MEDIO DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Fallo inhibitorio SÍNTESIS DEL CASO: Entre el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - Fonade y el Consorcio Infraestructura 2011 se suscribió el contrato 2110522 de 13 de abril de 2011, cuyo objeto fue realizar la interventoría sobre el contrato de construcción de una infraestructura educativa en el municipio de Galapa, departamento del Atlántico.
Al término del contrato de interventoría se presentaron diferencias en relación con las sumas de dinero a pagar y, por su parte, Fonade no liquidó el contrato en el plazo de seis meses fijado en el pliego de condiciones ni en los dos meses previstos por la ley para la liquidación unilateral. Posteriormente, habiéndose presentado la demanda, Fonade liquidó el contrato en forma unilateral a través de las Resoluciones 016 del 20 de mayo de 2014 y 033 del 30 de junio de 2014.
PROBLEMA JURÍDICO: El problema jurídico que se suscita en la segunda instancia se puede plantear en la siguiente forma: i) existió competencia pro tempore para liquidar el contrato 2110522, pese a que ya se había presentado la demanda para la liquidación judicial? y ii) al no haber sido los actos de liquidación objeto de impugnación a través de la reforma a la demanda, procede la declaración de ineptitud de la demanda? RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN DE FONADE Aunque en los términos del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto-ley 663 de 1993 y sus modificaciones) Fonade es una de las instituciones financieras de carácter público que se rigen por dicho estatuto, es importante hacer notar que el artículo 26 de la Ley 1150 de 2007, vigente para la época en que se suscribió el Contrato No. 2110522 de 13 de abril de 2011, sometió los contratos celebrados por esa entidad a la Ley 80 de 1993, a diferencia de lo consagrado para la contratación de las otras entidades financieras con participación de capital público, a las cuales se aplican las normas especiales de su actividad y, en materia de contratación, descansan en el derecho privado, sin perjuicio de la observancia de los principios de la gestión administrativa y fiscal Al margen puede anotarse que, con posterioridad a la celebración del Contrato 2110522 de 13 de abril de 2011, el artículo 276 de la Ley 1450 de 16 de junio de 2011, contentiva del plan nacional de desarrollo “Todos por un nuevo País”, derogó el referido artículo 26 de la Ley 1150 de 2007, con lo cual FONADE quedó regulado, para efectos de su contratación ordinaria, por las normas propias de las entidades financieras de carácter público, bajo las reglas del derecho privado, sin perjuicio de la observancia de los principios de la gestión administrativa y fiscal, así como del sometimiento a las inhabilidades e incompatibilidades previstas para los contratos estatales.
(…) para completar este recuento normativo, resulta útil mencionar que, mediante el Decreto 495 de 20 de marzo de 2019, se modificó la denominación y estructura del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade), como empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero. FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 663 DE 1993 / LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 26 / DECRETO 495 DE 2019 / LEY 80 DE 1993 JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Para conocer del litigio que versa sobre la liquidación del contrato En relación con la jurisdicción competente para juzgar las controversias contractuales en el período en que se aplicó la Ley 80 de 1993 a la contratación de Fonade, cobró plena aplicación el artículo 75 de la citada Ley (…) por virtud del artículo 26 de la Ley 1150 de 2007, la contratación de Fonade se ubicó bajo la normativa de la Ley 80 de 1993, así: Artículo 26.
El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade se regirá por las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contenido en la Ley 80 de 1993 y en las demás normas que lo modifiquen, deroguen o adicionen”. (…) se tiene en cuenta que la jurisdicción competente se fija a la fecha de presentación de la demanda, en este caso el 29 de noviembre de 2013, y que para esa época estaban vigentes los artículos 104 y 105 del CPACA, normas que consagraron, respectivamente, la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre los actos y contratos sujetos al derecho administrativo en los que estén involucradas entidades públicas y sus excepciones, así: Artículo 104.
De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.
Igualmente conocerá de los siguientes procesos: “2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”. Por excepción, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 105 del CPACA, todas las controversias surgidas en los contratos que celebran las entidades financieras de carácter público cuando correspondan al giro ordinario de los negocios fueron sometidas a la jurisdicción ordinaria, en la siguiente forma: Artículo 105.
Excepciones. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos: 1. Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos”.
Las pretensiones de la demanda en el presente proceso comprenden la liquidación del contrato 2110522, suscrito el 13 de abril de 2011 en el marco de la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, dentro del estatuto general de la contratación pública, que consagró la liquidación de los contratos en forma bilateral o a través de un acto administrativo de carácter unilateral. aunque en relación con el Contrato de Interventoría No. 2110522, suscrito el 13 de abril de 2011, se establezca un objeto permitido a Fonade dentro de las funciones que le fijó el Decreto 288 de 2004, la actuación en etapa de liquidación de los contratos no se encuentra prevista en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993 y sus modificaciones) ni en el Decreto 288 de 2004, de manera que tales actos no pueden ser calificados como de la actividad financiera ordinaria de esa institución para efectos de su juzgamiento, dado que en dicho estatuto, básicamente, Fonade tiene asignadas actividades de financiamiento, administración de recursos en el mercado financiero y agenciamiento de proyectos de desarrollo 8…) la Sala considera que le asiste la jurisdicción y competencia para resolver la presente controversia en sede de apelación, por cuanto el litigio versa sobre la liquidación del contrato y para resolver el mismo tiene que definirse la apreciación de la competencia de la entidad pública para liquidarlo, derivada de la Ley 80 de 1993 y de Ley 1150 de 2007.
FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 75 / LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO - ARTÍCULO 26 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 104 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 105 / DECRETO 288 DE 2004 / DECRETO 663 DE 1993 COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - En razón a la cuantía El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto por tratarse de un proceso de doble instancia en razón de la cuantía, según lo dispuesto en el artículo 157 del CPACA, dado que la pretensión mayor ascendió a la suma de $437’553.326, valor que excede los 500 salarios mínimos mensuales vigentes a la fecha de la presentación de la demanda, exigidos para que un proceso contractual tenga doble instancia. FUENTE FORMAL: LEY 14337 DE 2011 - ARTÍCULO 157 CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Término. Cómputo / EVENTOS EN LOS QUE SE SUSPENDE EL TÉRMINO DE CADUCIDAD / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL - Suspendió el término de caducidad Para efectos de establecer la oportunidad en la presentación de la demanda, en el presente caso se observa que la terminación del contrato No. 2110522 ocurrió el 6 de mayo de 2012, de conformidad con lo indicado en el acta de terminación que obra en el presente proceso.
De acuerdo con la fecha de finalización del plazo contractual antes citada, se observa que el término de caducidad de la acción empezó a correr antes de que entrara a regir la Ley 1437 de 2011, contentiva del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) que inició su vigencia el 2 de julio de 2012, por lo cual la oportunidad de la demanda en este caso se define de conformidad con el artículo 136 del CCA, vigente para el 6 de mayo de 2012.
(…) Descendiendo al caso concreto, en la cláusula 4.22 del pliego de condiciones que precedió a la celebración del contrato 2110552 y que hizo parte de este último se estableció un “plazo máximo de seis meses para la liquidación a partir de la ocurrencia del hecho que genera la terminación”, de manera que, siguiendo los plazos previstos en el artículo 136 del CCA, el término contractual para la liquidación bilateral empezó a correr desde el 6 de mayo de 2012 y transcurrió por seis meses hasta el 6 de noviembre de 2012 y el plazo legal para la liquidación unilateral corrió por dos meses hasta el 6 de enero de 2013, a partir del cual se inició el conteo del término de caducidad de dos años, es decir que, en principio, la caducidad se consolidaba el 6 de enero de 2015.(…) de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, faltando un año, seis meses y nueve días (o 554 días) para el 6 de enero de 2015, fecha en que operara la caducidad, el término se suspendió, teniendo en cuenta que la solicitud de conciliación se radicó el 28 de junio de 2013 y que la diligencia se llevó a cabo el 28 de agosto de 2013, de la cual se levantó el acta correspondiente en el mismo día y se dejó constancia de que la conciliación resultó fallida, por falta de ánimo conciliatorio entre las partes.
De acuerdo con la suspensión del término, la caducidad de la acción volvió a correr el 29 de agosto de 2013 y al sumar el plazo faltante se establece que la caducidad de la acción contractual habría ocurrido el 10 de marzo de 2015. (…) se concluye que la demanda se presentó en forma oportuna el 29 de noviembre de 2013, dentro del plazo de dos años antes mencionado y que no tuvo lugar la referida caducidad.
NOTA DE RELATORÍA: En relación con la caducidad de la acción en el caso de un acto de liquidación del contrato realizada en acta bilateral con salvedades, consultar, sentencia del 1 de agosto de 2019, exp. 62009 FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 / LEY 1437 DE 2011 CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - No operó. La demanda se presentó de forma oportuna / COMPETENCIA PRO TEMPORE / CONFIGURACIÓN DE INEPTITUD DE LA DEMANDA / FALLO INHIBITORIO La caducidad de la acción tampoco había ocurrido para la época en que fue pertinente presentar la reforma a la demanda, bien sea que se contara desde el vencimiento de los plazos legales para liquidar el contrato de acuerdo con el artículo 136 del CCA, vigente a la fecha de terminación del contrato, o a partir de la ejecutoria de los actos administrativos contentivos de la liquidación, siendo esto último lo correcto en relación con los referidos actos, de acuerdo con el aparte iv) del literal j), numeral 2) artículo 164 del CPACA, respecto de los cuales la caducidad solo habría de ocurrir en el plazo de dos años contados a partir de la ejecutoria de la Resolución 033 de 2014, hasta el 19 de agosto de 2016, teniendo en cuenta la fecha de la notificación que obra en el proceso.
(…) No se cuestiona que la demanda se presentó de manera oportuna el 29 de noviembre de 2013, con anterioridad a la expedición de la Resolución 016 del 20 de mayo de 2014, toda vez que para la fecha en que esta se radicó no había ocurrido la liquidación unilateral del contrato. Como consecuencia, el derecho de acción se ejerció en debida oportunidad, sin que la conducta de Fonade impidiera u obstaculizara el acceso a la justicia por parte del demandante.(…) la jurisprudencia vigente y el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 establecieron la competencia pro tempore de la entidad pública para liquidar el contrato dentro del mismo término que la ley procesal establece para determinar la caducidad de la acción contractual en el supuesto de la terminación del contrato sin que se hubiese adelantado dicha liquidación, es decir que la competencia de Fonade para liquidar el contrato 2110522 expiraba el 10 de marzo de 2015, fecha en la que caducaba la acción contractual.
(…) el problema jurídico se resuelve en el sentido de confirmar que Fonade tenía competencia pro tempore para liquidar el contrato 2110522, pese a que se había presentado la demanda para la liquidación judicial del contrato y que, al no haber sido los actos de liquidación objeto de la reforma a la demanda, los amparó la presunción de legalidad y no podía el Tribunal a quo a pronunciarse sobre ellos, es decir, procede confirmar la declaración de ineptitud de la demanda.
FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 136 / LEY 1150 DE 2007 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 164.2 NO PROCEDE CONDENA EN COSTAS - Medio de control de controversias contractuales CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 08001-23-33-005-2013-00797-01 (60800) Actor: VELNEC S.A. Y OTROS Demandado: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (LEY 1437 DE 2011) Temas: LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO – Competencia pro tempore – reiteración de jurisprudencia – INEPTA DEMANDA – casos en que procede - FONADE – competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer de las controversias derivadas de los contratos celebrados en vigencia de la Ley 1150 de 2007.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral “A”, el 25 de abril de 2017, mediante la cual se dispuso (se transcribe en forma literal): “PRIMERO: DECLARAR probada la ineptitud sustantiva de la demanda, en los términos expuestos en los considerandos de este proveído. ”SEGUNDO: En consecuencia, inhibirse para resolver de fondo las pretensiones de la demanda.
“TERCERO: Sin costas”. I. A N T E C E D E N T E S 1. Síntesis del caso Entre el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - Fonade[1] y el Consorcio Infraestructura 2011 se suscribió el contrato 2110522 de 13 de abril de 2011, cuyo objeto fue realizar la interventoría sobre el contrato de construcción de una infraestructura educativa en el municipio de Galapa, departamento del Atlántico.
Al término del contrato de interventoría se presentaron diferencias en relación con las sumas de dinero a pagar y, por su parte, Fonade no liquidó el contrato en el plazo de seis meses fijado en el pliego de condiciones ni en los dos meses previstos por la ley para la liquidación unilateral. Posteriormente, habiéndose presentado la demanda, Fonade liquidó el contrato en forma unilateral a través de las Resoluciones 016 del 20 de mayo de 2014 y 033 del 30 de junio de 2014. 2.
La demanda Mediante demanda presentada el 29 de noviembre de 2013[2], Velnec S.A y Mariluz Mejía de Pumarejo, integrantes del Consorcio Infraestructura 2011, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales consagrado en el artículo 141 del CPACA, solicitaron las siguientes declaraciones y condenas contra el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – Fonade (se transcribe de forma literal): “1.
Que se liquide en sede judicial el contrato 2110522 celebrado entre el CONSORCIO INFRAESTRUCTURA 2011 y la entidad convocada el día 13 de abril de 2011, cuyo objeto fue ´REALIZAR LA INTERVENTORÍA TÉCNICA, ADMINISTRATIVA Y DE CONTROL PRESUPUESTAL DE LAS OBRAS DE CONSTRUCCIÓN DE UNA INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA TIPO A EN EL PREDIO DENOMINADO MUNDO FELIZ DEL MUNICIPIO DE GALAPA DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO’.
“2. Que en dicha liquidación se reconozcan todas las sumas de dinero que la entidad demandada debe pagar a la entidad demandante, de acuerdo con la siguiente liquidación: |Valor inicial |$334’527.760,00 | |Valor adición No. 1 |$167’026.080,00 | |Valor inicial más adiciones |$501’553.840,00 | |Valor anticipo pago anticipado |$0,00 | |Valor ejecutado sin ajustes |$501’553.840,00 | |Ajustes si aplica |$0,00 | |Valor total ejecutado más |$501’553.840,00 | |ajustes | | |Total pagado por Fonade |$101’521.155,00 | |Valores reintegrados o a |$0,00 | |reintegrar al contratista | | |Valor de costos financieros a |$37’520.341,00 | |reconocer por Fonade al | | |contratista | | |Valor a pagar por Fonade contra|$437’553.326.00 | |suscripción del acta de | | |liquidación | | “3.
Que en consecuencia se condene a la demandada a pagar a favor de la demandante la suma de $437’553.326,00 o la que resulte probada en el proceso, debidamente actualizada a la fecha del pago. “4. Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada conforme lo dispone el artículo 188 del C.P.A.C.A. “5. Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia dentro del término señalado por el artículo 192 del C.P.A.C.A.”[3] 3.
Los hechos En el escrito de demanda, la parte actora narró los hechos que se resumen a continuación: 3.1. El 13 de abril de 2011, entre Fonade y el Consorcio Infraestructura 2011 se suscribió el contrato 2110522, cuyo objeto fue realizar la interventoría técnica, administrativa y de control presupuestal de las obras de construcción de una infraestructura educativa “tipo A” en el predio denominado Mundo Feliz, ubicado en el municipio de Galapa, departamento del Atlántico. 3.2.
El contrato de suscribió por un plazo inicial de siete meses, prorrogado hasta el 6 de mayo de 2012. 3.3. El valor del contrato 2110522 se fijó inicialmente en $334’527.760 y fue incrementado mediante la adición y prórroga No. 1, en la suma de $167’026.080, para un monto total de $501’553.840. Siguiendo la cláusula tercera del contrato, el valor citado se pagaría en forma mensual, de acuerdo con los avances de la obra ejecutada; el último pago correspondería al 10% del valor del contrato de interventoría y se realizaría una vez liquidado el contrato en los términos del numeral 4.22. del pliego de condiciones. 3.4.
El contrato de interventoría terminó el 6 de mayo de 2012; el consorcio cumplió a cabalidad con sus obligaciones, presentó el informe final y atendió las observaciones sobre el mismo en comunicación del 30 de octubre de 2012. 3.5. Según afirmó el demandante, el consorcio ejecutó la integridad del contrato por $501’553.840; no obstante, Fonade solo le pagó la suma de $101’521.155 y tampoco reconoció el pago final del 10% sobre el valor total del contrato, de manera que, en su criterio, se le adeuda el saldo de $400’082.385 más los costos financieros, para un total de $437’553.326. 3.6.
A pesar de los requerimientos del consorcio para que Fonade suscribiera el acta de entrega y recibo final, Fonade no procedió a ello. 3.7. La parte demandante destacó que Fonade no liquidó el contrato dentro del término de seis meses fijado en el pliego de condiciones y tampoco citó al contratista para adelantar la liquidación bilateral. 3.8.
El demandante indicó que, al parecer, para no realizar el pago faltante Fonade adujo que mediante Resolución No. 26 del 14 de diciembre de 2012, confirmada por Resolución 001 del 31 de enero de 2013, se declaró el incumplimiento del contrato 2110563, celebrado entre Fonade y el Consorcio Omega Lacorazza para la construcción de la infraestructura educativa que fue objeto de la interventoría prestada por el Consorcio Infraestructura 2011.
Agregó que Fonade precisamente se apoyó en los informes de la interventoría para adelantar la declaración de incumplimiento del contrato 2110563 y reseñó que el contrato de interventoría se cumplió en forma independiente del celebrado para la construcción de la infraestructura educativa y que se trató de contratos diferentes, no siendo el de interventoría un contrato accesorio. 4.
Concepto de violación La parte demandante indicó que Fonade vulneró el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, contentivo del término para adelantar la liquidación del contrato, teniendo en cuenta que el contrato terminó el 6 de mayo de 2012 y que, de acuerdo con lo pactado, la liquidación ha debido producirse en el plazo de seis meses, lo cual no sucedió en el presente caso.
Por otra parte, observó que en el contrato de interventoría se adquieren obligaciones de medio y no de resultado, de manera que por el hecho de la declaratoria de incumplimiento del contrato 2110563 celebrado entre Fonade y el Consorcio Omega Lacorazza no se puede desconocer el derecho a la integridad de la remuneración pactada en el contrato 2110522, suscrito entre Fonade y el demandante. 5.
Conciliación extrajudicial De acuerdo con el acta de conciliación extrajudicial que obra en el proceso, se establece que la parte demandante radicó la solicitud de conciliación el 28 de junio de 2013 y que la diligencia se llevó a cabo el 28 de agosto de 2013, en la cual se levantó el acta correspondiente y se dejó constancia de que resultó fallida por falta de ánimo conciliatorio entre las partes[4]. 6.
Actuación procesal 6.1. Inicialmente, a través de auto de ponente dictado el 10 de febrero de 2014, el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró la falta de jurisdicción, por considerar que Fonade era una institución financiera y que la competencia para conocer del litigio correspondía a la jurisdicción civil[5]. 6.2. El Juzgado 19 Civil del Circuito de Bogotá consideró que no era competente, trabó el conflicto negativo de competencia y remitió el expediente al Consejo Superior de la Judicatura mediante oficio 2376 del 9 de junio de 2014[6]. 6.3.
Mediante auto de 27 de agosto de 2014, el Consejo Superior de la Judicatura dirimió el conflicto negativo entre jurisdicciones y declaró que el conocimiento del litigió le correspondía a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en virtud del criterio orgánico, teniendo en cuenta que Fonade es una entidad estatal y que expidió la resolución por la cual se liquidó el contrato [objeto de la interventoría], de manera que se le aplicaban los artículos 60, 61 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007[7]. 6.4.
El Tribunal Administrativo del Atlántico recibió nuevamente el expediente el 20 de octubre de 2014[8] y admitió la demanda en el auto proferido el 12 de noviembre de 2014[9]. 6.5. Contestación de la demanda Fonade, en calidad de parte demandada, habiendo sido notificada de la demanda, dio contestación a través del escrito presentado el 22 de mayo de 2015[10], se opuso a las pretensiones de la demanda y se pronunció sobre las razones por las cuales, en su criterio, ninguna de las pretensiones tiene vocación de prosperidad.
Indicó, como primera excepción de fondo, la falta de legitimación material en la causa, “en tanto dentro de un procedimiento administrativo y con participación del demandante, Fonade liquidó el contrato y para el efecto se expidieron las Resoluciones 016 del 20 de mayo de 2014 y (…) 033 del 30 de junio de 2014[11]‘. Como segunda excepción de fondo argumentó la “extinción de la relación contractual con audiencia del demandante”; expuso que el consorcio presentó recurso de reposición contra el acto de liquidación unilateral y que le fue estudiado y resuelto en su oportunidad, por lo cual indicó que, como no se demandó el acto de liquidación para controvertirlo, la decisión de la administración se presume legal, quedó ejecutoriada, produce efectos jurídicos y se extinguió la relación contractual, como lo ha reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado[12].
Allegó como prueba los actos administrativos correspondientes a la liquidación unilateral con sus constancias de notificación y 37 comunicaciones que antecedieron a la liquidación del contrato. En la fundamentación fáctica y jurídica de la defensa, Fonade reseñó la “vigencia legalidad y oponibilidad de la liquidación unilateral de los contratos”.
Fonade se opuso a que se adelantara la liquidación judicial en el proceso, por cuanto se desconocería la existencia de la liquidación en firme y advirtió que, según el acto de liquidación unilateral, es el demandante quien debe devolver dinero a Fonade. Rechazó los valores reclamados por el contratista, en razón de que le pagó la interventoría prestada de conformidad con lo pactado y en las condiciones acordadas en la cláusula tercera y agregó que “presentó nueve actas de pago mensual que superaron el valor final del contrato”.
Indicó que, de conformidad con el contrato, el pago a la interventoría se realizaba mensualmente, de acuerdo con el avance físico de la obra objeto de la interventoría y afirmó que en su demanda el contratista desconoce lo pactado. Igualmente invocó “la obligatoriedad de los contratos y el de interventoría como accesorio” y detalló la fórmula de remuneración prevista en el contrato y explicó que, teniendo en cuenta que la obra solo avanzó un 17.8% y que los pagos se liquidaban “mensualmente, de acuerdo con el avance físico de la obra ejecutada en el respectivo período”, así se cumplió con la remuneración pactada a favor del consorcio ahora demandante y así se hizo constar en el acto de liquidación unilateral.
Expuso que el contrato culminó el 6 de mayo de 2012, por lo cual la Administración tenía competencia temporal para liquidarlo hasta el 5 de noviembre de 2014 (2 años y seis meses) y destacó que Fonade claramente expidió las resoluciones contentivas de la liquidación unilateral dentro de ese término, de acuerdo con lo permitido por la Ley 80 de 1993 y la Ley 446 de 1998. 6.6.
La audiencia inicial se llevó a cabo el 15 de septiembre de 2015. En primer lugar, se surtió la etapa de saneamiento, previa lectura del artículo 180 numeral 5 del CPACA; se dio la palabra a las partes para exponer si existía alguna irregularidad por sanear y el apoderado de la parte demandada indicó que no existía competencia material para pronunciarse sobre la liquidación, pero al ser interpelado para concretar su intervención a las irregularidades que pudieran sanearse en esa etapa, contestó que no existían.
El demandante y el Ministerio Público indicaron que no advertían irregularidades. En segundo lugar, las dos partes y el Ministerio Público estuvieron de acuerdo con la fijación del litigio formulada por el Magistrado conductor del proceso; así (se transcribe de forma literal): “Determinar si es procedente o no la liquidación por la via judicial del contrato 2110522”, [en caso afirmativo – se analizarán los cargos endilgados-] y “deberá determinarse si debe accederse al consecuente restablecimiento del derecho en los términos solicitados en la demanda”[13].
Finalmente, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes[14]. 6.7. La audiencia de pruebas se adelantó el 13 de septiembre de 2016[15]. 6.8. Mediante dictamen presentado en el proceso, el perito cotejó las obligaciones del contrato con los informes presentados, expuso que, en cuanto al valor de liquidación, “no se conceptúa por no ser objeto de peritaje”[16] y concluyó que las obligaciones contractuales se consideran cumplidas y “que las diferencias objeto de peritaje corresponden a la liquidación del contrato”. 6.9.
El 16 de enero de 2018, Fonade presentó las declaraciones juramentadas del gerente general, el gerente del convenio 197060, el gerente de la unidad de gestión contractual y el gerente de la unidad del área de infraestructura social[17]. 6.10. Alegatos en la primera instancia La parte demandante alegó que se encontraba demostrado el cumplimiento del contrato, por lo cual sus pretensiones debían prosperar; la parte demandada indicó que la demanda no buscó la nulidad de acto alguno, por lo que advirtió que no había lugar a revisar la liquidación unilateral realizada por Fonade. 6.11.
El Ministerio Público guardó silencio en su oportunidad. 7. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Atlántico dictó sentencia el 25 de abril de 2017, en la que declaró probada la ineptitud sustantiva de la demanda y se inhibió para resolver el fondo del litigio. La razón primordial para definir el sentido del fallo consistió en la aplicación del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, en virtud del cual, si vencido el plazo contractual y legal para liquidar el contrato no se ha adelantado tal liquidación, “la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo, dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores”, sin perjuicio del término de caducidad de la acción previsto en el artículo 136 del CCA[18].
Para aplicar la citada disposición, el Tribunal a quo indicó que el contrato finalizó el 6 de mayo de 2012, fecha en la que se suscribió el acta de terminación; que los seis meses para liquidarlo bilateralmente –fijados en el pliego de condiciones-, vencieron el 6 de noviembre de 2012, los dos meses para realizar la liquidación unilateral culminaron el 6 de enero de 2013 y la caducidad de dos años “se consolidó el 6 de enero de 2015”.
En ese orden de ideas, el Tribunal a quo estableció que Fonade no carecía de competencia al expedir la Resolución 016 del 20 de mayo de 2014, en la cual liquidó de manera unilateral el contrato 2110522. Además, observó que el demandante conoció de la existencia del acto de liquidación unilateral e interpuso recurso de reposición contra esa decisión, de manera que, en el presente proceso, “inclusive antes de la notificación del auto admisorio de la demanda ha debido optar por reformar la demanda para pedir su nulidad o inclusive, presentar una nueva centrando sus argumentos en las resoluciones de liquidación, a efectos de desvirtuar la presunción de legalidad de dichos actos”[19].
Finalmente, el Tribunal a quo estimó que, como todas las pretensiones de la demanda versaron sobre el valor adeudado en la liquidación del contrato 2110522 y tales pretensiones fueron definidas por los actos de liquidación unilateral, al no haber sido objeto de demanda los actos de liquidación los ampara la presunción de legalidad y no hay lugar a pronunciarse sobre ellos.
Una de las magistradas que integró la Sala de decisión salvó el voto, por considerar que el Tribunal a quo debió entrar a conocer el fondo del asunto y que no podía desconocer el saneamiento formal del proceso que se había producido en la primera etapa, durante la fijación del litigio, de acuerdo con el artículo 103 del CPACA. 8. El recurso de apelación En su recurso de apelación la parte demandante indicó lo siguiente: 8.1.
Destacó que la demanda se presentó el 29 de noviembre de 2013, con anterioridad a la expedición de la Resolución 016 del 20 de mayo de 2014 y, por tanto, para esa fecha no había ocurrido la liquidación unilateral. 8.2. Expuso que el artículo 141 del CPACA establece que el interesado podrá “solicitar” la liquidación judicial “cuando no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo, o en su defecto, del término establecido por la ley”. 8.3.
Observó que el demandante “solicitó” ante el Tribunal Administrativo la liquidación del contrato en la oportunidad que el artículo 141 del CPACA establece y que la misma era procedente; agregó que el Tribunal a quo incorporó sin fundamento el requisito de la fecha de notificación de la demanda para efectos de que el juez pueda atender las pretensiones de liquidación. 8.4.
Invocó el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, de acuerdo con el cual, la liquidación judicial procede “por esta vía a través de la acción de controversias contractuales y se demanda en tiempo porque no se ha producido la liquidación”[20]. 8.5. Advirtió que Fonade ya tenía conocimiento de la demanda cuando dictó los actos de liquidación y puntualizó que fue la propia jurisdicción la que propició un conflicto de competencia que retrasó en forma notable la admisión de la demanda, circunstancia que fue ajena a la actuación de la parte demandante. 8.6.
Observó que asiste al juez la potestad de saneamiento al momento de admitir la demanda e incluso al finalizar la audiencia inicial, de acuerdo con lo previsto en el artículo 180 del CPACA, según se destacó en el salvamento de voto a la sentencia de primera instancia. Puntualizó que, aunque no compartía el salvamento en su integridad, si esa era la consideración del fallador, ha debido proceder a adecuar el trámite procesal a efectos de evitar la expedición de sentencias inhibitorias como la que es materia del recurso de apelación en el presente proceso. 9.
Otras actuaciones El recurso de apelación fue admitido en el Consejo de Estado, mediante auto de 2 de mayo de 2018[21]; notificado por secretaría a través del estado el 10 de junio de 2018[22] y en forma personal al procurador delegado el 5 de junio de 2018[23]. 10. Alegatos en segunda instancia En su alegato de segunda instancia, el demandante insistió en que el término con el que contaba Fonade para liquidar unilateralmente el contrato 2110522 en forma unilateral expiró el “6 de enero de 2013”[24] y, además, reiteró los argumentos de su apelación. La parte demandada guardó silencio en su oportunidad para alegar. 11.
Concepto del Ministerio Público El Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado advirtió que sería improcedente la expedición de una sentencia con una nueva liquidación, ante la evidencia de que el contrato 2110522 se encuentra liquidado. Precisó que Fonade actuó dentro del término fijado por la ley para ejercer su facultad de liquidación unilateral y que el acto fue oportunamente conocido y recurrido por el contratista, “con lo cual tuvo tiempo suficiente para haber modificado la demanda, o intentado un medio de control idóneo para impugnar el acto administrativo de liquidación unilateral, lo cual no hizo, no siendo de recibo para esta Delegada el supuesto de actuar ilegal de la demandada al haber liquidado el contrato cuando ya se había interpuesto la demanda”[25].
Como consecuencia, el Ministerio Público conceptuó que debía confirmarse la sentencia de primera instancia. II. C O N S I D E R A C I O N E S Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) jurisdicción y competencia del Consejo de Estado - cuestión previa: el estatuto general de la administración pública constituyó el régimen legal de los contratos celebrados por Fonade en vigencia de la disposición contenida en el artículo 26 de la Ley 1150 de 2007; 2) competencia en razón de la cuantía; 3) oportunidad en la presentación de la demanda; 4) competencia pro tempore para la liquidación del contrato - reiteración de jurisprudencia; 5) casos en que resulta procedente declarar la ineptitud de la demanda; 6) el caso concreto; 7) costas. 1.
Jurisdicción y competencia del Consejo de Estado 1.1. Anotación previa sobre el régimen de contratación de FONADE Aunque en los términos del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto-ley 663 de 1993 y sus modificaciones) Fonade es una de las instituciones financieras de carácter público que se rigen por dicho estatuto, es importante hacer notar que el artículo 26 de la Ley 1150 de 2007, vigente para la época en que se suscribió el Contrato No. 2110522 de 13 de abril de 2011, sometió los contratos celebrados por esa entidad a la Ley 80 de 1993, a diferencia de lo consagrado para la contratación de las otras entidades financieras con participación de capital público, a las cuales se aplican las normas especiales de su actividad y, en materia de contratación, descansan en el derecho privado, sin perjuicio de la observancia de los principios de la gestión administrativa y fiscal[26].
Al margen puede anotarse que, con posterioridad a la celebración del Contrato 2110522 de 13 de abril de 2011, el artículo 276 de la Ley 1450 de 16 de junio de 2011, contentiva del plan nacional de desarrollo “Todos por un nuevo País”, derogó el referido artículo 26 de la Ley 1150 de 2007, con lo cual FONADE quedó regulado, para efectos de su contratación ordinaria, por las normas propias de las entidades financieras de carácter público, bajo las reglas del derecho privado, sin perjuicio de la observancia de los principios de la gestión administrativa y fiscal, así como del sometimiento a las inhabilidades e incompatibilidades previstas para los contratos estatales.
Por último, para completar este recuento normativo, resulta útil mencionar que, mediante el Decreto 495 de 20 de marzo de 2019, se modificó la denominación y estructura del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade), como empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero[27]. 1.2. Jurisdicción competente En relación con la jurisdicción competente para juzgar las controversias contractuales en el período en que se aplicó la Ley 80 de 1993 a la contratación de Fonade, cobró plena aplicación el artículo 75 de la citada Ley, que disponía: “Artículo 75º.- Del Juez Competente.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativo”[28]. Se agrega que, por virtud del artículo 26 de la Ley 1150 de 2007, la contratación de Fonade se ubicó bajo la normativa de la Ley 80 de 1993, así: “Artículo 26.
El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade se regirá por las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contenido en la Ley 80 de 1993 y en las demás normas que lo modifiquen, deroguen o adicionen”. Por otra parte, se tiene en cuenta que la jurisdicción competente se fija a la fecha de presentación de la demanda[29], en este caso el 29 de noviembre de 2013, y que para esa época estaban vigentes los artículos 104 y 105 del CPACA, normas que consagraron, respectivamente, la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre los actos y contratos sujetos al derecho administrativo en los que estén involucradas entidades públicas y sus excepciones, así: “Artículo 104.
De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.
“Igualmente conocerá de los siguientes procesos: “(…). “2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”. Por excepción, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 105 del CPACA, todas las controversias surgidas en los contratos que celebran las entidades financieras de carácter público cuando correspondan al giro ordinario de los negocios fueron sometidas a la jurisdicción ordinaria, en la siguiente forma: “Artículo 105.
Excepciones. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos: “1. Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos” [la negrilla no es del texto].
Las pretensiones de la demanda en el presente proceso comprenden la liquidación del contrato 2110522, suscrito el 13 de abril de 2011 en el marco de la Ley 80 de 1993[30] y la Ley 1150 de 2007[31], dentro del estatuto general de la contratación pública, que consagró la liquidación de los contratos en forma bilateral o a través de un acto administrativo de carácter unilateral.
Por lo anterior, aunque en relación con el Contrato de Interventoría No. 2110522, suscrito el 13 de abril de 2011, se establezca un objeto permitido a Fonade dentro de las funciones que le fijó el Decreto 288 de 2004[32], la actuación en etapa de liquidación de los contratos no se encuentra prevista en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993 y sus modificaciones) ni en el Decreto 288 de 2004, de manera que tales actos no pueden ser calificados como de la actividad financiera ordinaria de esa institución para efectos de su juzgamiento, dado que en dicho estatuto, básicamente, Fonade tiene asignadas actividades de financiamiento, administración de recursos en el mercado financiero y agenciamiento de proyectos de desarrollo[33].
Por todo lo anterior, la Sala considera que le asiste la jurisdicción y competencia para resolver la presente controversia en sede de apelación, por cuanto el litigio versa sobre la liquidación del contrato y para resolver el mismo tiene que definirse la apreciación de la competencia de la entidad pública para liquidarlo, derivada de la Ley 80 de 1993 y de Ley 1150 de 2007.
No sobra agregar lo reseñado en la actuación procesal, toda vez que el Consejo Superior de la Judicatura dirimió el conflicto negativo de competencia e indicó que el presente asunto se somete a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 2. Competencia en razón de la cuantía El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto por tratarse de un proceso de doble instancia en razón de la cuantía, según lo dispuesto en el artículo 157 del CPACA[34], dado que la pretensión mayor ascendió a la suma de $437’553.326, valor que excede los 500 salarios mínimos mensuales vigentes[35] a la fecha de la presentación de la demanda[36], exigidos para que un proceso contractual tenga doble instancia. 3.
Oportunidad en la presentación de la demanda Para efectos de establecer la oportunidad en la presentación de la demanda, en el presente caso se observa que la terminación del contrato No. 2110522 ocurrió el 6 de mayo de 2012, de conformidad con lo indicado en el acta de terminación que obra en el presente proceso[37]. De acuerdo con la fecha de finalización del plazo contractual antes citada, se observa que el término de caducidad de la acción empezó a correr antes de que entrara a regir la Ley 1437 de 2011, contentiva del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) que inició su vigencia el 2 de julio de 2012, por lo cual la oportunidad de la demanda en este caso se define de conformidad con el artículo 136 del CCA, vigente para el 6 de mayo de 2012[38], el cual disponía: “10.
En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. “En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: “(…) “d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe.
Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar” (la negrilla no es del texto).
Descendiendo al caso concreto, en la cláusula 4.22 del pliego de condiciones que precedió a la celebración del contrato 2110552 y que hizo parte de este último[39] se estableció un “plazo máximo de seis meses para la liquidación a partir de la ocurrencia del hecho que genera la terminación”[40], de manera que, siguiendo los plazos previstos en el artículo 136 del CCA, el término contractual para la liquidación bilateral empezó a correr desde el 6 de mayo de 2012 y transcurrió por seis meses hasta el 6 de noviembre de 2012 y el plazo legal para la liquidación unilateral corrió por dos meses hasta el 6 de enero de 2013, a partir del cual se inició el conteo del término de caducidad de dos años, es decir que, en principio, la caducidad se consolidaba el 6 de enero de 2015[41].
Por otra parte, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 640 de 2001[42], faltando un año, seis meses y nueve días (o 554 días) para el 6 de enero de 2015, fecha en que operara la caducidad, el término se suspendió, teniendo en cuenta que la solicitud de conciliación se radicó el 28 de junio de 2013 y que la diligencia se llevó a cabo el 28 de agosto de 2013, de la cual se levantó el acta correspondiente en el mismo día y se dejó constancia de que la conciliación resultó fallida, por falta de ánimo conciliatorio entre las partes[43].
De acuerdo con la suspensión del término, la caducidad de la acción volvió a correr el 29 de agosto de 2013 y al sumar el plazo faltante se establece que la caducidad de la acción contractual habría ocurrido el 10 de marzo de 2015[44]. Por ello, se concluye que la demanda se presentó en forma oportuna el 29 de noviembre de 2013, dentro del plazo de dos años antes mencionado y que no tuvo lugar la referida caducidad. 4.
Competencia pro tempore para la liquidación del contrato – reiteración de jurisprudencia 4.1. La Sala considera pertinente citar la jurisprudencia de unificación de la Sección Tercera, proferida el 1º de agosto de 2019, radicado 05001- 23-33-000-2018-00342-01 (62009)[45], en relación con la caducidad de la acción en el caso de un acto de liquidación del contrato realizada en acta bilateral con salvedades.
Aunque la providencia de unificación que se reseña a continuación no se refirió a un supuesto idéntico al presente[46], es útil traerla a colación, toda vez que la Sección Tercera de esta Corporación presentó un recuento que explica el origen de las disposiciones sobre el término de caducidad de la acción contractual en los supuestos de liquidación del contrato, el cual se conecta con este litigio, dado que el dicho término de caducidad marca la extinción de la competencia temporal de la Administración para realizar la liquidación, actualmente con fundamento en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007.
Por ello se destacan algunas consideraciones de interés para el presente asunto (se transcribe de forma literal): “El mismo año [2000], en sentencia del 13 de julio[47], la Sala agregó que, en aquellos casos en los que el contratista no hubiera incoado demanda contencioso-administrativa, la Administración podría liquidar el contrato dentro del término de vigencia de la acción, al tanto que, en los que el contratista hubiera acudido a la jurisdicción, aquella estaría facultada para liquidar el contrato hasta el día anterior al de la notificación del auto admisorio de la demanda[48].
“Siguiendo fielmente esta línea[49], la Sala precisó que los contratantes podían liquidar el contrato, de forma bilateral o unilateral hasta el vencimiento del término de caducidad de la acción, pues verificado este, no cabría reclamación judicial alguna[50], y llamó la atención sobre el compromiso del orden público que había en relación con el término de caducidad de la acción, premisa bajo la cual advirtió que a las partes les estaba vedada toda decisión o acuerdo encaminado a alterar el término de caducidad de la acción una vez este hubiera comenzado[51].
“(…). “La jurisprudencia se ha servido de estas premisas en el pasado para afirmar, entre otras cosas, que: “(…) “(3) Durante el bienio posterior al vencimiento del término de liquidación unilateral, la parte interesada puede solicitar que ese trabajo lo practique el juez, permitiéndose así una tercera vía para conseguir la liquidación del contrato, ante el fracaso de la liquidación de mutuo acuerdo y el desgreño administrativo expresado en no haberla adoptado unilateralmente” (la negrilla no es del texto).
Por otra parte, ya refiriéndose al artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, interpretado en concordancia con el artículo 164 del CPACA, la providencia de unificación de 1º de agosto de 2019 (exp. 62009) reiteró el alcance del término de dos años para el cómputo de la caducidad de la acción de controversias contractuales en relación con los contratos que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la Administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos meses, contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene, así (se transcribe de forma literal): “De este modo, cuando el artículo 11 advierte que la liquidación bilateral extemporánea puede practicarse ‘sin perjuicio’ de los términos de caducidad de los medios de control contenidos en el artículo 164 del CPACA, supone la aplicación restrictiva de esta norma al supuesto de hecho que expresamente corresponde a ese evento, a saber, el del ap. iii. del literal j. “(…).
“2.4.5.7. Por lo anterior, considerando las pautas de interpretación restrictiva de los términos de caducidad, y de favorabilidad bajo los principios pro homine, pro actione y pro damato, la Sala recoge parcialmente su jurisprudencia para establecer una forma unificada que: en el evento en que la liquidación bilateral del contrato se haya practicado luego de vencido el término pactado o supletorio (de 4 meses) para su adopción por mutuo acuerdo y del período (de 2 meses) en que la administración es habilitada para proferirla unilateralmente, pero dentro de los dos (2) años posteriores al vencimiento del plazo para la liquidación unilateral, el conteo del término de caducidad del medio de control de controversias contractuales debe iniciar a partir del día siguiente al de la firma del acta de liquidación de mutuo acuerdo del contrato, conforme al ap. iii del literal j[52].
“En este sentido, el apartado v) del literal j solo se deberá aplicar cuando al momento de interponerse la demanda, el operador judicial encuentre que no hubo liquidación contractual alguna”[53] (la negrilla no es del texto). “RESUELVE “PRIMERO: En los términos indicados en la parte motiva de esta providencia, UNIFÍCASE la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en relación con el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales de contratos que han sido liquidados después de haber vencido el término convencional y/o legalmente dispuesto para su liquidación, pero dentro de los dos años posteriores al vencimiento de este último.
La Sala unifica el criterio que ha de ser observado para el conteo del término de caducidad del medio de control de controversias contractuales en tales casos, para indicar que éste debe iniciar a partir del día siguiente al de la firma del acta o de la ejecutoria del acto de liquidación del contrato, conforme al ap. iii del literal j. del numeral 2 del artículo 164 del CPACA; y de precisar que, en consecuencia, el apartado v) del literal j del mismo numeral solo se deberá aplicar cuando al momento de interponerse la demanda, el operador judicial encuentre que no hubo liquidación contractual alguna”[54] (la negrilla no es del texto). 4.2.
En relación con la competencia para la liquidación del contrato, es pertinente citar que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto No. 2253, emitido el 28 de julio de 2016, cuya reserva se levantó el 28 de mayo de 2019, se pronunció sobre los plazos para liquidar el contrato estatal y presentó un recuento de la jurisprudencia acerca de la competencia “pro tempore” de la Administración pública, en el cual concluyó (se transcribe de forma literal): “Es decir, conforme al planteamiento que hasta el momento ha seguido la Sala acerca del principio de la legalidad y de las reglas propias de la competencia temporal y teniendo en cuenta las normas aplicables y las posiciones jurisprudenciales claramente coincidentes, reiteradas y pacíficas[55], se concluye que solo resulta posible liquidar el contrato de forma bilateral o unilateral dentro del plazo máximo adicional de dos años previsto para la interposición del medio de controversias contractuales, el cual se deberá contar a partir de la expiración de los plazos iniciales para la liquidación bilateral o unilateral del contrato.
“(…). “Por tanto la competencia con la cual está investida una entidad para liquidar de forma unilateral o intervenir en la liquidación bilateral de un contrato estatal, se pierde cuando ha expirado el término de caducidad para la presentación de la demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales y en caso de ejercerla extemporáneamente, el acta bilateral o el acto unilateral, según el caso, estarían viciados de ilegalidad y serían susceptibles de ser declarados nulos por el juez”[56]. 5.
Casos en que resulta procedente declarar la ineptitud de la demanda – reiteración de jurisprudencia La Sección Tercera del Consejo de Estado ha reiterado[57] la jurisprudencia acerca de la procedencia de declarar la ineptitud de la demanda en los casos en que no se impugna el acto de liquidación y, en el análisis de esa evolución jurisprudencial, esta Subsección ha evidenciado el siguiente fundamento (se transcribe de forma literal): “Con fundamento en las anteriores consideraciones, en respeto del debido proceso y con apoyo en las disposiciones que definen el contenido de la demanda, el principio de congruencia y la presunción de legalidad del acto administrativo[58], se reitera la jurisprudencia en el sentido de que se debe declarar la ineptitud de la demanda frente a las pretensiones de incumplimiento o de restablecimiento del equilibrio económico en aquellos casos en que, habiéndose notificado el acto de liquidación unilateral, el mismo no es objeto de demanda de nulidad.
Se afirma lo anterior, toda vez que su contenido resulta amparado por la presunción de legalidad y, por ello, la decisión que consta en el acto administrativo de liquidación unilateral no puede modificarse a través de un proceso judicial en el que dicho acto no ha sido expuesto a su juzgamiento, como sucede en el supuesto de la demanda que pretende el reconocimiento de un mayor valor por concepto de la misma ejecución del contrato que se encuentra definida en el acto de liquidación unilateral del mismo.
“(…). “En este orden de ideas, en procesos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, el requisito de la demanda en forma, exigido a través de la debida integración de la pretensión de nulidad del acto administrativo de liquidación unilateral, no es un arbitrio caprichoso de la jurisprudencia, ni puede imputarse como una denegación de justicia; por el contrario, se evidencia como un mecanismo de protección a la congruencia e integridad de la sentencia, que debe ser adoptada con fundamento en la ejecución completa del contrato y en el acto de liquidación correspondiente”[59].
Debe agregarse que, en casos como el que ahora se examina, resulta improcedente fallar de fondo sobre un acto administrativo de liquidación que no ha sido impugnado en el proceso, teniendo en cuenta que: i) si no ha sido solicitado en forma expresa en la demanda –o en la reforma a la demanda-, no cabe el pronunciamiento sobre el contenido, la legalidad o la nulidad del acto de liquidación unilateral del contrato, porque en tal caso el juez incurriría en un fallo extrapetita y se recuerda que la debida formulación del petitum es un presupuesto material para la sentencia de fondo que hace improcedente resolver sobre un asunto no pedido por la parte actora; ii) la denegación de pretensiones sobre la liquidación unilateral, que no fue objeto de demanda en el proceso, cerraría el derecho de la parte actora a una eventual demanda separada, sin que se hubiera juzgado el contenido del respectivo acto administrativo; iii) a los actos administrativos los ampara la presunción de legalidad. 6.
El caso concreto El problema jurídico que se suscita en la segunda instancia se puede plantear en la siguiente forma: i) existió competencia pro tempore para liquidar el contrato 2110522, pese a que ya se había presentado la demanda para la liquidación judicial? y ii) al no haber sido los actos de liquidación objeto de impugnación a través de la reforma a la demanda, procede la declaración de ineptitud de la demanda? 6.1.
Análisis de la actuación procesal En el presente caso, con posterioridad a la presentación de la demanda, pero antes de que se configurara la caducidad de la acción contractual, Fonade expidió la Resolución 016 de 20 de mayo de 2014, mediante la cual se liquidó unilateralmente el contrato 2110522 y la confirmó en todas sus partes a través de la Resolución 033 del 30 de julio de 2014.
De acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, la Resolución 033 de 30 de julio de 2014 fue notificada al representante legal del Consorcio Infraestructura 2011 el 19 de agosto de 2014, fecha anterior a aquella en que se habría consolidado la caducidad de la acción que, según se expuso en esta providencia, ocurriría el 10 de marzo de 2015.
Se recuerda que la demanda en este proceso se presentó el 23 de noviembre de 2013 y que el auto admisorio se profirió el 12 de noviembre de 2014, después de que el Consejo Superior de la Judicatura dirimió el conflicto acerca de la jurisdicción competente, fecha para la cual ya se habían expedido las resoluciones contentivas de la liquidación unilateral.
Por otra parte, según obra en el proceso, solo se envió el aviso de notificación de la demanda por correo electrónico el 4 de marzo de 2015 y por comunicación escrita el 20 de marzo de 2015, de acuerdo con los artículos 199 del CPACA y 612 del CGP[60] y Fonade presentó la contestación a la demanda el 22 de mayo de 2015, en la cual puso de presente los actos de liquidación del contrato, contenidos en las Resoluciones No. 016 de 20 de mayo de 2014 y No. 033 de 30 de julio de 2014 y acompañó los respectivos documentos con la correspondencia que antecedió a la referida liquidación[61].
El traslado de excepciones presentadas por Fonade corrió entre el 30 de junio de 2015 y el 2 de julio de 2015, según consta en el proceso[62], última fecha en la que la parte demandante presentó el escrito para descorrer dicho traslado, en el cual alegó que la liquidación unilateral del contrato había sido extemporánea, por cuanto al momento de la expedición de los actos administrativos la demanda ya se encontraba presentada y el término legal para liquidar el contrato ya había expirado[63].
De conformidad con el artículo 173 del CPACA, el demandante pudo adicionar, aclarar o modificar la demanda –para incluir las pretensiones de nulidad contra los actos administrativos-, en los diez días siguientes al traslado de la demanda, es decir, después de vencido el referido traslado[64]; no obstante, en el presente litigio el Consorcio Infraestructura 2011 no hizo uso de esta facultad procesal y, según se observa en el expediente, optó por ejercer la contradicción a las excepciones, basado en el criterio de la extemporaneidad de los actos administrativos contentivos de la liquidación, con fundamento en la forma como, en su criterio, se interpretaban los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993 y la Ley 446 de 1998, contentiva de la reforma al artículo 136 del CCA.
Se reitera que para la fecha en que se admitió la demanda -12 de noviembre de 2014- el Consorcio Infraestructura 2011 ya había sido notificado de las Resoluciones 016 de 20 de mayo de 2014 y 033 de 30 de julio de 2014 y que por ello está demostrado que tuvo la oportunidad de controvertir en la vía administrativa tales actos y de atacar en el presente proceso su presunción de legalidad.
Se agrega que la caducidad de la acción tampoco había ocurrido para la época en que fue pertinente presentar la reforma a la demanda, bien sea que se contara desde el vencimiento de los plazos legales para liquidar el contrato de acuerdo con el artículo 136 del CCA, vigente a la fecha de terminación del contrato, o a partir de la ejecutoria de los actos administrativos contentivos de la liquidación, siendo esto último lo correcto en relación con los referidos actos, de acuerdo con el aparte iv) del literal j), numeral 2) artículo 164 del CPACA[65], respecto de los cuales la caducidad solo habría de ocurrir en el plazo de dos años contados a partir de la ejecutoria de la Resolución 033 de 2014, hasta el 19 de agosto de 2016, teniendo en cuenta la fecha de la notificación que obra en el proceso. 6.2.
Conclusiones 6.2.1. No se cuestiona que la demanda se presentó de manera oportuna el 29 de noviembre de 2013, con anterioridad a la expedición de la Resolución 016 del 20 de mayo de 2014, toda vez que para la fecha en que esta se radicó no había ocurrido la liquidación unilateral del contrato. Como consecuencia, el derecho de acción se ejerció en debida oportunidad, sin que la conducta de Fonade impidiera u obstaculizara el acceso a la justicia por parte del demandante. 6.2.2.
Tampoco existe irregularidad en que la demandante hubiera solicitado la liquidación judicial, dado que no existía acto de liquidación bilateral ni unilateral para la fecha en que presentó la demanda y, por supuesto, no conocía acto alguno de liquidación. 6.2.3. El Tribunal a quo incorporó en las consideraciones de su sentencia la falta de pretensiones de nulidad contra los actos de liquidación del contrato, como le correspondía en observancia del debido proceso, dado que dichos actos fueron acreditados por Fonade al contestar la demanda, una vez que se le notificó y que se allegaron al acervo probatorio en la oportunidad procesal correspondiente. 6.2.4.
A diferencia de lo que argumentó el apelante, la jurisprudencia vigente y el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 establecieron la competencia pro tempore de la entidad pública para liquidar el contrato dentro del mismo término que la ley procesal establece para determinar la caducidad de la acción contractual en el supuesto de la terminación del contrato sin que se hubiese adelantado dicha liquidación, es decir que la competencia de Fonade para liquidar el contrato 2110522 expiraba el 10 de marzo de 2015, fecha en la que caducaba la acción contractual. 6.2.5.
Al expedir el acto administrativo de liquidación unilateral dentro del término en el que todavía tenía competencia la Administración, como ya existía una demanda, se abrió la oportunidad de su reforma en el presente proceso o de una nueva acción contra las resoluciones citadas, esto último si eventualmente se podían establecer nuevas pretensiones por el contenido específico de los actos respectivos.
En este proceso el demandante no reformó la demanda y optó por insistir en su interpretación sobre la competencia pro tempore, que en su criterio estaba acotada a los plazos de liquidación bilateral y unilateral. El argumento del demandante es equivocado, toda vez que no puede pasarse por alto que mientras que exista la acción para el contratista se debe reconocer a la Administración la potestad correlativa de liquidar el contrato, aspecto que se consagró legalmente en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, aplicable al contrato sub júdice.
Ahora, en el asunto que se examina, la presentación de la demanda no afectó la competencia temporal de la Administración, puesto que para esta subsistía el plazo adoptado por la Ley 1150 de 2007, con referencia al artículo 136 del CCA. hoy sustituido por el artículo 164 del CPACA Se anota que mientras ese plazo esté vigente, la Administración solo pierde la competencia cuando es notificada de la demanda, dado que en esa oportunidad procesal le es oponible la presentación y admisión de la misma, lo que abre paso a la liquidación judicial, teniendo en cuenta que es con la notificación de la demanda que se le dan a conocer la pretensión de liquidación y su admisión. Se puntualiza que, en este caso, Fonade liquidó el contrato antes de la admisión de la demanda y de su notificación y dentro del término de caducidad de la acción contractual que se había iniciado en su contra. 6.2.6.
Se hace notar que el trámite del conflicto de competencias que se suscitó en el proceso no afectó el derecho de acción de la demandante ni la oportunidad para reformar la demanda, puesto que ese conflicto se definió antes de que tuviera lugar la caducidad de la acción frente a los actos administrativos susceptibles de impugnación. 6.2.7.
Por otra parte, se observa que en el trámite de la primera instancia, el magistrado conductor del proceso atendió en debida forma la etapa de saneamiento en la audiencia inicial, de acuerdo con lo previsto en el artículo 180 del CPACA. A diferencia de lo que se expresó en el salvamento de voto, la intervención del juez en la audiencia de trámite no es una herramienta para suplir la ausencia de pretensión de nulidad del acto administrativo de liquidación unilateral, ni para establecer una reforma a la demanda que el demandante no solicitó en su oportunidad.
Se agrega que, en ejercicio de la potestad de saneamiento del proceso, el magistrado no podía modificar la demanda ni crear cargos para entrar a revisar el acto administrativo y el balance final de liquidación allí contenido, dado que por esa vía se atentaría contra el principio de la justicia rogada que impera para el litigio contractual ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 6.2.8.
No prosperan los argumentos del demandante, toda vez que está acreditado que Fonade liquidó de manera unilateral el contrato y que lo hizo en el término de su competencia pro tempore, la cual no había expirado de acuerdo con el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007. 6.2.9. En este caso no se puede exigir a la justicia que adelante la liquidación del contrato, es decir, que expida un fallo de fondo, por cuanto los actos administrativos contentivos de la liquidación fueron oportunamente probados en el proceso y no constituyeron objeto de reforma a la demanda, habiendo existido la oportunidad procesal para ello. 6.2.10.
En conclusión, el problema jurídico se resuelve en el sentido de confirmar que Fonade tenía competencia pro tempore para liquidar el contrato 2110522, pese a que se había presentado la demanda para la liquidación judicial del contrato y que, al no haber sido los actos de liquidación objeto de la reforma a la demanda, los amparó la presunción de legalidad y no podía el Tribunal a quo a pronunciarse sobre ellos, es decir, procede confirmar la declaración de ineptitud de la demanda. 7.
Costas Para este proceso se aplica el artículo 188 del CPACA, de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso, según el cual podría imponer condena en costas a la parte vencida, en la segunda instancia. Sin embargo, se advierte que el demandado no intervino dentro de la segunda instancia y que tampoco se encuentra acreditada la causación de expensas en esta oportunidad.
Por ello se confirmará la sentencia de primera instancia, sin condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral “A”, el 25 de abril de 2017 en el presente proceso.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] En adelante se denominará Fonade. [2] Folio 79 del cuaderno 2. Demanda presentada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (CPACA). [3] Folio 1 del cuaderno 2. [4] Folios 67 a 68 del cuaderno 2. [5] Folio 81 y 82 del cuaderno 2. [6] Folio 1 del cuaderno de conflicto de competencia. [7] Folios 125 y 126 del cuaderno 2. [8] Folio 123 del cuaderno 2. [9] Folio 125 del cuaderno 2. [10] Folio 152 del cuaderno 2. [11] Folio 153 del cuaderno 2. [12] Fonade citó la sentencia de la Sección Tercera, expediente 16671, Consejera ponente: Ruth Stella Correa, 15 de noviembre de 2011(folio 155, cuaderno 2.).
La Sala complementa la cita y el contenido de la providencia, identificando que corresponde a la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera (Subsección B), Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio, sentencia de 15 de noviembre de 2011, radicación número: 11001032600019990003501 (16671), actor: Miguel Moreno Ramos, demandado: Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte // “Como corolario de lo expuesto, y pese a que en el expediente no obra constancia de que se hubiese liquidado del contrato, la Sala observa que la demanda fue interpuesta en tiempo, porque para la fecha en la cual se presentó, 6 de abril de 1995, no había transcurrido la totalidad del plazo legal de dos años para ejercer la acción (…)”. [13] Folio 374 del cuaderno principal de la segunda instancia. [14] Folio 375 y 376 del cuaderno 2. [15] Folio 573 a 579 del cuaderno 2. [16] Folios 390 y 391 del cuaderno 2. [17] Folios 397 a 405 del cuaderno 2. [18] Código Contencioso Administrativo vigente para la época en que se expidió la Ley 1150 de 2007. [19] Folio 647 del cuaderno 2. [20] Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio Civil, Consejero ponente: Augusto Trejos Jaramillo, 6 de agosto de 2003, radicación: 1453, actor Ministerio de Trasporte. [21] Folio 688 del cuaderno principal de la segunda instancia. [22] Folios 688 y 689 del cuaderno principal de la segunda instancia. [23] Folio 690 del cuaderno principal de la segunda instancia. [24] Folio 695 del cuaderno principal de la segunda instancia. [25] Folios 709 y 710 del cuaderno principal de la segunda instancia. [26] Ley 1150 de 2007, Artículo13.Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”. [27] “Artículo 1°.Denominación, Naturaleza y Domicilio.
El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade), Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero, dotada de personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa, vinculada al Departamento Nacional de Planeación y vigilada por la Superintendencia Financiera, se denominará, en adelante, Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial (ENTerritorio) y tendrá su domicilio en la ciudad de Bogotá, D. C. // “A partir de la entrada en vigencia del presente decreto, todas las referencias y/o disposiciones legales o reglamentarias vigentes relacionadas con el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade), se entenderán hechas a la Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial (ENTerritorio)”. [28] En vigencia del CPACA, la aplicación de esta norma ha sido sostenida como regla para establecer la jurisdicción competente en autos recientes de esta Subsección, por ejemplo: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección “A”, auto de 29 de octubre de 2018, Proceso: 25000-23-36-000- 2017-00741-01 (62.305), actor: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, demandado: Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo -Fonade-, referencia: acción de controversias contractuales.
“Ahora, si bien el C.P.A.C.A. se preocupó por enlistar los asuntos que le corresponde conocer a la jurisdicción de lo contencioso administrativo -artículo 104-, así como una serie de eventos que no son de su competencia -artículo 105, tales como “las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras” -como es el caso de FONADE- cuando estos últimos (los contratos) correspondan al giro ordinario de sus negocios, lo cierto es que, para casos como el sub lite, esta última disposición viene siendo una norma general, a diferencia de lo que sucede con el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 que se erige como una norma de carácter especial, que debe prevalecer sobre aquella otra, por cuanto para la fecha en que se suscribió el contrato -1 de octubre de 2008- FONADE se regía por las reglas del estatuto de contratación pública, como ya se dijo, por expresa disposición de la Ley 1150 de 2007”. [29] “Artículo 624 CGP.
Modifíquese el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el cual quedará así: Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. // Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.// La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad”. [30] La Ley 80 de 1993 en su artículo 60 contempló la liquidación, modificada por la Ley 1150 de 2007 en cuanto derogó el inciso 1o del artículo 60, con excepción de la expresión “Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolonguen en el tiempo y los demás que lo requieran serán objeto de liquidación” y el artículo 61 de la Ley 80 de 1993, referido a la liquidación unilateral, sustituido a su vez por el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007. [31] Ley 1150 de 2007.
“Artículo 11. Del plazo para la liquidación de los contratos. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.
En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A. Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A. Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo”. [32] “Artículo Tercero. Funciones: En desarrollo de su objeto, el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo podrá realizar las siguientes funciones: “3.1.
Promover, estructurar, gerenciar, ejecutar y evaluar proyectos de desarrollo financiados con recursos de fuentes nacionales e internacionales” [la negrilla no es del texto] [33] De conformidad con el artículo 286 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF): “2. Objeto. El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo -FONADE- tiene por objeto principal ser agente en el ciclo de proyectos de desarrollo mediante la financiación y administración de estudios, y la coordinación y financiación de la fase de preparación de proyectos de desarrollo De conformidad con el artículo 288 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF), FONADE tiene, entre otras, las siguientes funciones: “e. Otorgar avales y garantías para créditos destinados a la fase de preparación de proyectos, y esquemas de gerencia de proyectos según prioridades y condiciones determinadas por la Junta Directiva” (la negrilla no es del texto). [34] Artículo 157 CPACA.
Competencia por razón de la cuantía. Para efectos de competencia, cuando sea del caso, la cuantía se determinará por el valor de la multa impuesta o de los perjuicios causados, según la estimación razonada hecha por el actor en la demanda (…). “Para los efectos aquí contemplados, cuando en la demanda se acumulen varias pretensiones, la cuantía se determinará por el valor de la pretensión mayor”. [35] La demanda se presentó el 29 de noviembre de 2013.
A la fecha de presentación de la demanda 500 SMMLV equivalían a $284’750.000 ($589.500 x 500). [36] De conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, la competencia se determina según la norma vigente al momento de la presentación de la demanda. [37] Folio 44 del cuaderno 2. [38] Se tiene presente que el término de la caducidad empezó a correr en vigencia del artículo 136 del C.C.A., aunque la demanda se presentó habiendo entrado a regir el C.P.A.C.A., “lo cual lleva a aplicar las reglas del cómputo del plazo legal que había empezado a correr, es decir, las del C.C.A., como lo ha establecido la Sala en diversas oportunidades, al amparo de la Ley 153 de 1887, actualmente reiterada, en ese aspecto, por el artículo 624 del C.G.P”.
Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 11 de octubre de 2018, radicación: 20001233300220140011400 (56679), actor: Instituto Nacional De Vías – Invias, demandado: Consorcio Zona Norte 2010 y Seguros del Estado S.A., referencia: acción contractual (Ley 1437 de 2011 - C.P.A.C.A.). [39] Folio 186 del cuaderno 2. [40] Folio 29 del cuaderno 2. [41] Se puede precisar que siguiendo las expresiones del artículo 136 del CCA (“durante” y “dentro de los dos años”), era posible contar los plazos de meses y de años, con vencimiento en el mismo día del respectivo período, - como lo realizó el Tribunal a quo- a diferencia de lo que se aclaró con los términos utilizados en el artículo 164 del CPACA, bajo el cual los plazos de liquidación son independientes y los conteos no se traslapan (“término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga” la negrilla no es del texto).
En este caso la diferencia en el conteo daría dos días más, los cuales no presentan relevancia para establecer la oportunidad en la presentación de la demanda. [42] Ley 640 de 2001. Artículo 21. Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. [43] Folios 67 a 69 del cuaderno 2. [44] Se observa que febrero de 2015 tuvo 28 días y que el lapso en días contaba entre el 2 de marzo y el lo de marzo de 2015. [45] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Sala Plena, Consejero Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas, auto de 1º de agosto de 2019, referencia: controversias contractuales, radicación:05001-23-33-000-2018-00342-01 (62009), demandante: Consorcio Estación 2013, demandado: Metroplus S.A., temas: unificación jurisprudencial (caducidad del medio de control de controversias contractuales en ley 1437 de 2011( contabilización del término en casos de liquidación extemporánea del contrato. [46] La unificación se produjo en relación con el apartado iii) del literal j). del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, respecto del hito inicial del conteo en el caso del acta de liquidación bilateral con salvedades. [47] Cita original de la providencia: “Rad. 12513”. [48] Cita original de la providencia: “La Sala precisó, desde antes de la entrada en vigencia de la ley 446 de 1998 la cual recogió en su texto la jurisprudencia del Consejo de Estado, que para el inicio del conteo del término para el ejercicio de la acción contractual en materia de terminación del contrato debe distinguirse entre los negocios jurídicos que requieren de liquidación, de otros que no la requieren. || Señaló que: || Respecto a los contratos que no requieren liquidación el término máximo para demandar, se cuenta a partir del día siguiente a la terminación del contrato, por cualquiera de las causas legales. || Frente a los contratos que requieren de la liquidación, el término para el ejercicio de la acción de contractuales se cuenta, según su caso, a partir: || Del día siguiente a la fecha en que se liquide el contrato.
Esta liquidación puede ser bilateral o unilateral. La bilateral podrá hacerse dentro del plazo previsto para tal efecto en el contrato, y en su defecto dentro de los cuatro meses siguientes a su terminación. La unilateral se realizará cuando el acuerdo de liquidación se frustre y/o dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo que tienen las partes para liquidarlo; pero en todo caso si la Administración no liquida el contrato dentro de ese término habrá que tener en cuenta dos aspectos: || - Si el contratista no acude al juez a solicitar la liquidación judicial, la Administración podrá liquidar hasta el día anterior a que transcurran, según el caso, veinte años –para conductas ocurridas antes de entrar a regir el decreto ley 01 de 1984– y dos años –para conductas ocurridas después de entrar a regir el decreto ley 01 de 1984– contados a partir del incumplimiento de la obligación de liquidar; y ||- Si el contratista acude al juez, la Administración podrá liquidar unilateralmente hasta el día anterior al que le sea notificado el auto admisorio de la demanda, siempre y cuando no hayan transcurrido antes de la notificación, según el caso –antes o después de la entrada en vigencia del decreto ley 01 de 1984–, los veinte o los dos años, contados a partir del incumplimiento administrativo de la obligación de liquidar unilateralmente. || La jurisprudencia precisó, antes de entrar a regir la ley 446 de 1998, que el término máximo para que la Administración liquide unilateralmente, cuando el contratista no solicitó la liquidación judicial, no podía exceder, como ya se explicó, el término de prescripción o de caducidad de la acción, según el caso”.
(Negrillas y subrayas originales). [49] Cita original de la providencia: “Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 16 de agosto de 2001 Rad. 25000-23-26-000-1996-4384-01(14384)”. [50] Cita original de la providencia: “La jurisprudencia de la Sala se había encargado de señalar como término plausible para que la administración liquidara el contrato el de cuatro meses: dos meses a partir del vencimiento del contrato para que el contratista aportara la documentación requerida para la liquidación y dos para que el trabajo se realizara por mutuo acuerdo.
Vencido el último, la administración debía proceder a la liquidación unilateralmente mediante resolución debidamente motivada. || La incidencia de la liquidación del contrato respecto de la caducidad para el ejercicio de la acción contractual es vital, pues no puede olvidarse que cuando el contrato se liquida por mutuo acuerdo o unilateralmente por la administración, la caducidad se configura pasados los dos años de la firma del acta o de la ejecutoria del acto que la apruebe, según el caso (lit, c y d. num. 10 art. 136 c.c.a ) y si la administración no lo liquidare “durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto, del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar” (literal d ibídem). ||“También ha precisado la Sala que dicho término no es perentorio, vale decir, que pasados ahora 6 meses de haberse vencido el plazo del contrato sin que éste se haya liquidado no se pierde competencia para hacerla.
Pueden practicarla los contratantes por mutuo acuerdo o la administración unilateralmente, ya que el fin último es que el contrato se liquide y se definan las prestaciones a cargo de las partes. Debe advertirse, sin embargo, que ante la preceptiva del literal d. numeral 10 del actual art. 136 del C.C.A, esa facultad subsiste sólo durante los dos años siguientes al vencimiento de esa obligación, que no es otro que el término de caducidad para el ejercicio de la acción contractual.
Dentro de este término, el contratista podrá pedir no sólo la liquidación judicial del contrato sino que se efectúen las declaraciones o condenas que estime pertinentes (art. 87 c.c.a). […] De acuerdo con el art. 136 del C.C.A las acciones relativas a las controversias contractuales caducan al cabo de dos años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirven de fundamento.
No obstante, la jurisprudencia de la Sala ha sido reiterada en señalar que todas las acciones que a bien tenga hacer el contratista, con ocasión de la ejecución del contrato, debe formularlas a más tardar dentro de los dos años siguientes a su terminación o a la liquidación del mismo si ésta era necesaria, so pena de que opere el fenómeno de la caducidad de la acción. || En este orden de ideas, una vez producida la liquidación del contrato, ya sea bilateralmente y con salvedades, ya sea unilateralmente por la administración, es este acto el que marca el hito para el cómputo de los dos años para el ejercicio de la acción contractual. […] Este criterio que venía siendo sólo una pauta jurisprudencial, fue adoptado por la Ley 446 de 1998, en las modificaciones que le introdujo al art. 136 del c.c.a, en cuanto para los contratos que requieren de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, el término de caducidad será de dos años contados desde la firma del acta (literal d, num. 10 art. 136 c.c.a). || Consecuente con la tesis anterior y habida cuenta de que la liquidación del contrato de obra pública 083 de 1991 que celebraron las partes se firmó el 11 de enero de 1994, cualquier acción que pretendiera instaurarse con ocasión de la ejecución del contrato estaría caducada si se hizo con posterioridad al 12 de enero de 1996.
De manera que como la demanda fue presentada el 2 de mayo de 1996 (…), para ese momento ya estaban caducadas todas las acciones». (Destaca la Sala)”. [51] Cita original de la providencia: “Efectivamente, se observa que el término de caducidad es perentorio, se surte aún en contra de la voluntad de las partes, no se interrumpe, y se cumple por el solo transcurso del tiempo sin que haya sido ejercida la respectiva acción; en tales condiciones, su contabilización no puede depender de la voluntad o de las acciones u omisiones de alguna de las partes, y por ello no es de recibo el argumento esgrimido por la demandante […], quien aseguró que sólo podía empezar a correr el término de caducidad de la acción contractual, una vez finalizadas las investigaciones administrativas en las que se determinó la responsabilidad del contratista por la pérdida de elementos de la entidad; ello no es así, puesto que el plazo legal para intentar la acción, se inició una vez terminado el contrato, independientemente de las actuaciones de las partes, que debían tener en cuenta esta circunstancia para las posibles reclamaciones judiciales que pretendieran efectuar”.
(Destaca la Sala). Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 27 de noviembre de 2006. Rad. 25000-23-26-000-1995- 00626-01(14056)” [52] Cita fuera del texto: “iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta”. [53] Cita fuera del texto: “v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga”. [54] La negrilla no es del texto. [55] Nota fuera del texto: Acerca de los vicios por incompetencia, la Sala de Consulta y Servicio Civil citó a la Sección Tercera del Consejo de Estado en su sentencia de 15 de abril de 2010,- Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, radicación número: 76001-23-31-000-1995-01791-01(18292), actor: Empresa de Seguridad Vinpasex Limitada y Seguros Confianza S.A., demandado: Empresas Municipales de Cali -EMCALI- referencia: contractual y de igual forma, la refirió las sentencias de 10 de marzo de 2011 (exp. 15935) y, 14 de mayo de 2014 (exp 23788). [56] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero ponente: Álvaro Namén Vargas, Concepto 2253 de 28 de junio de 2016, reserva levantada el 28 de mayo de 2019, radicado 11001-03-06-000-2015-00067-00. [57] Pueden citarse, entre otras, las siguientes sentencias de la Sección Tercera y de sus distintas subsecciones: 1.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero ponente: Enrique Gil Botero, sentencia de 11 de agosto de 2010, radicación: 76001-23-25-000-1995- 01884-01(16941), actor: Corporación Cívica Daniel Gillard, demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-, referencia: acción contractual; 2. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejero.ponente.
Danilo Rojas Betancourth, 10 de marzo de 2011, radicación: 68001-23-15-000-1996-02191- 01(17963), actor: Prada Rojas Ingenieros Civiles Asociados Ltda., demandado: departamento de Santander, referencia: acción de controversias contractuales (sentencia), 3. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente.
Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 17 de octubre de 2012, radicación número: 44001- 23-31-000-2000-00315-02(25290), actor: Alcides Choles López, demandado: Instituto Nacional de Vías, referencia: apelación sentencia - acción contractual; 4. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero ponente.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, 30 de enero de 2013, radicación: 85001-23-31-000-2000-00553-01 (23.904), actor: Ingeniería de Servicios Integrales para el Medio Ambiente Ltda - Idspaim Ltda.-, demandado: departamento de Casanare, proceso: acción contractual, asunto: recurso de apelación; 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 27 de noviembre de 2013, radicación número: 66001-23-31-000-2002-00391-01(31431), actor: Unión Temporal Auditoria Medica, demandado: E.P.S. Risaralda S.A en liquidación; 6.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A,, Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón sentencia de 13 de abril de 2016, radicación número:33792; radicación: 25000-23-26- 000-1999-02857-01(33792), actor: Departamento de Cundinamarca, Demandada: Cooperativa interregional de Colombia - Coinco Ltda; 7.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 30 de agosto de 2017, radicación: 25000-23-26-000-2011-01340-01(52510), Actor: Compañía de Trabajos Urbanos S.A. y otros, demandado: Instituto Nacional de Vías, referencia: Apelación sentencia – acción de controversias contractuales; 8. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 14 de marzo de 2018, radicación: 130012331000201000419 01 (55.671), actor: Anpala SAS y otro, demandado: Agencia Logística de las Fuerzas Militares, referencia: acción contractual. [58] Artículos 64, 137, 138 y 170 del C.C.A., hoy, artículos 88, 162, 163 y 187 del C.P.A.C.A. [59] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 21 de junio de 2018, radicación: 05001233100020120080801 (56488), actor: Unión Temporal Interventorías Socioeconómicas Mejía Mesa y otros, demandado: municipio de Medellín, acción: contractual - apelación sentencia. [60] Folio 142 del cuaderno 2.
Artículo 612 CGP “(…) Se presumirá que el destinatario ha recibido la notificación cuando el iniciador recepcione acuse de recibo o se pueda por otro medio constatar el acceso del destinatario al mensaje. El secretario hará constar este hecho en el expediente.// En este evento, las copias de la demanda y de sus anexos quedarán en la secretaría a disposición del notificado y el traslado o los términos que conceda el auto notificado, sólo comenzarán a correr al vencimiento del término común de veinticinco (25) días después de surtida la última notificación. Deberá remitirse de manera inmediata y a través del servicio postal autorizado, copia de la demanda, de sus anexos y del auto admisorio, sin perjuicio de las copias que deban quedar en el expediente a su disposición de conformidad con lo establecido en este inciso”. [61] En el expediente no consta otra forma de notificación personal al representante de Fonade, ni recibo de las comunicaciones por parte de la entidad, ni informe sobre el término de traslado de la demanda; no obstante, se observa que la oportunidad en la contestación de la demanda no fue objetada y que en la primera audiencia de trámite no se apreciaron irregularidades en el trámite. [62] Folio 350 del cuaderno 2. [63] Folio 353 a 359 del cuaderno 2. [64] Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero Ponente Roberto José Serrato Valdés, auto de 6 de septiembre de 2018, radicado 11001-03-24-000- 2017-00252-00, actor: Federación colombiana de hockey sobre hielo, demandado: Departamento administrativo del deporte, la recreación, la actividad física y el aprovechamiento del tiempo libre – Coldeportes. // “PRIMERO.- UNIFICAR la jurisprudencia en el sentido de que el término de que trata el artículo 173 del CPACA para reformar la demanda, debe contarse dentro de los diez (10) días después de vencido el traslado de la misma, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión”. [65] “Artículo 164 CPACA.
Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: “(…) “2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: “(…) “j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.
“(…). “En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: “(…) “iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe”.