17001-23-33-000-2013-00504-01 — Consejo de Estado

PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO A SERVIDOR PÚBLICO EN ENCARGO O COMISIÓN EN CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - Improcedencia / CALIFICACIÓN DE SERVICIOS DE EMPLEADO DE CARRERA - No es procedente cuando se desempeña cargo de libre nombramiento en encargo o comisión La controversia (…) radica en determinar, si el demandante tiene derecho a que le reconozca la prima técnica sobre la asignación percibida en el cargo de Profesional Especializado Código 2028 Grado 15 adscrito a la Vicerectoría Académica, teniendo en cuenta que solicitó comisión de servicios para ocupar dicho cargo por tratarse de un empleo de libre nombramiento y remoción. (…) la calificación de servicios se realiza únicamente a los empleados debidamente inscritos en carrera que se encuentren en desempeño de sus cargos en propiedad, con una periodicidad anual, sin que haya lugar a realizarla cuando se encuentren en situaciones administrativas como la comisión o el encargo, y mientras perdure el término de duración de las mismas.

Conforme con las previsiones expuestas, y en especial las que hacen mención a la calificación de servicios y a los presupuestos para acceder al reconocimiento de la prima técnica por evaluación del desempeño, no hay lugar en el sub examine a dicha prestación durante los periodos en que el [ demandante ]se desempeñó bajo encargo y/o comisión, en cuanto es requisito necesario para acceder a la prima técnica por evaluación del desempeño, el ejercicio de un empleo en propiedad, y adicionalmente porque la prima técnica por evaluación del desempeño, se constituye en un derecho de causación anual, el cual no se podía prolongar por un término mayor al que le otorgaba la ley, sujeto a la existencia de una calificación de servicios en porcentaje superior al 90%.Así las cosas, al no desempeñar el cargo en propiedad, presupuesto necesario para su reconocimiento, al no existir calificación de servicios durante el tiempo en que se desempeñó en encargo y/o comisión, y teniendo en cuenta que su goce es anual, mal podría extenderse dicho beneficio indefinidamente durante todo el periodo en que el actor estuvo bajo estas situaciones administrativas, pues se postergaría un derecho sin causa jurídica que lo sustente.

FUENTE FORMAL: LEY 60 DE 1990 / DECRETO 1661 DE 1991 / DECRETO 2164 DE 1991 / DECRETO 1724 DE 1997 / DECRETO 2164 DE 1991 / DECRETO REGLAMENTARIO 2164 DE 1991 / DECRETO 1724 DE 1997 / DECRETO 1335 DE 1999 / DECRETO 1336 DE 2003 / DECRETO 1572 DE 1998 - ARTÍCULO 107 PRIMA TÉCNICA- Beneficiarios Los servidores públicos de niveles distintos al directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes, tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica, aún en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que bajo las reglas establecidas por el régimen anterior, esto es, el del Decreto 1661 de 1991, hubieren tenido derecho a la citada prestación. PRIMA TÉCNICA – Finalidad / PRIMA TÉCNICA – Regulación legal La prima técnica fue concebida como un reconocimiento económico para atraer o mantener al servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados, requeridos para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o para la realización de labores de dirección y de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 17001-23-33-000-2013-00504-01(3909-14) Actor: HÉCTOR MARÍO ORTÍZ SILVA Demandado: UNIVERSIDAD DE CALDAS Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Prima Técnica por evaluación en el desempeño Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veintinueve (29) de julio de dos mil catorce (2014), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Caldas, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ANTECEDENTES 1. Demanda Héctor Mario Ortíz Silva, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones 000302 del 27 de marzo de 2002 y 00896 del 21 de agosto de 2012, por medio de las cuales la Universidad de Caldas le negó el pago de una prima técnica por evaluación del desempeño. A título de restablecimiento del derecho, peticionó que se le reconozca y pague la prima técnica por evaluación del desempeño, desde “el 21 de noviembre de 2003 y “de manera sucesiva y mensual” hasta cuando opere su pérdida por alguna de las causales legales, en un porcentaje del cuarenta y seis por ciento 46% de la asignación básica mensual (por experiencia, 15%; por escolaridad y/o capacitación, 25%; y por competencia especial, 10%).” En forma subsidiaria, solicitó el reconocimiento y pago de una prima técnica por evaluación del desempeño en los mismos términos de la petición principal, y que se evalué la competencia especial en los períodos enunciados, para efectos de otorgar un 10% adicional, teniendo en cuenta como factores la autoría de trabajos escritos, la iniciativa, el aporte de ideas, de acuerdo a los parámetros establecidos en el artículo 4 del Acuerdo 078 de 1994 del Consejo Superior de la Universidad de Caldas.

Así mismo pidió que, la entidad deberá pagar al demandante, las diferencias de las mesadas causadas, con los reajustes autorizados por ley y ajustar la prestación reliquidada por año. Finalmente, reclamó dar cumplimiento a la presente sentencia conforme se dispone en los artículos 176 y 177 CCA, y se condene a pagar las agencias en derecho a la entidad demandada. 1.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 2 - 32), en síntesis son los siguientes: El señor Héctor Mario Ortiz Silva estuvo vinculado a la Universidad de Caldas desde el 9 de mayo de 1989, desempeñando entre otros empleos, como Profesional Especializado, Código 2028, Grado 15, inscrito en el escalafón de carrera administrativa por el Departamento Administrativo de la Función Pública, mediante la Resolución 2643 del 17 de mayo de 1991.

Precisó que, la demandante cuenta con una amplia experiencia en el mismo cargo y en otros de áreas similares o afines a aquel en el que pretende recibir la prima técnica, lo cual se demuestra con los distintos cargos que ocupó al interior de la institución (auxiliar de servicios generales, ayudante de oficina, auxiliar administrativo, director de centro, profesional especializado), experiencia que le otorga el derecho a que le sea reconocida la prestación en un 15% por experiencia contabilizada (3 puntos por cada año adicional de servicios sobre el tiempo exigido en funciones propias del cargo, similares o áreas afines), como por las evaluaciones de desempeño superiores al 90% del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicio, los estudios, cursos, seminarios y congresos que ha adelantado en relación con las funciones del cargo.

Adujó que, el Consejo Superior de la Universidad de Caldas, por autorización dada por el Decreto 1661 de 1991, aplicó el régimen de prima técnica en favor de los funcionarios y empleados mediante la expedición del Acuerdo 078 de 1994. Sostuvo que a través de las Resoluciones 00548, 00589, 00595 y 00674 de 1998 y 01361 de 1999, la Universidad de Caldas ordenó el reconocimiento y pago de una prima técnica por evaluación del desempeño de manera retroactiva, desde junio de 1992 hasta diciembre de 1998, a un grupo de servidores dentro de los que se encontraba el demandante.

A partir del 1 de enero de 1999, el soporte legal del reconocimiento y pago mensual y sucesivo fue la Resolución 00551 de 1991, en el que se le reconoció un 46% de la prestación, previa valoración del Comité de Prima Técnica en sesión realizada el 25 de mayo de 1999, de acuerdo a los factores consagrados en el Acuerdo 078 de 1994: experiencia, escolaridad y/o capacitación, competencia especial y evaluaciones de desempeño. Explicó que las referidas resoluciones desaparecieron del mundo jurídico, con decisión de la jurisdicción administrativa, y con posterioridad a ello, la Universidad de Caldas, profirió la Resolución 00551 de 1999 a través de la cual autorizó el pago de la prima técnica a sus servidores.

Mediante oficio del 28 de noviembre de 2003, la Rectora de la institución ofició al Jefe de la Sección de Personal de la Universidad ordenándole que a partir del 20 de noviembre, la nómina debe elaborarse sin incluir la prima técnica, sin que haya suspendido la reconocida mediante la Resolución 551 de 1999. Afirmó que el Secretario General de la Universidad, certificó el 13 de diciembre de 2011, que en contra de la Resolución 00551 de 1999, no se ha notificado demanda de lesividad ni de otra naturaleza, como tampoco se ha ordenado la suspensión provisional por la jurisdicción contenciosa.

El demandante peticionó el 12 de septiembre de 2011 la prima técnica a efectos que le fuera pagada desde noviembre de 2003, con su correspondiente indexación, cuando le fue suspendida. A través de los actos administrativos demandados, le fue negado retroactivamente el derecho desde el 21 de noviembre de 2003 y hasta el 12 de septiembre de 2008, so pretexto que la Resolución 00551 de 1999, perdió fuerza ejecutoria y se había presentado el fenómeno de la prescripción. 2.

Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; 2530 y 2539 del Código Civil; 41 del Decreto 3135 de 1968; 1, 4, 6, 7 y 9 del Decreto 1661 de 1991; 6, 8, 9 y 10 del Decreto 2164 de 1991; el Decreto 2400 de 1968 y el Decreto 3074 de 1968. 1.

Contestación de la demanda La Universidad de Caldas, a través de apoderado judicial y mediante memorial visible a folios 98 a 139 del expediente, dio contestación a la demanda, oponiéndose a las pretensiones, por carecer de fundamento fáctico y jurídico, y solicita se condene en costas a la parte demandante. Aclaró que el cargo en el cual se encontraba nombrado en propiedad el demandante, es el de Auxiliar Administrativo Código 4044 Grado 10, por lo que sostuvo que como requisito para la consecución del derecho, es necesario el ejercicio de funciones en el cargo del cual es titular, presupuesto que no cumple durante varios períodos, por cuanto se encontraba en situaciones administrativas de encargo y comisión. Sostuvo que el demandante desconoce que el análisis del requisito de experiencia, está atado al cumplimiento del ejercicio funcional del empleo en el cual se encuentra nombrado en propiedad, inscrito en carrera, y a la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de la prima técnica, conforme a las ritualidades dispuestas por la Universidad de Caldas, requisitos que fueron incumplidos por el demandante.

Reiteró que el señor Ortiz Silva en varios períodos se ha encontrado en diferentes situaciones administrativas que lo alejan del cargo en titularidad, pues desempeñó en encargo como ayudante de oficina, auxiliar administrativo, y en comisión desde el 21 de enero de 2008 al 31 de enero de 2013 en el cargo de Profesional Especializado, incumpliendo de esta forma el requisito de que se encuentre nombrado en propiedad, motivo por el cual se encuentra alejado transitoriamente del empleo, lo que lo separa del desempeño funcional en propiedad.

Respecto a las calificaciones de servicio realizadas al demandante, afirmó que desde el mes de marzo de 2008, éstas recayeron sobre los períodos en que se encontró nombrado en comisión, motivo por el cual tampoco tiene derecho a obtener el reconocimiento de la prima técnica pretendida, en cuanto no existen evaluaciones que valoren la gestión en el empleo en el cual era titular y que permitan dar continuidad al derecho.

Por lo que al causarse en forma anual la prestación periódica de la prima técnica, y al no existir calificaciones correspondientes al empleo que debería desempeñar en propiedad, no cumple con los requisitos para acceder a la prima mencionada. Consideró que es incorrecto afirmar que la Resolución 00551 de 1999, dispuso el pago de la prima técnica en forma indefinida desde enero de 1999 a favor de los empleados de la universidad, en cuanto esta es de causación anual, y se encuentra supeditada a la calificación de servicios obtenida por el destinatario durante el 1 de enero al 31 de diciembre de 1999.

Manifestó que el demandante no desempeñó las funciones del cargo en el cual se encontraba en propiedad, y por lo tanto, no existe causa legal apta para ser acreedor a la prima técnica; además el cargo de profesional especializado no hace parte de los cargos del nivel directivo, jefe de oficina y asesor, motivo por el cual pierde el derecho reclamado.

Reiteró que el demandante se encuentra nombrado en propiedad como Auxiliar Administrativo 4044 – 10, empleo del cual se derivan los derechos de carrera, cargo que no ejerce funcionalmente por haber sido comisionado desde el 9 de marzo de 2008, como Profesional Especializado, motivo por el cual no existen evaluaciones de servicios que valores el desempeño del empleo del cual es titular y que le permitan dar continuidad al derecho.

Sostuvo que el demandante no presentó solicitud de reconocimiento de prima técnica en los extremos temporales en los cuales se funda la pretensión, esto es, entre el 21 de noviembre de 2003 al 12 de septiembre de 2011, demostrando desidia y negligencia en obtener el pago del derecho sin justificación, esperando adelantar la actuación hasta el 12 de septiembre de 2011. 2.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Caldas, a través de la sentencia proferida el 29 de julio de 2014 (ff. 289 – 297 reverso), declaró probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, por cuanto al referirse al fondo del asunto, quedaron subsumidas en el estudio de éste, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

Luego de realizar un recuento de las pruebas allegadas al expediente y referirse a la regulación normativa relativa a la prima técnica por evaluación de desempeño, concluyó que la Resolución 0551 de 1999, solo tenía vigencia por el año 1999, y pese a que la Universidad de Caldas siguió cancelado dicho beneficio hasta el 20 de noviembre de 2003, sin que mediara acto administrativo que la reconociera año tras año luego de verificar el cumplimiento de los requisitos, no es razón suficiente para pretender que se le reconozca dicho beneficio desde el 21 de noviembre de 2003 en adelante.

Afirmó que al demandante se le reconoció la prima técnica por estar ocupando un cargo del nivel técnico asistencial, en carrera, situación que cambio al ser nombrado en como auxiliar administrativo en encargo, y aunque hubiera sido nombrado en propiedad en dicho cargo, no fue en virtud del mismo que se le reconoció la prima técnica, además que luego fue nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción en virtud de una comisión. En relación a que si el demandante se encontraba en el régimen de transición consagrado en el artículo 4 del Decreto 1724 de 1997, que habilita la continuidad del derecho hasta el momento en que opere alguna de las causales de pérdida del derecho, sostuvo que si bien la Resolución 00551 del 26 de mayo de 1999, le aplican el régimen de transición al demandante para el reconocimiento de la prima técnica, hizo claridad que para ese momento ya existía el Decreto 1724 de 1997, por lo que se debía dar aplicación y no los Decretos 1661 y 2164 de 1991, además que solo se podía aplicar la transición a aquellos que hubieran reunido los requisitos para acceder a la prima técnica con anterioridad al 11 de julio de 1997, situación que no se probó, pues solo se le reconoció al demandante a partir de enero de 1999.

Manifestó que para el año 2003, el demandante no se encontraba ejerciendo el cargo del nivel técnico, pues se encontraba desempeñado el cargo de Auxiliar Administrativo en encargo, pasando luego a un cargo de libre nombramiento y remoción en comisión, lo que impide que se le aplique el régimen de transición. Consideró que conforme al artículo 5 del Decreto 1661 de 1991, por el criterio de evaluación del desempeño, solo se reconoce a los empleados que desempeñen en propiedad, cargos susceptibles de prima técnica, por lo que se podía otorgar al personal administrativo y así se hizo mediante la Resolución 551 de 1999; sin embargo, posteriormente fue encargado de otro cargo el cual para la fecha, ya no se encontraba como beneficiario de la prima técnica, despareciendo el derecho a percibir dicha prestación. Afirmó que conforme a las prescripciones del artículo 1 del Decreto 1724 de 1997, la prima técnica desapareció para los niveles técnico y asistencial, motivo por el cual no le asiste al demandante el derecho a reclamarla, y al no encontrarse en el cargo por virtud del cual la Universidad de Caldas le reconoció la prima técnica mediante la Resolución 00551 de 1999, perdió el derecho a que le fuera respetada la transición. Con fundamento en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, condenó en costas a la parte demandante, conforme a las previsiones del Código General del Proceso. 3.

Fundamento del recurso de apelación La parte demandante, a través de apoderado judicial, formuló recurso de apelación en contra de la sentencia del 29 de julio de 2014, solicitando se revoque la sentencia apelada, y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 304 a 311 del expediente): Señaló que no es cierto que la Resolución 551 de 1999, haya tenido una vigencia de un año como lo afirmó el a quo, en cuanto este nació para dar aplicación a la prima técnica consagrada en el Acuerdo 078 de 1992, motivo por el cual al cumplir con los requisitos, el demandante tiene derecho a su reconocimiento.

Consideró que la falta de vigencia de la Resolución 551 de 1999, si bien fue suspendido el pago de esta prima por oficio de rectoría del 28 de noviembre de 2003, el mismo no ha sido objeto de demanda o suspensión provisional conforme a la certificación de la Secretaria General de la institución, en el cual se evidencia su vigencia, como tampoco se puede afirmar que haya decaído, pues no se cumplen los requisitos para que ello ocurra.

Alegó que al demandante se le debía aplicar el Decreto 1724 de 1997, por cuanto cumplía con los requisitos del régimen de transición, teniendo en cuenta la fecha de vinculación (9 de mayo de 1989) y se encontraba inscrito en carrera administrativa. La temporalidad se refiere a que ningún funcionario con nombramiento provisional podría devengar la prima técnica, situación en la que no se encuentra el demandante.

Sostuvo que el Acuerdo 078 de 1992, no consagra como causal de pérdida de la prima técnica, el nombramiento en encargo o comisión de un funcionario de carrera, en cuanto continúa con la titularidad y la permanencia en carrera administrativa y por ende, con el derecho a recibir el beneficio. Reiteró que por la Resolución 551 de 1999 se ordenó el pago de la prima técnica a funcionarios del nivel profesional, asistencial y técnico de la planta de personal de la Universidad de Caldas y su vigencia rige a partir del 1999 hasta la fecha; de igual forma manifestó que la misma no está suspendida por la jurisdicción; sin embargo, mediante el oficio del 28 de noviembre de 2003 se suspendió la ejecutoria, por lo que el demandante se encontraba en imposibilidad de reclamar su derecho conforme a lo dispuesto en el artículo 2530 del Código Civil. 5.

Alegatos de conclusión Vencido el término concedido a través del auto de fecha 27 de agosto de 2015 (f. 330), para presentar alegatos de conclusión de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, las partes guardaron silencio. 6. Concepto del Agente del Ministerio Público La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado mediante concepto 2015 - 498, visible a folios 338 a 344 del expediente, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.

Consideró que son tres los requisitos exigidos por el artículo 5 del Decreto 2164 de 1991 para el reconocimiento de la prima técnica, a saber: i) encontrarse vinculado a la administración en propiedad; ii) en un cargo perteneciente a los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo; y iii) que obtenido un porcentaje igual o superior al 90% del total de puntos en cada una de las calificaciones de servicio realizadas en el año inmediatamente a su solicitud de otorgamiento.

Afirmó que teniendo en cuenta que con la expedición del Decreto 1724 de 1997, se restringió el reconocimiento de la prima técnica, por cualquiera de los dos criterios, a los empleados pertenecientes a los niveles directivo, asesor o ejecutivo, insistió que los cargos desempeñados por el demandante, no son susceptibles del reconocimiento, si adicionalmente se observa que la vinculación no fue en propiedad.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[2], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, se resume en establecer si el señor Héctor Mario Ortiz Silva tiene derecho al reconocimiento y pago de una prima técnica, por evaluación del desempeño, como empleado de la Universidad de Caldas de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 1661 y 2164 de 1991 y el 1724 de 1997 El Tribunal Administrativo de Caldas, a través de la sentencia proferida el 29 de julio de 2014, negó las pretensiones de la demanda. 2.3.

Análisis de la Sala La prima técnica fue concebida como un reconocimiento económico para atraer o mantener al servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados, requeridos para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o para la realización de labores de dirección y de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.

Con la expedición de la Ley 60 de 1990[3] el Congreso de la República, confirió facultades extraordinarias al Presidente para modificar entre otros, el régimen de prima técnica en las distintas ramas y organismos del sector público, a fin de que además de los criterios existentes, se permitiera su pago ligado a la evaluación de desempeño; facultades que se extendían a la definición del campo de aplicación de dicho reconocimiento, al procedimiento y requisitos para su asignación a los empleados del sector público del orden nacional.

En ejercicio de las citadas facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 1661 de 1991, por medio del cual se modificó el régimen de prima técnica existente y se definió el campo de aplicación de dicho beneficio económico, estableciendo como factores para su reconocimiento “la formación avanzada y experiencia altamente calificada” y “la evaluación del desempeño”, lo que quedó consignado en los siguientes términos: “ARTICULO 1o.

DEFINICION Y CAMPO DE APLICACION. La Prima Técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.

Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto. Tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público. ARTICULO 2o. CRITERIOS PARA OTORGAR PRIMA TECNICA. Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado: a).

Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o b). Evaluación del desempeño. (…). ”. La norma antes transcrita, no solo posibilitó el otorgamiento en razón del desempeño, sino que reiteró el derecho a la prima técnica teniendo en cuenta las calidades específicas del funcionario o empleado frente a determinado cargo, criterios que vendrían a ser reglamentados posteriormente a través del Decreto 2164 de 1991.

Sin embargo, cabe anotar que la aplicación de las reglas contenidas en la citada norma, se predicaba exclusivamente de los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público, lo que impedía la extensión de sus beneficios a los demás empleados públicos del Estado. En efecto, el artículo 3º del Decreto 1661 de 1991, delimitó los niveles a los cuáles se les podía reconocer la prima técnica teniendo en cuenta cada uno de los factores establecidos, consagrando expresamente la incompatibilidad para percibir simultáneamente dos pagos por dicho concepto, así: “ARTICULO 3o.

NIVELES EN LOS CUALES SE OTORGA PRIMA TÉCNICA. Artículo modificado por el Decreto 1724 de 1997. Para tener derecho al disfrute de Prima Técnica con base en los requisitos de que trata el literal a) del artículo anterior, se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo. La Prima Técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles.

PARAGRAFO. En ningún caso podrá un funcionario o empleado disfrutar de más de una Prima Técnica.”. Por su parte, el Decreto 2164 de 1991, reglamentario del Decreto Ley 1661 de 1991, definió con mayor precisión las reglas para el otorgamiento de la prima técnica bajo los criterios inicialmente establecidos, señalando los requisitos, el procedimiento, la competencia, la cuantía correspondiente para su asignación y las excepciones a la aplicación del régimen general; y en el artículo 1 ibídem precisó que tendrían derecho los empleados de los Ministerios, Departamento Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del estado y Unidades Administrativas Especiales[4].

De conformidad con lo dispuesto en el Decreto Reglamentario 2164 de 1991, es beneficiario de la prima técnica, el empleado que ocupe, en propiedad, un empleo susceptible de dicha prestación, quien deberá presentar por escrito ante el jefe de personal o a quien haga sus veces, la solicitud acompañada de los documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos.

La prima técnica se otorgará como un porcentaje de la asignación básica mensual que corresponda al empleo del cual es titular el beneficiario, el cual no podrá ser superior al cincuenta por ciento (50%) del valor de la misma, y podrá ser revisado, previa evaluación de los criterios con base en los cuales fue otorgada o cuando el empleado cambie de empleo.

En ambos casos, la revisión podrá efectuarse de oficio o a solicitud del interesado. Ahora bien, en relación con los criterios para la asignación de la prima técnica, en especial, el relacionado con la evaluación en el desempeño, el artículo 5 ibídem, precisó que tendrían derecho los empleados que desempeñen en propiedad cargos susceptibles de dicha asignación en los niveles de directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico administrativo y operativo o sus equivalentes en los sistemas especiales, que obtuvieran un porcentaje correspondiente al 90%, como mínimo, en la calificación de servicios realizada en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento, señalando que la cuantía sería determinada por el jefe del organismo respectivo o por las juntas o consejos directivos, según fuere el caso.

Por su parte, el artículo 11 ibídem, establece que la prima técnica se pierde: i) “por retiro del empleado de la entidad a la cual presta sus servicios”; ii) “por la imposición de sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio de las funciones, caso en el cual el empleado sólo podrá volver a solicitarla transcurridos dos (2) años, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia mediante la cual se impuso la sanción, siempre y cuando el empleo continúe siendo susceptible de asignación de prima técnica”; y, iii) “cuando haya sido otorgada por evaluación del desempeño, se perderá, además, por obtener el empleado calificación de servicios en porcentaje inferior al establecido en el artículo 5º de este Decreto o porque hubieren cesado los motivos por los cuales se asignó.” De la lectura de la normatividad en comento, se considera que la prima técnica podía otorgarse en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico administrativo y operativo o sus equivalentes en los sistemas especiales, siempre y cuando, el empleado se encuentre desempeñando el cargo en propiedad y la evaluación de desempeño fuera como mínimo equivalente a un 90%.

En estos términos quedó establecido y reglamentado en principio, el beneficio de prima técnica. Luego, el Presidente de la República en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992, expidió el Decreto 1724 de 1997, mediante el cual se unificó el régimen de prima técnica para todos los empleados públicos del Estado y modificó entre otras disposiciones, el artículo 3 del Decreto 1661 de 1991, que establecía los niveles y cargos susceptibles del reconocimiento de prima técnica bajo los dos factores mencionados, calidades especiales para el desempeño del cargo y evaluación del desempeño. Si bien el Decreto 1724 de 1997 restringió los niveles susceptibles de prima técnica, éste mantuvo los criterios de asignación existentes y extendió dicho beneficio a los diferentes órganos y Ramas del Poder Público, unificando así las disposiciones sobre la materia, lo que quedó consignado en sus artículos 1º y 5º, en los siguientes términos: “Artículo 1º.- La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Público.

(…) Artículo 5º.- El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente el artículo 3 del Decreto 1661 de 1991, los artículos 2, 3 y 5 del Decreto 1384 de 1996, el artículo 5 del Decreto 55 de 1997, el artículo 8 del Decreto 52 de 1997 y demás disposiciones que le sean contrarias.”. La modificación contenida dentro de esta norma en cuanto a la prima técnica por título de estudio de formación avanzada y por evaluación del desempeño, eliminó la posibilidad de su reconocimiento en los niveles profesional, técnico, administrativo y operativo, para ampliarla en todos los organismos y Ramas del Poder Público, exclusivamente a sus niveles: directivo, asesor y ejecutivo o equivalentes.

En los demás aspectos, incluido el régimen de excepción a su aplicación existente[5], la prima técnica se continuó rigiendo por las disposiciones vigentes, es decir, las consignadas en los Decretos 1661 y 2164 de 1991. Luego, con la expedición del Decreto 1335 de 1999, modificó el artículo 3 del Decreto 2164 de 1991, así: “Artículo 1 º.

Modificar el artículo 3º del Decreto 2164 de 1991, el cual quedará así: "Artículo 3º. Criterios para su asignación. Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado: a) Título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada; b) Evaluación del desempeño." El Decreto 1724 de 1997 fue derogado expresamente por el Presidente de la República con la expedición del Decreto 1336 de 2003, modificando nuevamente el régimen general de prima técnica para los empleados públicos del Estado, especialmente el contenido del Decreto 2164 de 1991, entre otros.

Esta última norma, Decreto 1336 de 2003, mantuvo los dos criterios existentes para el otorgamiento de la prima técnica; sin embargo, restringió los niveles susceptibles de su asignación al personal nombrado con carácter permanente que desempeñara cargos en el nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora o de Asesor, con lo cual quedó eliminado el nivel ejecutivo, cargos que a su vez debían encontrarse adscritos a determinadas dependencias de la administración en el orden nacional o sus equivalentes en los demás órganos y Ramas del Poder Público, lo que se expresó en los siguientes términos: “Artículo 1°.

La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público.”.

Además de lo anterior, el artículo 4 del Decreto 1336 de 2003[6], estableció que “aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto o cargos de asesor en condiciones distintas a las establecidas en el artículo 1, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.” Ahora bien, con el propósito de respetar los derechos de aquellos que habían devengado la prima técnica antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997 y no se encontraban comprendidos dentro de los empleos para los que esta disposición previó la prima técnica, la misma normativa estableció un régimen de transición, en su artículo 4: “Artículo 4.

Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.”. Al interior de esta Sección, se realizaron dos interpretaciones respecto de la norma en cita; por un lado, el régimen de transición sólo podía beneficiarse a quienes viniendo del régimen anterior previsto en el Decreto 1661 de 1991, hubieran obtenido el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada pero no respecto de quienes la hubieran accedido por evaluación de desempeño, dado que ésta, no tenía el carácter permanente y debía ser obtenida año tras año, y sus efectos no podían extenderse a través de un régimen de transición, el cual buscaba salvaguardar los derechos adquiridos frente a cambios de legislación[7].

En cuanto a la segunda postura prevaleciente en esta Subsección[8], es posible aplicar el régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997 a quienes, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplieran con los siguientes requisitos: 1. Que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma; 2.

Que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren derecho a la prima mencionada en vigencia del Decreto 1661 de 1991; 3. Que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa.

Conforme a las consideraciones que anteceden, los servidores públicos de niveles distintos al directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes, tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica, aún en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que bajo las reglas establecidas por el régimen anterior, esto es, el del Decreto 1661 de 1991, hubieren tenido derecho a la citada prestación. Ahora bien, la Universidad de Caldas tuvo su origen con la creación del Colegio Mayor de Manizales en el año 1911, y a través de la Ordenanza Departamental 006 del 24 de mayo de 1943, se convirtió en la Universidad Popular de orden departamental.

Mediante la Ley 34 del 8 de agosto de 1967, se dispuso la nacionalización de la Universidad Popular, adaptándosele el nombre de Universidad de Caldas. De modo tal, que la Nación asumió el sostenimiento y financiación del régimen salarial y prestacional, con cargo a las partidas del presupuesto nacional, por lo que la naturaleza jurídica de la Universidad de Caldas, responde a la de un ente universitario autónomo, de carácter público, del orden nacional, vinculado al Ministerio de Educación Nacional y perteneciente al sector descentralizado por servicios, cuyos servidores administrativos pudieron haber optado por el reconocimiento de la prima técnica, en vigencia de los Decretos 1661 y 2164 de 1991.

Sentado lo anterior, en lo que se refiere concretamente a la prima técnica, la Universidad de Caldas en ejercicio de las facultades conferidas por los Decretos 1661 y 2164 de 1991, expidió el Acuerdo 078 del 16 de noviembre de 1994 (ff. 170 – 176) a través del cual “se reglamenta la aplicación de prima técnica al personal administrativo de la Universidad de Caldas” a quienes desempeñen cargos en los niveles directivos, ejecutivos y profesional, “cuyas funciones desempeñadas sean de especial responsabilidad, labores de dirección y acrediten títulos de estudios de estudios de formación avanzada o experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica (…).” Con fundamento en el Acuerdo 078 de 1994, la Universidad de Caldas expidió las Resoluciones 00584, 00589, 00595 y 0674 de 1998 y 01361 de 1999 mediante las cuales reconoció retroactivamente la prima técnica a un grupo de servidores, para el período 1992 a 1998.

Sin embargo, el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la sentencia del 1 de septiembre de 2011, declaró la nulidad de los mencionados actos administrativo al encontrar probado vicios de legalidad en su expedición. Mediante la Resolución 00551 del 26 de mayo de 1999 (ff. 162 – 168), el Rector de la Universidad de Caldas, ordenó el pago de la prima técnica al demandante en su condición de Auxiliar Administrativo Código 5120 Grado 10, equivalente al 46% del sueldo, por pertenecer al nivel técnico y asistencial.

No obstante lo anterior, se observa que el mencionado acto administrativo que sirve de fundamento respecto al derecho perseguido por el demandante, no obra constancia dentro del expediente, que haya sido suspendido o declarado nulo por la jurisdicción contenciosa administrativa. 4. Del caso concreto A través del presente medio de control, el señor Héctor Mario Ortiz Silva pretende que se le reconozca el derecho a percibir la prima técnica por evaluación en el desempeño, en su condición de servidor de la Universidad de Caldas.

Del material probatorio allegado al expediente, se estableció: Que mediante escrito radicado en la Oficina de Gestión Humana de la Universidad de Caldas, el 12 de septiembre de 2011 (ff. 32 – 33), el demandante solicitó el reconocimiento y pago de una prima técnica como factor salarial. A través del oficio del 16 de septiembre de 2011 (f. 34), complementó la solicitud, peticionando la expedición de unos documentos y afirmó que la prima técnica le fue suspendida desde noviembre de 2003, motivo por el cual solicitó se proceda a su pago, con la respectiva indexación. A través del Oficio OGH 743 del 29 de noviembre de 2011, el Jefe de la Oficina de Gestión Humana de la Universidad de Caldas, dio respuesta al requerimiento realizado por el demandante, ordenado la expedición de las copias del Acuerdo 078 del 16 de noviembre de 1994 y de las Resoluciones 00538 del 21 de septiembre de 1998, 0551 del 26 de mayo de 1999, entre otros.

Mediante la Resolución 000302 del 30 de marzo de 2012 (ff. 363 – 386 Cuaderno 2A), el Rector de la Universidad de Caldas decidió negar la solicitud de reconocimiento de la prima técnica, entre otros al demandante, argumentando que: “(…) no le asiste el derecho a disfrutar la prima técnica por evaluación de desempeño ya que en el período comprendido entre el 21 de enero de 2008 hasta la actualidad, se encuentra en situación administrativa de comisión para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción en el cargo de profesional especializado código 2028 grado 15.

De igual forma, se concluye que el peticionario no le asiste el derecho a disfrutar la prima técnica por evaluación de desempeño, toda vez que para el pago de esta operó el fenómeno de la prescripción hasta el día 13 de septiembre de 2008 sobre la totalidad de prima técnicas que se hubieren causado con anterioridad. Finalmente, tampoco es posible conceder la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, toda vez que el mismo se encontraba antes del año 1997 ocupando un cargo que no era destinatario de tal prestación, sucediendo lo mismo de forma posterior a tal decreto, teniendo en cuenta la supresión de los niveles que acaeció con la emisión de dichas normativas – decreto 1336 de 2003 –.

En conclusión, en consonancia con lo establecido en la normatividad tanto interna como de carácter nacional, y de acuerdo a los diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado y del Departamento Administrativo de la Función Pública, al funcionario HECTOR MARIO ORTIZ SILVA, no es posible otorgarle el beneficio de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada ni por evaluación de desempeño. (…).” En contra de esta decisión, el demandante interpuso recurso de reposición (ff. 400 – 410 Cuaderno 2A) el cual fue decidido mediante la Resolución 000896 del 21 de agosto de 2012 (ff. 389 – 398 Cuaderno 2A) en el sentido de no reponer la decisión de no reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño del demandante, teniendo en cuenta que: “(….) si bien es cierto que el señor HÉCTOR MARIO ORTIZ SILVA, por el sólo hecho de encontrarse comisionado para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción no pierde el derecho a ser beneficiario del otorgamiento de la prima técnica por cualquiera de los criterios existentes para tal efecto, también es cierto que la normatividad existente es muy clara al manifestar que dicho beneficio sólo se podrá asignar a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel directivo, jefes de oficina asesora y a los de asesor, requisitos que en el presente caso no se dan, toda vez que como se desprende del análisis de la hoja de vida del peticionario, éste ostenta la titularidad del cargo de auxiliar administrativo código 4044 grado 10 desde el 09 de marzo de 2008 y que se ha encontrado en situación administrativa de comisión para ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción en los períodos comprendidos entre el 21 de enero de 2008 hasta la actualidad en el cargo de profesional especializado código 2028 grado 15, los cuales no son susceptibles de tal beneficio[9].

Por lo anteriormente expuesto al señor HÉCTOR MARIO ORTIZ SILVA no es posible otorgarle prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada como factor salarial que solicita.” Del Certificado 403 del 25 de febrero de 2014, expedido por el Jefe de Gestión Humana de la Universidad de Caldas, se estableció que el demandante prestó sus servicios como empleado público administrativo, en propiedad y comisión, desde el 12 de octubre de 1990 hasta el 30 de enero de 2013 (ff. 141 – 146), así: A través de la Resolución 001885 del 12 de octubre de 1990 fue nombrado en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales Código 6035 Grado 5, adscrito a la División de Servicios Generales.

Por la Resolución 01694 del 12 de diciembre de 1991 fue ascendido dentro de la carrera administrativa en el cargo de Ayudante de Oficina Código 5155 Grado 07 adscrito al Centro de Bibliotecas e Información Científica. Mediante la Resolución 00416 del 13 de marzo de 1995 fue reincorporado a la planta de personal, aprobada por el Decreto 401 del 3 de marzo de 1995, en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 5120 Grado 10, y mediante la Resolución 176 del 9 de marzo de 2008, fue reincorporado a la planta de personal administrativo de la Universidad de Caldas, adoptada mediante el Acuerdo 07 de 2008, para ocupar el cargo de Auxiliar Administrativo Código 4044 Grado 10.

Conforme con las consideraciones previamente mencionadas, se estableció que los requisitos para acceder a la prima técnica por evaluación de desempeño, son los siguientes: i) desempeñar el empleo en propiedad; ii) que el cargo se encuentre dentro de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo; iii) Que en la calificación de servicios anual se obtenga más del 90% del total de puntos evaluados, de acuerdo a lo establecido en el Decreto 2164 de 1991.

De lo anterior, la Sala observa que el demandante cumple el primero de los requisitos exigidos, en su momento por los Decretos 1661 y 2164 de 1991, para el reconocimiento de la prima técnica, toda vez que, como quedo visto, se desempeñó en propiedad en un empleo del nivel asistencial, conforme así fue reconocido mediante la Resolución 00551 del 26 de mayo de 1999, en aplicación a lo dispuesto en el Acuerdo 078 del 6 de noviembre de 1994.

Sin embargo, a través de la Resolución 0008 del 17 de enero de 2008, se le concede comisión en su condición de funcionario en carrera administrativa para desempeñar un empleo público de libre nombramiento y remoción, cargo del cual tomó posesión como Director de Centro Código 2105 Grado 15 adscrito a la Vicerectoría Académica, la cual tuvo vigencia hasta el 16 de marzo de 2008.

Así mismo se estableció que la “Universidad de Caldas mediante el proceso de modernización de la planta administrativa adoptó la nomenclatura de la Función Pública y como producto de ello el cargo de Director de Centro Código 2105 grado 15 desapareció de la planta de personal y las funciones que tenía asignado dicho cargo fueron asignadas al cargo Profesional Especializado Código 2028 grado 15, el cual asumió el señor Ortiz Silva a partir de marzo de 2008, mediante Resolución Nro. 000180 de marzo 9 de 2008 y Acta de Posesión Nro. 043 de marzo 9 de 2008.” Mediante la Resolución 000293 del 17 de abril de 2008 se le concedió una comisión al demandante inscrito en carrera administrativa para desempeñar un empleo público de libre nombramiento y remoción, como Profesional Especializado Código 2028 Grado 15 adscrito a la Vicerectoría Académica – Biblioteca, por el término de 4 meses, prorrogado mediante Resoluciones 00657 del 11 de agosto de 2008 (6 meses), 00084 del 6 de febrero de 2009 (6 meses), 00790 dl 10 de agosto de 2009 (6 meses) y 00125 del 3 de febrero de 2010, de manera indefinida y, sin superar el máximo legal.

Posteriormente, a través de la Resolución 00164 del 11 de marzo de 2011, se le concedió comisión para ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción como Profesional Especializado Código 2028 Grado 15, por el término de 3 meses, con las siguientes prorrogas: por las Resoluciones 00604 del 115 de julio de 2011 (3 meses), 00794 del 7 de octubre de 2011 (3 meses), 0006 del 12 de enero de 2012 (6 meses), 0720 del 17 de julio de 2012 (entre el 17 de julio de 2012 al 26 de julio de 2012) y 01214 del 22 de noviembre de 2012 (entre el 1 de diciembre de 2012 al 30 de enero de 2013).

También, se encontró probado mediante Certificado 404 del 25 de febrero de 2014, expedido por el Jefe de Gestión Humana de la Universidad de Caldas (ff. 148 – 150), se estableció que el demandante prestó sus servicios en encargo, así: a través de la Resolución 001098 del 30 de agosto de 1991 fue encargado para desempeñarse como Ayudante de Oficina Código 5155 Grado 07 adscrito al Centro de Bibliotecas e Información Científica hasta el 12 de diciembre de 1991.

Luego mediante la Resolución 01404 del 10 de noviembre de 1999, fue encargado para desempeñarse como Auxiliar Administrativo Código 5120 Grado 14, entre el 16 de noviembre de 1999 al 20 de enero de 2008. Del certificado expedido por el Jefe de Gestión Humana de la Universidad de Caldas, visible a folio 153 del expediente, se estableció que el demandante se encontraba nombrado en propiedad como Auxiliar Administrativo Código 4044 Grado 10.

A través de la Resolución 00551 del 26 de mayo de 1999 (ff. 162 – 168), el Rector de la Universidad de Caldas, ordenó el pago de la prima técnica al señor Héctor Mario Ortiz Silva en su condición de Auxiliar Administrativo Código 5120 Grado 10, equivalente al 46% del sueldo, por pertenecer a los niveles técnico y asistencial, con efectos a partir del 1 de enero de 1999.

La controversia entonces, radica en determinar, si el demandante tiene derecho a que le reconozca la prima técnica sobre la asignación percibida en el cargo de Profesional Especializado Código 2028 Grado 15 adscrito a la Vicerectoría Académica, teniendo en cuenta que solicitó comisión de servicios para ocupar dicho cargo por tratarse de un empleo de libre nombramiento y remoción. La Universidad de Caldas de conformidad con la facultad otorgada por el Decreto 1661 y 2164 de 1991, expidió el Acuerdo 078 del 16 de noviembre de 1994, a través del cual se determinó para la planta de personal los niveles susceptibles de asignación de prima técnica, reiterando las disposiciones generales previstas para su otorgamiento, y en el artículo 3, estableció que, en cualquier nivel se podrá otorgar una prima técnica, con base en la evaluación de desempeño o calificación de servicios, conforme a labores de dirección, funciones técnica o especializadas o que sean de especial responsabilidad por parte de los funcionarios respectivos.

Sin embargo, con la expedición del Decreto 1724 de 1997, el Gobierno Nacional modificó el régimen general y las normas especiales existentes en materia de prima técnica, restringiendo su campo de aplicación, exclusivamente en los niveles directivo, asesor y ejecutivo, lo que implicó que los demás niveles fueran excluidos de su asignación a partir de la vigencia (11 de julio de 1997), los niveles profesional, técnico, administrativo y operativo.

No obstante, preservó el derecho a quienes a la fecha de entrada en vigencia lo habían consolidado, de conformidad con la normatividad anterior, permitiendo la continuidad de su derecho a la luz de la normatividad anterior y hasta que operara alguna de las causales de pérdida del derecho. De lo obrante en el expediente, se estableció que a través de la Resolución 00551 del 26 de mayo de 1999 (ff. 162 – 168), el Rector de la Universidad de Caldas, ordenó el pago de la prima técnica al señor Héctor Mario Ortiz Silva, en su condición de Auxiliar Administrativo Código 5120 Grado 10, en porcentaje equivalente al 46% del sueldo, teniendo en cuenta que pertenecía al nivel técnico y asistencial, con efectos a partir del 1 de enero de 1999.

Dicha prestación fue cancelada al demandante durante el tiempo en que desempeñó el cargo de Auxiliar Administrativo Código 5120 Grado 10 (Decreto 401 del 3 de marzo de 1995), ejercido en propiedad; sin embargo a partir del 20 de noviembre de 2003, la Universidad de Caldas suspendió su pago. Teniendo en cuenta que la prima técnica por evaluación de desempeño se constituye con un derecho de causación anual, pues además de acreditar ocupar un cargo en propiedad, se debe demostrar que efectuada la calificación respectiva o promediadas las calificaciones realizadas durante el respectivo período, el empleado tiene derecho a gozar de dicha prestación durante el año siguiente a la calificación, cuya culminación y/o continuidad debe coincidir con la siguiente evaluación, pues el derecho se extingue una vez obtenida la calificación inferior en el periodo sucesivo.

Del material probatorio allegado al expediente, se observó que el demandante en su condición de funcionario en carrera administrativa, solicitó comisión de servicios para desempeñar el cargo de Director de Centro Código 2105 Grado 15, empleo público de libre nombramiento y remoción, a partir del 17 de enero de 2008, cargo que posteriormente desapareció, y fue asignado al cargo de Profesional Especializado Código 2028 Grado 15, asumido por el demandante a partir del 9 de marzo de 2008.

Esta comisión fue prorrogada en el tiempo hasta el 30 de enero de 2013, fecha a partir de la cual el demandante se retiró de la Universidad de Caldas. Conforme lo ha sostenido esta Corporación el encargo y/o comisión se entiende como la designación temporal que se le otorga a un empleado de carrera administrativa para asumir total o parcialmente las funciones de otro empleo por ausencia de su titular (temporal o definitiva), lo que conlleva a que se desvincule de las funciones propias del cargo.

En otras palabras, se trata de una forma de proveer transitoriamente los empleos mientras se adelanta el proceso de selección y se constituye en un derecho preferencial para el empleado en carrera, siempre que acredite los requisitos para su ejercicio.[10] Revisado el material probatorio allegado al expediente, si bien la demandante se encontraba vinculado en propiedad en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 4044 Grado 10 (f. 153), fue encargado y comisionado en diferentes oportunidades para desempeñar otros cargos, lo que le implicó una separación total del empleo de carrera del que era titular, situación que se prolongó durante los años subsiguientes.

Si bien, esta situación administrativa no interrumpe la continuidad en el servicio o la antigüedad en el empleo del que es titular, si afecta los efectos frente a la continuidad de la prima técnica, en tanto que impide la ejecución de la evaluación del desempeño del cargo en el cual se encuentra inscrito en carrera administrativa, al no encontrarse desempeñando el cargo en propiedad.

Conforme a las previsiones del artículo 107 del Decreto 1572 de 1998, deben realizarse evaluaciones parciales a los empleados de carrera en las siguientes circunstancias: i) 1. Por cambio de jefe; ii) Por cambio definitivo de empleo como resultado de traslado; iii) Cuando el empleado deba separarse temporalmente del ejercicio de las funciones del cargo por suspensión o por asumir por encargo las funciones de otro, o con ocasión de licencia o de vacaciones, en caso de que el término de duración de estas situaciones sea superior a treinta (30) días calendario; iv) La que corresponda al lapso comprendido entre la última evaluación parcial, si la hubiere, y el final del período a calificar.

De la misma forma, el parágrafo 2 del artículo 107 ibídem, establece que el término de duración de las situaciones administrativas en las que pueda encontrarse un empleado de carrera, cualquiera que éste sea, no se tendrá en cuenta para la evaluación o la calificación. De todo lo anterior, se concluye, que la calificación de servicios se realiza únicamente a los empleados debidamente inscritos en carrera que se encuentren en desempeño de sus cargos en propiedad, con una periodicidad anual, sin que haya lugar a realizarla cuando se encuentren en situaciones administrativas como la comisión o el encargo, y mientras perdure el término de duración de las mismas.

Así las cosas, al no desempeñar el cargo en propiedad, presupuesto necesario para su reconocimiento, al no existir calificación de servicios durante el tiempo en que se desempeñó en encargo y/o comisión, y teniendo en cuenta que su goce es anual, mal podría extenderse dicho beneficio indefinidamente durante todo el periodo en que el actor estuvo bajo estas situaciones administrativas, pues se postergaría un derecho sin causa jurídica que lo sustente.

De todo lo anterior, la Sala advierte que el demandante no cumple con el requisito de desempeñar el cargo en propiedad para hacerse acreedor al reconocimiento de la prima técnica pretendida, toda vez que como reiteradamente se ha señalado por parte de esta Corporación, si bien cuenta con los derechos de carrera administrativa en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 4044 Grado 10 al servicio de la Universidad de Caldas, el carácter con el que fue vinculado primero en encargo, y luego en comisión como Profesional Especializado Código 2028 Grado 15, corresponde a un cargo de libre nombramiento y remoción, y respecto del cual el señor Ortiz Silva no acredita nombramiento en propiedad, en la medida en que se le concedió comisión para su desempeño y por ende, no tiene la vocación de permanencia en el cargo, motivo por el cual no es procedente el reconocimiento de la prima técnica, al no cumplir con los presupuestos de ley para su otorgamiento, conforme a las disposiciones contenidas en los Decretos 1661 y 2164 de 1991.

III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que le asiste al acto administrativo demandado, en cuanto no reúne los requisitos previstos en los Decretos 1661 y 2164 ambos de 1991, para el reconocimiento de la prima técnica, por no acreditar que ocupó el cargo en propiedad, pues conforme se encontró probado, desde enero de 2008 se encuentra ocupando cargos al interior de la entidad, en encargo y en comisión. Con fundamento en lo anterior, se deberá confirmar la sentencia proferida el 29 de julio de 2014 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Caldas, negó las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del veintinueve (29) de julio de dos mil catorce (2014), proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las súplicas de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó el señor Héctor Mario Ortiz Silva contra la Universidad de Caldas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4.

Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes.

Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).”. [2] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [3] LEY 60 DE 1990 Artículo 2o.

De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de la vigencia de la presente ley, para adoptar las siguientes medidas en relación con los empleos de las distintas ramas y organismos del poder público.

(…) 3o. Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial. Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación. [4] ARTICULO 1º Definición y campo de aplicación. La prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.

Así mismo, será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto. Tendrán derecho a gozar de la prima técnica los empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Unidades Administrativas Especiales, en el orden nacional.

También tendrán derecho los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados. [5] Artículo 10º del Decreto Ley 1661 de 1991 y Artículo 2º del Decreto Reglamentario 2164 del mismo año. [6]“(…) Artículo 5º. Lo dispuesto en los artículos anteriores no se aplicará: (…) c.) A los empleados públicos de las entidades que tienen sistemas especiales de remuneración o de reconocimiento de primas, dentro de los cuales se recompensen pecuniariamente los factores aquí establecidos para asignar Prima Técnica (…).”. [7] Salvamento del voto del Dr. Jesús María Lemos Bustamante del 9 de octubre de 2003, a la sentencia dictada el 8 de agosto de 2003 en el expediente No.23001-23-31-000-2001-00008-01, referencia No.0426-03, Consejero Ponente Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, actor: Benjamín Antonio Vergara. [8] Al respecto puede verse la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, del 8 de agosto de 2003, Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente No.23001-23-31-000-2001-00008-01, referencia No.0426-03, actor: Benjamín Antonio Vergara. [9] Tomado del texto del acto: “Ni siquiera en vigencia del decreto 1724 de 1997”. [10] Consejo de Estado.

Sección Segunda, sentencia del 10 de noviembre de 2010, con ponencia del doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, dicta dentro del expediente No. 25000-23-25-000-2003-04552-01(1003-08). Actor: Nydia Díaz Díaz.