31172), actor: Gonzalo Cuéllar Penagos y otros; demandado: La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional; referencia: reparación directa. [30] Ibídem. [31] Radicación: 11001-03-15-000-2019-03830-00.

Accionante: Wilinton Melgar Rojas. Accionado: Tribunal Administrativo del Huila – Sala Segunda de Decisión. Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández [32] En el fallo cuestionado se argumenta sobre el particular: «[…].Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado, en materia de indemnización por lucro cesante, tratándose de lesiones de carácter permanente a menores de edad, ha señalado que debe liquidarse con base en el salario mínimo legal mensual, por la expectativa de ejercer una labor productiva al cumplir la mayoría de edad […]». [33] En el fallo se indica: «[…] considera la Sala que el hecho ocurrido el 12 de junio de 2009, no es objeto de cobertura de la póliza suscrita con el señor Luis Delio López Gómez, puesto que si bien el contrato de seguro amparaba la responsabilidad extracontractual frente a terceros usuario del establecimiento Karting Cross, lo cierto es que el amparo se constituyó para el giro ordinario de su actividad mercantil, en la cual no figuraba, para el momento de los hechos, el alquiler de campo y equipos para práctica de paintball.

Y si bien esta circunstancia no se encuentra señalada en el acápite de las exclusiones, lo cierto es que no hace parte de la cobertura establecida para la responsabilidad derivada de las actividades que correspondieran al giro ordinario de las que se desarrollaban en este establecimiento que, como quedó anotado, no aparecía especificada en el registro mercantil, por lo que mal puede resultar asegurado el siniestro derivado de tal actividad.

Por tales razones habrá de confirmarse en dicho aspecto el fallo recurrido».