FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / NOMBRAMIENTO DE NOTARIO DE TERCERA CATEGORÍA – Competencia del Gobernador La Sala encuentra que la notaría del municipio de San Juan del Cesar corresponde a la tercera categoría según el círculo notarial al que pertenece. Se entiende entonces, que el ente llamado a nominar al notario de esta municipalidad es el Gobernador de La Guajira.En este orden de ideas, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Superintendencia de Notariado y Registro está llamada a prosperar, pues esta entidad no está llamada a ser parte de la Litis dentro del proceso de la referencia, ya que el ente competente para designar a un particular en una notaría de tercera categoría es el Gobernador del respectivo departamento, como ocurre en este caso.
Ciertamente, la Sala encuentra probada la excepción alegada, debido a que solo el Gobernador del departamento de La Guajira es el legitimado en la causa por pasiva, porque al ser el representante legal de la entidad territorial llamada a nominar, designar y posesionar a los notarios que ocupen cargos en notarías de segunda y tercera categoría, como es el caso de la notaría de San Juan del Cesar.
Aunado a lo anterior, es el Gobernador en mención la autoridad que profirió el acto administrativo enjuiciado, por medio del cual se retiró del cargo al señor Rafael Carmelo Suárez Ochoa. FUENTE FORMAL: DECRETO 0960 DE 1970- ARTÍCULO 161 / EN CONCORDANCIA CON LOS DEL DECRETO 588 DE 2000 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 588 DE 2000 – ARTÍCULO 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 44004-23-33-000-2014-00047-01(2965-15) Actor: RAFAEL CARMELO SUÁREZ OCHOA Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA - SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Auto interlocutorio- Legitimación en la causa por pasiva- Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada contra el auto proferido en audiencia inicial celebrada el 16 de junio de 2015 por el Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante el cual no se encontró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Superintendencia de Notariado y Registro en el desarrollo de la misma.
I. ANTECEDENTES[1] El 13 de marzo de 2014, el apoderado judicial del señor Rafael Carmelo Suárez presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el departamento de La Guajira y la Superintendencia de Notariado y Registro. Como pretensiones de la demanda, solicitó que se declare la nulidad del Decreto 207 de 12 de agosto de 2013, comunicado el 21 de agosto del mismo año, “por el cual se retira del servicio a un notario por haber alcanzado la edad de retiro forzoso (…)”.
A título de restablecimiento del derecho, se solicitó condenar al departamento de La Guajira y ordenar el reintegro del demandante al mismo cargo, así como el pago de los ingresos brutos provenientes de la actividad notarial dejados de percibir desde agosto de 2013 hasta que la UGPP incluya al demandante en la nómina de los pensionados y se realice efectivamente el pago de la mesada pensional. 1.2.
Providencia recurrida Mediante auto proferido en audiencia inicial que se llevó a cabo el 16 de junio de 2015[2], el Tribunal Administrativo de La Guajira declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Superintendencia de Notariado y Registro, al considerar que a pesar que el nombramiento y retiro del demandando es expedido por el departamento de la Guajira, no lo realiza como órgano autónomo sino en razón a una competencia desconcentrada.
Las consideraciones realizadas fueron las siguientes: “(…) De acuerdo con el artículo 131 de la Constitución Política dice que compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notorios y registradores. La definición del régimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como tributación especial de las notarías con destino a la administración de justicia. El nombramiento de los notarios en propiedad se dará mediante concurso.
Corresponde al gobierno la creación, supresión y fusión de los círculos de notariado y registro, y la determinación del número de notarios y oficinas de registro. (…) Razón por la cual, no puede entenderse que los notarios sean empleados del orden territorial y que si la ley le asigna competencias a los entes territoriales se trata de competencias desconcentradas según se ve en las designaciones que hizo el Gobernador.
(…)”[3]. 1.3. Del recurso de apelación El apoderado de la Superintendencia de Notariado y Registro, en desarrollo de la audiencia inicial interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Administrativo de La Guajira, solicitando que se revoque el auto proferido el 16 de junio de 2015, al considerar que ese ente no es nominador de los notarios, pues su tarea es la de ser policía administrativa, es decir, funciones de inspección, vigilancia y control[4].
Adujo que: “(…) No existen elementos que comprometan la responsabilidad de la Superintendencia de Notariado y Registro toda vez que no se relaciona con la función que ésta ejerce, máxime cuando se trata de nombramientos, posesión o retiro de notarios del servicio, cuando la ley establece que es el ente encargado para tales asuntos administrativos el departamento de La Guajira, de conformidad con lo señalado en el artículo 161 del Decreto 960 de 1970.
(…)[5]”. II. CONSIDERACIONES 2.1. Problema jurídico La Sala se pronunciará sobre si debe revocar el auto de 16 de junio de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante el cual se declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva; para ello, se harán las siguientes precisiones. 2.1.
Caso Concreto. El señor Rafael Carmelo Suárez Ochoa, a través de apoderado judicial, demandó la nulidad del Decreto 207 de 12 de agosto de 2013, por medio del cual fue retirado del servicio notarial por haber alcanzado la edad de retiro forzoso. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al cargo de notario en el municipio de San Juan del Cesar (La Guajira), y el reconocimiento y pago de los ingresos brutos provenientes de la actividad notarial desde que fue retirado del servicio hasta que la UGPP lo incluya en la nómina de pensionados y reciba efectivamente el pago de la primera mesada pensional.
Mediante auto proferido en audiencia inicial que se llevó a cabo el 16 de junio de 2015, el Tribunal Administrativo de La Guajira declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Superintendencia de Notariado y Registro, al considerar que esta entidad está llamada a ser sujeto procesal dentro del litigio de la referencia por ser el ente nominador de los notarios; contra esta decisión, la parte afectada incoó recurso de alzada durante el desarrollo de la misma.
Ahora bien, revisado el auto sub examine y en relación quién es el ente encargado de nominar a los notarios en los distintos círculos notariales, la Sala encuentra que es oportuno citar el artículo 161 del Decreto 0960 de 1970 en concordancia con los artículos 2 y 3 del Decreto 588 de 2000[6] el cual se estableció que: Artículo 161. Los notarios serán nombrados, así: Los de primera categoría por el Gobierno Nacional; los demás, por los Gobernadores, respectivos.
La comprobación de que se reúnen los requisitos exigidos para el cargo se surtirá ante la autoridad que hizo el respectivo nombramiento, la cual lo confirmará una vez acreditados. Así pues, dependiendo la categoría de la notaría asimismo dependerá el ente nominador de quien sea designado como notario, bien sea, en propiedad o en interinidad.
Al observar el caso sub júdice, la Sala encuentra que la notaría del municipio de San Juan del Cesar corresponde a la tercera categoría según el círculo notarial al que pertenece. Se entiende entonces, que el ente llamado a nominar al notario de esta municipalidad es el Gobernador de La Guajira. En este orden de ideas, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Superintendencia de Notariado y Registro está llamada a prosperar, pues esta entidad no está llamada a ser parte de la Litis dentro del proceso de la referencia, ya que el ente competente para designar a un particular en una notaría de tercera categoría es el Gobernador del respectivo departamento, como ocurre en este caso.
Ciertamente, la Sala encuentra probada la excepción alegada, debido a que solo el Gobernador del departamento de La Guajira es el legitimado en la causa por pasiva, porque al ser el representante legal de la entidad territorial llamada a nominar, designar y posesionar a los notarios que ocupen cargos en notarías de segunda y tercera categoría, como es el caso de la notaría de San Juan del Cesar.
Aunado a lo anterior, es el Gobernador en mención la autoridad que profirió el acto administrativo enjuiciado, por medio del cual se retiró del cargo al señor Rafael Carmelo Suárez Ochoa. En efecto, esta Sala revocará el auto proferido en audiencia inicial celebrada el 16 de junio de 2015 por el Tribunal Administrativo de La Guajira, y declarará probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Superintendencia de Notariado y Registro.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,
RESUELVE
PRIMERO: Se revocará el auto proferido en audiencia inicial celebrada el 16 de junio de 2015 por el Tribunal Administrativo de La Guajira, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, como consecuencia, excluir a la Superintendencia de Notariado y Registro del proceso.
SEGUNDO: Por Secretaría, devuélvase el expediente de la referencia al Tribunal de origen, para lo pertinente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Folio 69 a 76. [2] Folio 310 a 313. [3] CD, Audio 10:07 min. [4] Folio 310 a 313. [5] CD, Audio 07:40 min. [6] Decreto 588 de 2000, Artículo 2º. Propiedad e interinidad. El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso de méritos. En caso de vacancia, si no hay lista vigente de elegibles, podrá el nominador designar notarios en interinidad, mientras el organismo competente realiza el respectivo concurso.
De igual modo se procederá cuando el concurso sea declarado desierto. El organismo rector de la carrera notarial realizará directamente los exámenes o evaluaciones académicas o podrá hacerlo a través de universidades legalmente establecidas, de carácter público o privado. Dichas pruebas estarán destinadas a medir los conocimientos de los concursantes.
Artículo 3º. Lista de elegibles. Los notarios serán nombrados por el gobierno, de la lista de elegibles que le presente el organismo rector de la carrera notarial, las cuales deberán publicarse en uno o varios diarios de amplia circulación nacional. La lista de elegibles tendrá una vigencia de dos años. El organismo competente señalado por la ley, convocará y administrará los concursos, así como la carrera notarial.