ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO SUSTANTIVO / VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE VEJEZ BENEFICIARIO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Ley 33 de 1985 La Sala deberá (…) establecer si la providencia de 13 de noviembre de 2018, objeto de la presente acción de tutela, incurrió en alguna de las causales específicas que alegó el demandante.
(…) En el asunto de la referencia, el [accionante] actuando mediante apoderado judicial, formuló acción de tutela con el propósito que se protejan sus derechos fundamentales debido proceso, igualdad, seguridad social, acceso a la administración de justicia, junto con el principio de legalidad presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con la expedición de la sentencia de 26 de noviembre de 2018 proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…) [L]a Sala destaca que, luego de revisar el expediente ordinario y las pruebas aportadas al mismo, en especial el certificado laboral del actor se pudo establecer, sin lugar a dudas, que el [ accionante], para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 contaba con más de 15 años de servicio, situación que le hace beneficiario del régimen de transición de la mencionada ley, lo que implicaba que su situación laboral no fuera analizada bajo la óptica del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 como así se dispuso durante el trámite procesal ordinario que culminó con la providencia atacada proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en segunda instancia. (…) De lo anterior, se concluye que si el accionante para la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 contaba con más de quince cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.
(…) Basta lo anterior para concluir que en este caso la Sala comparte los planteamientos expuestos por el accionante se sustentan en la tesis de que a su caso es aplicable el régimen de transición de la Ley 33 de 1985 y no la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 proferida por esta Corporación y, tampoco la jurisprudencia de la Corte Constitucional posturas relacionadas con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, al ser evidente que por la fecha de su vinculación al accionante contaba con más de quince años de servicio y entonces, le es aplicable el aludido régimen de transición de la Ley 33 de 1985.
(…) En consecuencia, al evidenciar que se configuró un defecto sustantivo por errónea aplicación e inadecuada utilización de precedente jurisprudencial a la situación pensional del [accionante], resulta forzoso acceder a las pretensiones de la acción de tutela. (…) Por lo anterior, la Sala accederá a la protección de derechos fundamentales formulados en la acción de tutela presentada.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01843-00(AC) Actor: JOSÉ ORLANDO RESTREPO POTES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE VALLE DEL CAUCA Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por el señor José Orlando Potes contra la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, mediante la cual, decidió revocar la sentencia dictada el 31 de enero de 2018 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Buga.
SÍNTESIS DEL CASO 1. El señor José Orlando Potes formuló acción de tutela contra la providencia proferida el 26 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, mediante la cual decidió revocar la sentencia dictada el 31 de enero de 2018 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Buga dentro del proceso de nulidad y restablecimiento n. º 76111-33-003-2016-00069-01, adelantado con motivo de solicitud de reliquidación pensional de la aquí demandante quien laboró en el Instituto Geográfico Agustín Codazzi.
I.
ANTECEDENTES a.- Solicitud de amparo 2. Mediante escrito presentado el 6 de mayo de 2019, el señor José Orlando Restrepo Potes presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, por la presunta vulneración de derechos fundamentales de debido proceso, igualdad, seguridad social, acceso a la administración de justicia y principio de legalidad.
Como pretensiones, formuló las siguientes (fol. 19, c.1) “SEXTO: PETICIONES 1. Se tutelen los derechos fundamentales del debido Proceso (Art. 29), por cuanto se desconoció el principio de la condición más favorable y el acceso a la administración de justicia y los derechos adquiridos, el derecho constitucional de igualdad (Art. 13), y a la seguridad social (Art. 48), previstos en la Constitución Política de Colombia de 1991, materializando todo lo anterior en un defecto fáctico por indebida aplicación de precedente y por excesiva ritualidad manifiesta. 2.
Se deje sin efectos la sentencia judicial de segunda instancia de fecha 26 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 3. Que como consecuencia de lo anterior se ordene al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que con un término perentorio a la comunicación de esta decisión, proferir nueva sentencia teniendo en cuenta la norma verídicamente aplicable y el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado en el que se reconoce que es procedente la liquidación de la pensión de vejez en los términos previstos en el artículo 1º, parágrafo 2º de la Ley 33 de 1985 a quienes cumpliesen, para ese momento, con la totalidad de requerimientos fundamentales para entrar al régimen de transición de la ley citada”. b. Hechos 3.
Los hechos en que fundamentó las anteriores pretensiones, fueron los siguientes (fol. 6, c.1): 4. El señor José Orlando Restrepo Potes laboró en calidad de servidor público en el Instituto Geográfico Agustín Codazzi desde el 12 de diciembre de 1966 hasta el 2 de julio de 2012. 5. Implica lo anterior, según el accionante, que para el 13 de febrero de 1985, fecha para cuando entró en vigencia la Ley 33 de 1985, el demandante ya contaba con más de 15 años de servicios, por lo que es beneficiario del régimen de transición previsto en el parágrafo 2º del artículo 1º de esa normatividad. 6.
El 9 de noviembre de 2005, la extinta Caja Nacional de Previsión Social EICE profirió la Resolución n. º ECC 37659 mediante la cual reconoció al señor José Orlando Restrepo Potes pensión de vejez la que fue condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio. 7. Refirió el accionante que con ocasión del retiro del servicio, solicitó ante UGPP la reliquidación de su pensión de jubilación y, mediante Resolución n. º RDP 010717 de 31 de marzo de 2014 la entidad accedió a la solicitud, quedando la pensión en un valor de $ 1.016.521, pero, sin tener en cuenta la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios. 8.
Posteriormente, adujo el accionante que mediante la Resolución n. º RDP 015858 de 21 de mayo de 2014 nuevamente se reliquidó la pensión por un valor de $ 1.064.170, efectiva a partir del 3 de julio de 2012. 9. Inconforme con la anterior decisión, el accionante presentó recurso de reposición y, en subsidio, de apelación el cual fue decidido mediante la Resolución n. º 025736 de 22 de agosto de 2014 que confirmó la decisión recurrida. 10.
Posteriormente, el 21 de julio de 2015 el señor José Orlando Restrepo Potes radicó ante la UGPP derecho de petición con el que solicitó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y, en consecuencia, el 14 de noviembre de 2015 la UGPP mediante Acto Administrativo n. º ADP 014943 negó la solicitud. 11.
En consecuencia, el señor José Orlando Restrepo Potes formuló, a través de apoderado judicial, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual fue conocido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Buga, quien el 31 de enero de 2018 profirió sentencia en la que accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó a la UGPP reliquidar la pensión del actor, tomando como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, teniendo en cuenta los siguientes factores: asignación básica, doceavas partes de la prima de navidad, de la prima de vacaciones, prima de antigüedad, así como la bonificación por servicios prestados y el auxilio de alimentación, transporte a partir del 23 de septiembre de 2003. 12.
Inconforme con la anterior decisión, el señor José Orlando Restrepo Potes formuló recurso de apelación el cual fue tramitado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca quién, una vez agotados los trámites procesales, dictó providencia el 26 de noviembre de 2018 en la que revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de reliquidación tras considerar que al asunto le era aplicable la línea jurisprudencia de la Corte Constitucional contenida en la sentencia SU 230 de 2015 e indicó que al accionante era beneficiario del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en lo atinente a la edad, el tiempo de servicios y, tasa de reemplazo del 75%. c. Fundamentos de la vulneración 13.
La parte actora indicó que la sentencia emitida el 26 de noviembre de 2018 es violatoria de sus derechos fundamentales de debido proceso, igualdad, seguridad social, acceso a la administración de justicia y principio de legalidad al haber “incurrido en defecto fáctico, por la aplicación indebida de precedente jurisprudencial proferido por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional que tratan sobre un régimen que no es aplicable al accionante”. 14.
Agregó el actor que en la sentencia objeto de tutela se aplicó de manera equivocada la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, toda vez que los fallos C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017 y SU de 28 de agosto de 2018 se refieren al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 el cual no es aplicable al accionante. 15.
Para el demandante, se consolidó una vía de hecho por haber aplicado la Ley 100 de 1993 cuando era evidente que en caso bajo estudio al señor José Orlando Restrepo Potes es beneficiario del régimen de transición previsto en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985. d.- Trámite procesal 16. El 9 de mayo de 2019, este despacho admitió la tutela y ordenó la notificación del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en calidad de autoridad accionada y vinculó como tercero interesado a la UGPP (fol. 63, C.1). 17.
Posteriormente, se evidencio la necesidad de solicitar en calidad de préstamo el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del cual se dictó la sentencia objeto de tutela el cual curso bajo el radicado número 76111-33-33-003-2016-0069-00 y, en consecuencia, mediante auto de 21 de junio de 2018 se requirió al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Buga para que remitiera el referido asunto.
Intervenciones Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP 18. Indicó que debía declararse improcedente la acción de tutela por cuanto la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no incurrió en defecto material o sustantivo, sino que por el contrario se ajustó al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial que regula el tema del cual determinó que no era posible la reliquidación de la pensión de vejez. 19.
Por otro lado refirió que la parte accionante no puede pretender usar la acción de tutela como una tercera instancia para revisar las decisiones adoptadas por el juez del proceso ordinario. 20. Por último, indicó que la acción de tutela no es el medio judicial idóneo para el reconocimiento de peticiones prestacionales. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca guardó silencio.
II. CONSIDERACIONES a. Competencia 21. Esta Sala es competente para conocer de la tutela formulada contra la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y el Acuerdo No. 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. b. Cuestión Previa 22.
La Sala advierte que del escrito de la tutela que se deduce que el accionante señor José Orlando Restrepo Potes pretende que se estudie la configuración de un defecto sustantivo por: i) aplicación indebida de las normas pensionales y, ii) utilización inadecuada de precedente jurisprudencial. c. Problema jurídico 23. La Sala deberá determinar si en el presente caso, en primer lugar, se cumplen los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela y, en segundo término, establecer si la providencia de 13 de noviembre de 2018, objeto de la presente acción de tutela, incurrió en alguna de las causales específicas que alegó el demandante. d. Procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales 24.
De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede solo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 25.
Desde el año 2012[1], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[2], se dispuso que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, este mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad. 26.
Para tal efecto, se ha instituido que el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005. 27. Según exige la mencionada providencia, los casos en que procede la acción de tutela contra decisiones judiciales deben cumplir ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.
Unos de carácter general que habilitan la interposición de la tutela, y otros específicos que tocan con la procedencia del amparo, una vez interpuesto. 28. De acuerdo a los lineamientos jurisprudenciales aludidos[3] los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que la cuestión que se discuta tenga relevancia constitucional;
(ii) que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio fundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. 29. Agotada la observancia de los anteriores requisitos, el paso a seguir por el juez de tutela es el de verificar, en el caso particular y concreto, si hay lugar a conceder la protección por la configuración de cualquiera de las siguientes causales especiales de procedibilidad o defectos materiales fijados por la jurisprudencia constitucional: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 30.
Las aludidas causales específicas se instauraron con el objeto de que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran el debate jurídico procesal que es propio de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o desidia, dejaron de plantear ante el juez natural de la causa. 31. Así, para esta Sala es claro que los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. 32.
En esos términos, la acción de la referencia en tanto mecanismo excepcional debe sujetarse al cumplimiento de tales requisitos cuando se propone contra una providencia judicial. e. Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad conforme a la sentencia C-590 de 2005 en el caso concreto. 33. Sin lugar a mayores elucubraciones, esta Sala constata que el presente caso sí cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, en tanto trata de la posible vulneración de los derechos fundamentales que tendría importantes repercusiones en el proyecto de vida del accionante, además se cumplió la carga argumentativa necesaria pues se alegó de manera concreta la violación a los derechos invocados;
(ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin que sea procedente otro recurso; (iii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la providencia controvertida fue proferida el 26 de noviembre de 2018 –notificada por correo electrónico el 10 de diciembre del mismo año y la acción de tutela fue radicada en la Secretaría General de esta Corporación el 6 de mayo de 2019[4];
(iv) la presente controversia no trata acerca de una irregularidad procesal que tenga efectos determinantes en la sentencia que se impugna y de donde derive la afectación a los derechos fundamentales del actor y, finalmente, (v) no se ataca una sentencia de tutela. 34. Resuelto lo anterior, pasa la Sala a exponer los hechos probados, conforme los medios de prueba aportados al expediente, para extraer de ellos el régimen legal aplicable a la controversia relacionada con la reliquidación de la prestación deprecada por el señor José Orlando Restrepo Potes y concluir si, en efecto, la providencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en alguno de los defectos invocados en el memorial de tutela. f. Defecto sustantivo o material por aplicación indebida de precedente 35.
Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto sustantivo se configura cuando una providencia judicial se sustenta en fundamentos jurídicos a todas luces inaplicables al caso objeto de la litis, es decir, cuando se decide con base en “una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[5]. Luego, el defecto material o sustantivo se configura “cuando, en ejercicio de su autonomía e independencia, la autoridad judicial desborda con su interpretación la Constitución o la ley”[6]. 36.
Es importante señalar que la Corte Constitucional[7] ha establecido que el defecto material abarca múltiples causas que pueden generar un yerro en la aplicación o interpretación del derecho y que, por tal razón, pueden llegar a afectar ostensiblemente el derecho fundamental al debido proceso de las partes, ora por la errónea elección de fuentes jurídicas, ora por la omisión de normas aplicables, que bien pueden llegar a ser las subreglas jurisprudenciales que gobiernen la materia. 37.
La Corte Constitucional ha señalado que se configura el referido defecto cuando: “i) aplica una disposición en el caso que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; (ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso;
(iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente -interpretación contra legem- o claramente irrazonable o desproporcionada; (iv) se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical- sin justificación suficiente; o (v) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso[8]Destaca la Sala. g. Hechos probados 38.
Conforme lo acredita la copia de la cédula de ciudadanía del actor, obrante en folio 27, el señor José Orlando Restrepo Potes nació el 23 de septiembre de 1948. 39. Mediante Resolución n º ECC 39659 expedida el 9 de noviembre de 2015 por la extinta Caja Nacional de Previsión Social EICE se reconoció al actor una pensión de vejez, a partir del 1 de noviembre de 2004, con fundamento en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tras anotar: REGIMEN DE TRANSICIÓN: La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicio cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor según certificación expedida por el DANE (…)” 40.
Previa petición elevada por el actor, en la que solicitó la reliquidación de su pensión de vejez, la UGPP, profirió la Resolución n º RDP 010717 el 31 de marzo de 2014, por medio de la cual accedió a ese requerimiento tras colegir que el accionante era beneficiario de la Ley 33 de 1985 en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en consecuencia, mediante la Resolución n. º RDP 015858 de 21 de mayo de la misma anualidad reliquidó la pensión del señor José Orlando Restrepo Potes. 41.
Inconforme con lo anterior, el accionante presentó recurso de reposición y la UGPP confirmó el acto administrativo a través de la Resolución nº. RDP 025736 de 22 de agosto de 2014 con fundamento en que no era posible la inclusión de todos los factores salariales, toda vez que, el Decreto 1158 de 1994 relacionó la base para calcular el salario mensual de las pensiones de los servidores públicos de la que se concluyó que los factores aducidos por el recurrente no podían ser tenidos en cuenta en la solicitud de reliquidación pensional. 42.
El aquí accionante interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto que se declarara la nulidad de los actos administrativos referidos, a título de restablecimiento del derecho deprecó la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, en virtud de su relación laboral.
En esa ocasión, la actora reprochó que la entidad hubiera reconocido su pensión de jubilación conforme al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a pesar de haber acreditado las condiciones para que le sean aplicables las disposiciones consagradas en el régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985 que remite al Decreto 1160 de 1985 y a la Ley 62 de 1985. 43.
Una vez surtido el trámite procesal correspondiente, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Buga profirió fallo de primera instancia el 31 de enero de 2018 en el que accedió a las pretensiones de la demanda. Sin embargo, para arribar a esa conclusión, consideró que el señor José Orlando Restrepo Potes era beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 por el hecho de haber nacido el 23 de septiembre de 1948.
A partir de ello, coligió que para la entrada en vigencia de la referida ley tenía 46 años de edad y que tal situación le permitió cumplir con el requisito establecido en el artículo 36 de la referida ley. 44. Afirmó que el demandante tiene derecho a que su pensión se liquide con el 75% de todos los factores salariales que devengó durante el último año de servicio en armonía con la postura del Consejo de Estado (sentencia de 4 de agosto de 2010 expediente 0112-09) que indicó que los factores establecidos en la Ley 62 de 1985 eran meramente enunciativos, y concluyó que la entidad liquidó de manera errada la pensión del accionante.
En consecuencia, ordenó el reajuste de la pensión teniendo en cuenta: asignación básica, doceavas partes de la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados y auxilio de alimentación y transporte a partir de 23 de septiembre de 2003. 45. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, al igual que el accionante, presentaron recursos de apelación contra la anterior decisión. Entre los argumentos de inconformidad del demandante se tiene que debía incluirse la prima de servicio como factor de salario para la reliquidación de la pensión conforme con la Ley 33 de 1985. 46.
Lo anterior, dio lugar a que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profiriera sentencia de segunda instancia el 26 de noviembre de 2018, mediante la cual revocó el fallo de primer grado (en el sentido de no declarar la nulidad de los actos demandados) y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 47.
Entre los argumentos que usó el Tribunal en la providencia que hoy es objeto de tutela, se destacan los siguientes: La doctrina constitucional sirve para resolver la controversia planteada, pese a que el actor consolidó su derecho pensional antes de su promulgación, dado que sobre el particular es el Alto Tribunal Constitucional quien define los defectos de sus providencias, de conformidad con el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 y si esa corporación judicial no condicionó los efectos de sus cascada jurisprudencial a la consolidación del derecho pensional, mal puede esta Sala Jurisdiccional de Decisión dejar de seguirlo.
Además la aplicación de esta tesis no desconoce los derechos adquiridos del demandante ya que las exigencias en lo que respecta a edad, tiempo, de servicios y tasa de reemplazo se mantienen, solo se incorpora una regla diferente en lo que concierne al concepto de “monto” Tal estado de cosas impone, mantener la decisión de la Sala de Decisión referente a que la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición, se debe liquidar siguiente la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional trazada desde la sentencia SU-230 de 2015.
Así las cosas, y en atención que no hay discusión de que el señor Restrepo Potes, es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es evidente que, tiene derecho a que la pensión de jubilación se liquide con base en la legislación anterior en lo que respecta a edad, tiempo de servicios y, tasa de reemplazo del 75%.
(…) Pues bien, no está en discusión si el señor José Orlando Restrepo Potes, es beneficiario del régimen de transición y, por ende, el IBL será el promedio de lo devengado en los diez últimos años de servicio y los factores salariales a incluirse aquellos que sobre los cuales cotizó. Y como los actos administrativos atacados expedidos por la UGPP, muestran que la pensión de vejez del señor José Orlando Restrepo Potes se liquidó sobre el promedio de lo devengado en los últimos diez años de servicio y teniendo en cuenta los factores salariales estipulados en las Leyes 33 y 62 de 1985, no resulta jurídicamente viable anularlos (…)” 48.
Como viene de leerse, en la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, la autoridad judicial accionada estimó que el señor José Orlando Restrepo Potes era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con apoyo de lo previsto por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 49.
Por último, la Sala destaca que a folio 22 del proceso ordinario no. 76111-33-33-003-2016-00069-01 obra un certificado suscrito por el Director Territorial del Valle del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, medio de prueba que fue reconocido con el que acreditó los tiempo de servicio prestados por la accionante. En ese memorial se anota: “Que JOSÉ ORLANDO RESTREPO POTES, con documento de identidad Nº 14.950.557 de Cali (Valle del Cauca, prestó sus servicios en el INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTIN CODAZZI, mediante una relación legal y reglamentaria desde el 06 de Diciembre de 1996, así: Mediante Resolución Nº 92 DEL 12 DE Diciembre del 1966, fue nombrado en el cargo de OFICIAL DE CATASTRO 3110-07 en el INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTIN CODAZZI, y tomó posesión el 12 de diciembre de 1966.
Mediante Resolución Nº 659 del 29 de junio de 2012, le fue aceptada la renuncia al cargo de OFICIAL DE CATASTRO 3110 grado 07 de la planta de personal INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI, a partir del 03 de julio de 2012. Su vinculación por nombramiento es equivalente a un contrato a término indefinido. (DESTACA LA SALA) (…)” 50. Con la anterior información que consta en el certificado laboral aludido, la Sala logra colegir, sin lugar a hesitación, que para la fecha en que entró en vigencia la Ley 33 de 1985 -13 de febrero de 1985-, el señor José Orlando Restrepo Potes contaba con un tiempo de servicios de 19 años, por lo que la parte actora contaba con más de 15 años de servicio oficial y, por ello, su régimen pensional es el estipulado en la Ley 33 y 62 de 1985, como pasa a explicarse. h. Caso concreto 51.
En el asunto de la referencia, el señor José Orlando Restrepo Potes actuando mediante apoderado judicial, formuló acción de tutela con el propósito que se protejan sus derechos fundamentales debido proceso, igualdad, seguridad social, acceso a la administración de justicia, junto con el principio de legalidad presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con la expedición de la sentencia de 26 de noviembre de 2018 proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número 760011-33-33-003- 2016-00069-01. 52.
Entre sus argumentos sostuvo, que la autoridad judicial demandada al emitir la providencia incurrió en “defecto fáctico por utilización indebida de precedente jurisprudencial, esto es, el fallo de 28 de agosto de 2018 proferido por esta Corporación y, la sentencia SU-230 de 2015 dictada por la Corte Constitucional, que tratan sobre el régimen de transición de la Ley 100 de 1993”, también indicó que se consolidó una vía de hecho porque no aplicó el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985[9]. 53.
Así las cosas, conforme a lo expuesto, la Sala destaca que, luego de revisar el expediente ordinario y las pruebas aportadas al mismo, en especial el certificado laboral del actor se pudo establecer, sin lugar a dudas, que el señor José Orlando Restrepo Potes, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 contaba con más de 15 años de servicio, situación que le hace beneficiario del régimen de transición de la mencionada ley, lo que implicaba que su situación laboral no fuera analizada bajo la óptica del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 como así se dispuso durante el trámite procesal ordinario que culminó con la providencia atacada proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en segunda instancia. 54.
Al respecto, destaca la Sala que el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 dispone: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Ver Artículo 45 Decreto Nacional 1045 de 1978 No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Modifica el Artículo 25 Decreto Nacional 2400 de 1968Decreto Nacional 1950 de 1973 Artículo 86 Decreto Nacional 1848 de 1969.
(…) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. (Destaca la Sala) 55. Aunado a lo anterior, esta Corporación en providencia de 16 de diciembre de 2009 proferida por la Sección Segunda dentro del proceso con radicado n. º 25000-23-25-000-2002-00474-01, en el cual estaba en discusión si para efectos de determinar el ingreso base de liquidación del demandante se debía tener en cuenta los factores establecidos el Decreto 1045 de 1978, se determinó que para la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 el demandante contaba más de quince años de servicio, por lo que era beneficiario del régimen de transición contemplado en dicha ley.
En consecuencia, se ordenó la inclusión de todos los factores señalados en el decreto. Al respecto, se dijo: “En efecto, el demandante al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, 13 de febrero de 1985, contaba con 23 años, 4 meses y 17 días de servicio, y no se encontraba retirado del servicio por lo que era beneficiario del régimen de transición contemplado en dicha ley para pensionarse conforme a la normatividad anterior.
(…) Encontrándose demostrado que el régimen pensional aplicable al actor es el contemplado en la Ley 6 de 1945, para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación se acudirá a lo preceptuado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma posterior de carácter general que determina los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la cesantía y la pensión de jubilación (…)” 56.
De lo anterior, se concluye que si el accionante para la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 contaba con más de quince cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. 57. Basta lo anterior para concluir que en este caso la Sala comparte los planteamientos expuestos por el accionante se sustentan en la tesis de que a su caso es aplicable el régimen de transición de la Ley 33 de 1985 y no la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[10] proferida por esta Corporación y, tampoco la jurisprudencia de la Corte Constitucional posturas relacionadas con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, al ser evidente que por la fecha de su vinculación al accionante contaba con más de quince años de servicio y entonces, le es aplicable el aludido régimen de transición de la Ley 33 de 1985. 58.
En consecuencia, al evidenciar que se configuró un defecto sustantivo por errónea aplicación e inadecuada utilización de precedente jurisprudencial a la situación pensional del señor José Orlando Restrepo Potes, resulta forzoso acceder a las pretensiones de la acción de tutela. i. Conclusión 59. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al proferir el fallo de 26 de noviembre de 2018, incurrió en defecto sustantivo, al aplicar a su situación pensional el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como quiera que los medios de prueba aportados al expediente en la controversia sometida su consideración, daba cuenta que, en atención a la fecha de vinculación del actor al servicio -12 de diciembre de 1966-, le resultaba aplicable el régimen de transición consagrado en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985. 60.
Aunado a lo anterior el fallo objeto de tutela también incurrió en defecto sustantivo por utilizar de manera indebida la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 la cual trata sobre el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 el cual como se dijo de manera previa no es aplicable al caso del accionante. 61. Por lo anterior, la Sala accederá a la protección de derechos fundamentales formulados en la acción de tutela presentada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales formulados por el señor José Orlando Restrepo Potes de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: En consecuencia se dispone: i) dejar sin efectos la providencia de 26 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca al interior del proceso no. 76-111-33-33-003-2016-00069-01; ii) ORDENAR al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que en un término no superior a treinta (30) días hábiles, proceda a proferir la correspondiente sentencia de reemplazo, en la que deberá atenerse a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. TERCER: NOTIFICAR a las partes por de la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: En caso de no ser impugnada la presente providencia, por Secretaría se dispondrá la remisión del presente expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Subsección ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Ver sentencia del 31 de julio de 2012. [2] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [3] Nota de la Sala: Estas causales han sido reiteradas y tenidas en cuenta para fallar varios casos.
Entre ellos, Sentencia T-324 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); Sentencia SU-014 de 2001 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez); SU-298 de 2015 (M.P. Gloria Ortiz Delgado); T-090 de 2017 (M.P. Luis Guillermo Guerrero); T-398 de 2017 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger), entre muchas otras. [4] Folio 293 expediente nulidad y restablecimiento. [5] Sentencia T-073 de 2015.
M.P. Mauricio González Cuervo. [6] Sentencia T-065 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa. [7] Corte Constitucional, sentencia SU-298 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [8] Corte Constitucional, sentencia T- 830 de 2012. [9][10] Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. (…) Parágrafo 2º.
Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. [11] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de agosto del 2018, radicación: 52001233300020120014301, C.P César Palomino Cortes unificación que determinó que el IBL no era un elemento de transición de aquellos beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes en efecto debía aplicarse la Ley 33 de 1985.