66001-23-31-000-2010-00003-01 — Consejo de Estado

66001-23-31-000-2010-00003-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN CSentencia2019-09-30

Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas

Actor: Megabus S.A.·Demandado: Empresa De Acueducto Y Alcantarillado De Pereira S.A. E.S.P.

De qué trata

Síntesis: ¿La declaración de nulidad del acta de liquidación unilateral del convenio interadministrativo nº 09 de 2005, expedida por la EAAP, una Empresa Mixta de Servicios Públicos Domiciliarios, es un presupuesto insoslayable para que esta judicatura se pronuncie sobre las declaraciones y condenas deprecadas por MEGABUS en ejercicio de la acción de controversias contractuales? (…) Esta Subsección, siguiendo el criterio puramente orgánico que en otras oportunidades ha observado en la materia, y en cuanto el convenio 09 de 2005 se celebró entre dos entidades estatales en el sentido de haber sido constituidas con capital público que forman parte de la administración pública, no tiene ningún reparo para el entendimiento que tuvieron las partes, de estar celebrando un convenio interadministrativo al suscribir el convenio 09 de 2005. Sin embargo, no puede quedar al margen de este análisis el régimen jurídico contractual que regía para las dos partes al tiempo de la celebración del contrato -anterior a la entrada en vigor de la ley 1150 de 2007-, no otro que el régimen jurídico privado, vale decir, regido por el principio de la autonomía de la voluntad, en virtud del cual, ninguna de ellas podía adoptar decisiones unilaterales aptas para crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, derechos u obligaciones a cargo o en favor de la otra, sin su consentimiento. Tal régimen de derecho privado, establecido, como estaba, por la ley, no podía ser modificado para atribuir esa potestad administrativa a las partes merced a meras inferencias derivadas del entendimiento de la naturaleza interadministrativa del convenio que celebraban. Por supuesto, tampoco podía la EAAP, merced a un estatuto interno de contratación, atribuirse tal potestad que no le confería el ordenamiento legal, y si su estatuto de contratación preveía la liquidación unilateral de sus contratos o convenios a iniciativa suya, esa normativa había de interpretarse como cabía entenderla en un marco de derecho privado, en el que cualquiera de las partes de un contrato puede hacer cortes unilaterales de cuentas definitivas de la ejecución contractual. Pero en modo alguno, para entender que tal corte de cuentas esté revestido de los atributos de ejecutividad, obligatoriedad y presunción de inocencia, propios de los actos administrativos. Ahora bien, siendo esto así, tampoco podía exigirse a MEGABUS, la demanda de la nulidad del acto de liquidación unilateral como presupuesto para deprecar otras declaraciones y condenas por causa del convenio, pues tal exigencia sólo tiene justificación, cuando la administración (en sentido funcional) ha expedido un acto administrativo, en cuanto tal, revestido de presunción de legalidad, por cuanto, merced a ella, hasta tanto no sea abatida tal presunción y el acto sea expulsado del ordenamiento, la judicatura no puede conceder pretensión alguna de condena y por tanto de sentido contrario al referido acto. Así las cosas, la respuesta al primer problema se impone negativa.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera - Subsección A. Sentencia del 24 de mayo de 2018. Rad. 73001-23-33-000-2014-00205-00(55756) y Subsección C. Sentencia del 6 de mayo de 2015. Rad. 25000-23-26-000-2000-01208-01(30917).PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / NEGACIÓN DE LA PRETENSIÓN DE LA DEMANDA / INCUMPLIMIENTO DEL CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / NCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / OBLIGACIÓN CLARA / OBLIGACIÓN EXIGIBLE / OBLIGACIÓN EXPRESA[L]a Sala, (…), se adentrará en el estudio del fondo del asunto, para determinar si, conforme a las pruebas traídas al proceso contencioso, la EAAP adeuda a MEGABUS la suma objeto de la pretensión de condena por concepto de la ejecución que esta última hizo, de las obras a su cargo dentro del convenio referido. (…) [C]onforme lo prescribía el artículo 177 C.P.C., en este contencioso, pesaba sobre la parte demandante la carga de probar el incumplimiento en todos y cada uno de los elementos del incumplimiento (…) En primer orden, quien pretende que la jurisdicción declare el incumplimiento de la obligación a cargo de la otra parte en el contrato, debe probar la prestación, vale decir, la conducta o los comportamientos específicos a cargo del enjuiciado (deudor), encaminados a honrar el vínculo en la forma, tiempo, modo y lugar comprometidos al “tenor de la obligación” convenida. Pero, además, debe probar que el incumplimiento se derivó de una obligación exigible porque mientras no lo sea “el deudor debe y el acreedor espera que le cumpla” , en tanto que sólo la obligación debida e insatisfecha bajo cualquiera de sus modalidades (absoluto, imperfecto o tardío) y afectada con la mora del deudor habilita al acreedor a activar los remedios judiciales para proteger sus intereses, bien sea reclamando el cumplimiento “in natura” de la obligación, la satisfacción mediante equivalente pecuniario o la resolución del vínculo, con indemnización de perjuicios. Por último, cuando la fuente de la obligación alegada como incumplida proviene de un contrato del que se derivan prestaciones correlativas, el demandante debe acreditar la satisfacción de sus propias obligaciones contractuales (…) esta Colegiatura no encuentra que la EAAP haya incumplido el convenio en los términos suplicados por la demanda, ni puede condenarla al cumplimiento del convenio en la suma deprecada, porque no se acreditó que las cantidades de obra de acueducto y alcantarillado ejecutadas en el marco de los contratos celebrados por la actora hicieran parte de obras previamente aprobadas por la EAAP, supuesto de hecho indispensable para sostener que la obligación de transferencia de recursos a cargo de la demandada, por el valor expresado por la actora, era jurídicamente exigible. (...) En conclusión, pese a que fueron probadas las obligaciones convencionales de MEGABUS y la EAAP, y que la primera satisfizo el deber de ejecutar dentro de las obras públicas de construcción de vías para el tránsito del sistema de transporte masivo, trabajos relativos a acueducto y alcantarillado en las áreas de construcción de las troncales, no se probó que las sumas reclamadas tuvieran que ser reconocidas por la EAAP en tanto según los términos del mismo convenio su valor era estimado, es decir, estaba condicionado a que correspondiera a obras de acueducto y alcantarillado aprobadas expresamente por la demandada, manifestación de voluntad que formaba parte de la estructura de la obligación, en su prestación y contenido, y por lo tanto debía ser acreditada dentro de este juicio. Así las cosas, la Sala revocará la sentencia inhibitoria de primera instancia por las razones expresadas en el numeral 3.4.1. de esta providencia, y en su lugar decidirá el fondo del asunto denegando la pretensión de incumplimiento y condena, motivado en las consideraciones expuestas en las líneas precedentes.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 22 de julio de 2009. Rad. 23001 - 23-31-000-1997-08763-01(17552)NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / PROCEDENCIA DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS PÚBLICOS / RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LA EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS PÚBLICOS / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MIXTA / NORMATIVIDAD DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / LIQUIDACIÓN DEL CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / EXISTENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INEXISTENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO ¿La declaración de nulidad del acta de liquidación unilateral del convenio interadministrativo nº 09 de 2005, expedida por la EAAP, una Empresa Mixta de Servicios Públicos Domiciliarios, es un presupuesto insoslayable para que esta judicatura se pronuncie sobre las declaraciones y condenas deprecadas por MEGABUS en ejercicio de la acción de controversias contractuales? (…) Esta Subsección, siguiendo el criterio puramente orgánico que en otras oportunidades ha observado en la materia, y en cuanto el convenio 09 de 2005 se celebró entre dos entidades estatales en el sentido de haber sido constituidas con capital público que forman parte de la administración pública, no tiene ningún reparo para el entendimiento que tuvieron las partes, de estar celebrando un convenio interadministrativo al suscribir el convenio 09 de 2005.

Sin embargo, no puede quedar al margen de este análisis el régimen jurídico contractual que regía para las dos partes al tiempo de la celebración del contrato -anterior a la entrada en vigor de la ley 1150 de 2007-, no otro que el régimen jurídico privado, vale decir, regido por el principio de la autonomía de la voluntad, en virtud del cual, ninguna de ellas podía adoptar decisiones unilaterales aptas para crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, derechos u obligaciones a cargo o en favor de la otra, sin su consentimiento.

Tal régimen de derecho privado, establecido, como estaba, por la ley, no podía ser modificado para atribuir esa potestad administrativa a las partes merced a meras inferencias derivadas del entendimiento de la naturaleza interadministrativa del convenio que celebraban. Por supuesto, tampoco podía la EAAP, merced a un estatuto interno de contratación, atribuirse tal potestad que no le confería el ordenamiento legal, y si su estatuto de contratación preveía la liquidación unilateral de sus contratos o convenios a iniciativa suya, esa normativa había de interpretarse como cabía entenderla en un marco de derecho privado, en el que cualquiera de las partes de un contrato puede hacer cortes unilaterales de cuentas definitivas de la ejecución contractual.

Pero en modo alguno, para entender que tal corte de cuentas esté revestido de los atributos de ejecutividad, obligatoriedad y presunción de inocencia, propios de los actos administrativos. Ahora bien, siendo esto así, tampoco podía exigirse a MEGABUS, la demanda de la nulidad del acto de liquidación unilateral como presupuesto para deprecar otras declaraciones y condenas por causa del convenio, pues tal exigencia sólo tiene justificación, cuando la administración (en sentido funcional) ha expedido un acto administrativo, en cuanto tal, revestido de presunción de legalidad, por cuanto, merced a ella, hasta tanto no sea abatida tal presunción y el acto sea expulsado del ordenamiento, la judicatura no puede conceder pretensión alguna de condena y por tanto de sentido contrario al referido acto.

Así las cosas, la respuesta al primer problema se impone negativa. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 24 de mayo de 2018. Rad. 73001-23-33-000-2014-00205-00(55756) y Subsección C. Sentencia del 6 de mayo de 2015. Rad. 25000-23-26-000-2000-01208- 01(30917).

PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / NEGACIÓN DE LA PRETENSIÓN DE LA DEMANDA / INCUMPLIMIENTO DEL CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / NCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / OBLIGACIÓN CLARA / OBLIGACIÓN EXIGIBLE / OBLIGACIÓN EXPRESA [L]a Sala, (…), se adentrará en el estudio del fondo del asunto, para determinar si, conforme a las pruebas traídas al proceso contencioso, la EAAP adeuda a MEGABUS la suma objeto de la pretensión de condena por concepto de la ejecución que esta última hizo, de las obras a su cargo dentro del convenio referido.

(…) [C]onforme lo prescribía el artículo 177 C.P.C., en este contencioso, pesaba sobre la parte demandante la carga de probar el incumplimiento en todos y cada uno de los elementos del incumplimiento (…) En primer orden, quien pretende que la jurisdicción declare el incumplimiento de la obligación a cargo de la otra parte en el contrato, debe probar la prestación, vale decir, la conducta o los comportamientos específicos a cargo del enjuiciado (deudor), encaminados a honrar el vínculo en la forma, tiempo, modo y lugar comprometidos al “tenor de la obligación” convenida.

Pero, además, debe probar que el incumplimiento se derivó de una obligación exigible porque mientras no lo sea “el deudor debe y el acreedor espera que le cumpla”, en tanto que sólo la obligación debida e insatisfecha bajo cualquiera de sus modalidades (absoluto, imperfecto o tardío) y afectada con la mora del deudor habilita al acreedor a activar los remedios judiciales para proteger sus intereses, bien sea reclamando el cumplimiento “in natura” de la obligación, la satisfacción mediante equivalente pecuniario o la resolución del vínculo, con indemnización de perjuicios.

Por último, cuando la fuente de la obligación alegada como incumplida proviene de un contrato del que se derivan prestaciones correlativas, el demandante debe acreditar la satisfacción de sus propias obligaciones contractuales (…) esta Colegiatura no encuentra que la EAAP haya incumplido el convenio en los términos suplicados por la demanda, ni puede condenarla al cumplimiento del convenio en la suma deprecada, porque no se acreditó que las cantidades de obra de acueducto y alcantarillado ejecutadas en el marco de los contratos celebrados por la actora hicieran parte de obras previamente aprobadas por la EAAP, supuesto de hecho indispensable para sostener que la obligación de transferencia de recursos a cargo de la demandada, por el valor expresado por la actora, era jurídicamente exigible.

( ) En conclusión, pese a que fueron probadas las obligaciones convencionales de MEGABUS y la EAAP, y que la primera satisfizo el deber de ejecutar dentro de las obras públicas de construcción de vías para el tránsito del sistema de transporte masivo, trabajos relativos a acueducto y alcantarillado en las áreas de construcción de las troncales, no se probó que las sumas reclamadas tuvieran que ser reconocidas por la EAAP en tanto según los términos del mismo convenio su valor era estimado, es decir, estaba condicionado a que correspondiera a obras de acueducto y alcantarillado aprobadas expresamente por la demandada, manifestación de voluntad que formaba parte de la estructura de la obligación, en su prestación y contenido, y por lo tanto debía ser acreditada dentro de este juicio.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 22 de julio de 2009. Rad. 23001-23-31-000-1997-08763-01(17552) NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 66001-23-31-000-2010-00003-01(43036) Actor: MEGABUS S.A. Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE PEREIRA S.A. E.S.P. Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: Liquidación unilateral en convenios interadministrativos celebrados por una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios - Incumplimiento contractual – Carga de la prueba SENTENCIA - SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 22 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, con la que declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y se inhibió de fallar.

I. SINTESIS DEL CASO Entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. E.S.P. (empresa de servicios públicos domiciliarios mixta) y Megabus S.A. (sociedad pública por acciones) se suscribió un convenio interadministrativo, que tuvo por objeto la transferencia de recursos propios de la primera para que la segunda llevara a cabo la construcción de tres tramos de corredor vial del sistema integrado de transporte de la ciudad de Pereira.

Posteriormente, la Empresa liquidó unilateralmente el convenio interadministrativo y reconoció algunos valores a favor de Megabus, ahora demandante, que considera que esos montos no corresponden a lo realmente ejecutado. II.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 14 de diciembre de 2009, la sociedad Megabus S.A. (en adelante, Megabus) presentó demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales en contra de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. E.S.P. (en adelante, EAAP) en la que formuló, dentro del acápite de pretensiones, únicamente la siguiente (f. 2-15, c. 2): “(…) se solicita a los Honorables Magistrados condenar a la empresa de Acueducto y Alcantarillado S.A. ESP, para que le reconozca a MEGABUS S.A. la suma de UN [sic] MIL CINCUENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS DOS MIL OCHOCIENTOS VEINTINUEVE PESOS ($1.054.302.829) por las obras realizadas y las cuales se cumplieron tal y como está establecido en los documentos anexos, sumas que deberán ser indexadas a la fecha del pago respectivo.” Como fundamentos fácticos de esta petición, la demanda expuso lo siguiente: La implementación del sistema Megabus de la ciudad de Pereira tuvo como fuente de recursos el contrato de empréstito nº 7231-CO (denominado, “Proyecto Sistemas Integrados de Transporte Masivo”( celebrado entre el Gobierno de Colombia y el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento.

Con dicha financiación, la sociedad Megabus celebró múltiples contratos de obra para la construcción de las calzadas de bus y demás obras complementarias. No obstante, las obras de acueducto y alcantarillado relacionadas con la expansión o renovación de las redes involucradas en la zona de ejecución de dichos contratos no estaban contempladas dentro del proyecto objeto del empréstito, sino que “estaban presupuestadas con los recursos (…) de un convenio” entre Megabus y la EAAP.

En este contexto, las mencionadas partes celebraron un convenio interadministrativo, con el que la EAAP se obligó a transferir a Megabus la suma de $2.083’775.062, con destino a la obra pública de “construcción de tres tramos de corredor vial de sistema integrado en la avenida del Ferrocarril entre el sector del aeropuerto y el viaducto; carrera octava entre Turín y calle 24 (lote 3) y carrera 10 entre calles 24 y 10, calle 24 entre carreras 8 y 10 (lote 4) del Municipio de Pereira”.

Antes de dar inicio a un proceso de contratación ajustado a las reglas dispuestas por el Banco Mundial, Megabús celebró los siguientes contratos de obra: |CONTRATISTA |CONTRATO | |JUNIO -2006 |$ 233’333.333 | |JULIO-2006 |$233’333.333 | |AGOSTO -2006 |$233’333.334 | |ENERO - 2007 |$647’020.050 | 3.2.5. El 2 de mayo de 2006, las partes adicionaron el valor del convenio en la suma de doscientos noventa millones ciento veintiún mil ciento ochenta y un pesos ($290’121.181) (f. 55-56, c. 2), con el propósito de construir las “obras en el componente de renovación de las redes de acueducto de 24’’ en el tramo comprendidos entre el puente de Turín hasta el acceso al aeropuerto, para el sistema Integrado de Transporte Masivo MEGABÚS”, según lo manifestó la gerente de Megabus, mediante oficio del 4 de abril de 2006 (f. 57, c. 2). 3.2.6.

El 21 de noviembre de 2007, la EAAP liquidó unilateralmente el convenio, manifestando de antemano “la imposibilidad de adelantar la liquidación bilateral del convenio en mención, a pesar de haber solicitado a través de numerosas comunicaciones, la presencia de los interventores”, nombrados por Megabus, para su finiquito. En esta acta unilateral (f. 61- 65, c. 2) manifestó que el valor total y final del convenio había ascendido a $2.373.896.343, y que su plazo de ejecución había terminado el 15 de octubre de 2007.

Además, hizo constar lo siguiente: «Primero: A los (29) veintinueve días del mes de Diciembre de 2005 se suscribió el convenio No. 09 con MEGABUS S.A, por un valor $2'083'775.062, cuyo objeto es.. "La Empresa transfiere recursos propios por valor de DOS MIL OCHENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SESENTA Y DOS PESOS $2.083'775.062 a Megabus S.A. para que se destinen dentro de la obra pública "construcción de tres tramos de corredor vial del sistema en la Avenida del Ferrocarril entre el sector del aeropuerto y el viaducto, carrera octava entre Turín y calle 24 (lote 3) y carrera 10 entre calles 24 y 10, calle 24 entre carreras 8 y 10 (lote 4) del municipio de Pereira" al suministro e instalación de materiales de acueducto y alcantarillado, que se describen en el anexo de este convenio de acuerdo a las especificaciones técnicas entregadas por la Empresa las cuales deberán cumplirse estrictamente y hacen parte integral del presente convenio, y sobre las cuales se deben realizar las revisiones y control de ejecución de las obras por parte de las personas adscritas a la interventoría del convenio.

Para dicho convenio actuaron en representación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. E.S.P., en calidad de interventores, los Ingenieros Jorge Mario Cardona Molina y Jaime Alonso Soto Cardona, y fueron designados por Megabus S.A. los Ingenieros Henry Martínez Barbosa y Luis Eduardo Marín Gómez. Segundo: A los dos (2) días del mes de mayo de 2006 se suscribió una adición al convenio interadministrativo No 09 de 2005, por valor de $290'121.281 con el fin de cubrir mayor cantidad de obra en el tramo comprendido entre Turín y la entrada al Aeropuerto, previamente concertado entre las partes.

Tercero: En desarrollo del convenio NO 09 -05 MEGABUS S.A. cobró a LA EMPRESA la suma de $736'755.062 en calidad de pago anticipado, quedando pendientes los pagos de las actas que se originaran hasta cuantificar la ejecución total de los suministros y obras adicionales, tal como se dispuso en el convenio suscrito. Cuarto: Durante la ejecución del convenio, se presentaron inconvenientes para cumplir a cabalidad con el objeto pactado, dadas las diferencias de conceptos de tipo técnico que se encuentran relacionadas en las diferentes actas de comités técnicos realizados durante la ejecución de las obras con la asistencia del personal de la Interventoría de las obras, de los contratistas de las obras, de la interventoría del convenio por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira SA ESP y de la interventoría del convenio por parte de MEGABUS.

Quinto: Las labores ejecutadas fueron recibidas a satisfacción por parte de la Interventoría del proyecto en las condiciones establecidas en el contrato y recibidas por la Empresa dentro del plazo pactado. Sexto: La relación de cantidades de obra ejecutadas por cada uno de los contratistas de las obras objeto del convenio y que la Empresa entrará a reconocer de acuerdo a las estipulaciones pactadas en el mismo, se anexan a la presente acta y hacen parte integral de ésta, los cuales fueron aceptados por el Ing.

Luis Eduardo Marín, interventor del contrato por parte de Megabus, al intentarse la liquidación bilateral del convenio, lo que a la postre no se logró… Séptimo: la EMPRESA procede a reconocer únicamente el valor de las obras pactadas a los precios previamente aprobados por ella a través de los interventores designados, tal como se dispone en el convenio a liquidar (…) Octavo: En la liquidación que se efectúa se descuentan los valores correspondientes a tramos de obra mal ejecutados (tramo ll Avenida 30 de agosto entre calles 26 a 48) que debieron ser reparados por la Empresa, tal como se pactó en acta suscrita con el Ingeniero Luis Eduardo Marín Gómez, en representación de la Empresa MEGABUS S.A. luego de efectuar recorrido por los sitios de las obras ejecutadas.

3. ASPECTO LEGAL El Convenio 09 de 2005, se liquida en forma unilateral ya que MEGABUS S.A. no se presentó a suscribir el Acta de LIQUIDACION DE MUTO (sic) ACUERDO (Articulo 19 Estatuto de Contratación de la Empresa y Resolución 140 de marzo 30 de 2004- Reglamento de interventoría de Contratos y Convenios) no obstante habérsele requerido por escrito en varias oportunidades con el fin de proceder a la liquidación bilateral del convenio tal como consta, entre otras, en las comunicaciones 6011 del 31-OCT-07 y 6137 del 07-nov-07.

La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira se declara a PAZ Y SALVO frente al Convenio No. 009-2005, objeto de liquidación»[6]. 3.2.7. Durante el proceso se practicaron los testimonios de: 3.2.7.1. Henry Martínez Barbosa (f. 5-9, c. 4) quien expresó haberse encargado de la interventoría del convenio, manifestó que antes de suscribir el convenio se realizaba una verificación previa con funcionarios de la EAAP, de ahí extraían cantidades que la respaldaban, sin embargo era “imposible” sacar dichas cantidades con exactitud porque las tuberías y recámaras podían encontrarse en mal estado, o en otros casos se desconocía “el estado de las redes o del suelo de la cimentación de las estructuras de pavimento”.

De cualquier manera, expresó que todas las cantidades de obra fueron concertadas, aprobadas y autorizadas por la EAAP. 3.2.7.2. Fabián Ignacio Rebolledo Realpe (f. 10-14, c. 4) se presentó como “(d)irector de interventoría por parte de la Unión temporal o consorcio interventor formado por las firmas siete limitada e ingeniería y estudios limitada”, encargada de efectuar la interventoría de dos de los contratos inmersos en el convenio, uno de la “carrera 8” y otro de la “carrera 10”.

En lo que al declarante concierne, la demandada sí incumplió el convenio porque las obras de acueducto finalmente ejecutadas eran necesarias para que “dieran una estabilidad de duración ante la calidad y cualidad de la estructura de pavimento que se debía construir”. Aseguró que la relación e identificación de tales obras constan “en las actas de conciliación de precios efectuadas entre el contratista constructor y la interventoría con la revisión de Megabus” y que tales decisiones contaron “con el conocimiento y asentimiento de los representantes de Megabus y de aguas y aguas (sic) a medida que se iban presentando”. 3.2.7.3.

Ricardo Patiño (f. 15-17, c.4) quien dijo ser ingeniero residente de la interventoría de los contratos de obra en los tramos “de la carrera 6 entre calles 12 hasta 24 y calle 24 de carrera 6 a 7 y en los tramos de la carrera 8 desde avenida 30 de agosto hasta calle 24”, manifestó que en su conocimiento las obras eran pagadas por Megabus y, en el caso de las redes de acueducto y alcantarillado, estas eran supervisadas por personal de la EAAP.

Sostuvo que todas las intervenciones de dichas redes requerían el visto bueno del personal de la EAAP. 3.2.7.4. Jorge Mario Cardona Molina (f. 81-88, c. 4) fungió como interventor del convenio por parte de la EAAP. Afirmó que para que fueran aprobadas obras adicionales Megabus les debía allegar un documento para su aprobación, sin embargo asegura que estos nunca llegaron durante la ejecución del convenio, y solo al final los convocaron a él y al ingeniero Jaime Soto “para que revisáramos planos de las obras que se había ejecutado, planos además que tuvimos que corregir donde faltaba información, donde no había claridad de materiales ni de responsable sobre la ejecución de las obras”.

También afirmó que el convenio establecía un pago anticipado y luego actas parciales, luego de pagadas las primeras “Megabus jamás volvió a solicitar pagos hasta la liquidación del convenio”. Agregó que las obras referidas a acueducto y alcantarillado debían tener el visto bueno de la EAAP, y además afirmó que las discrepancias con Megabus se dieron durante el trámite de liquidación del convenio, en el que les comunicaron que “la orden estricta de Megabus era que se debían sufragara (sic) la totalidad del convenio”.

Por otro lado, expresó que si bien hubo recibo de obras, ello no implicaba aceptar la responsabilidad de pagar lo que estas costaron. 3.2.7.5. Jaime Alonso Soto Cardona (f. 89-94, c. 4) declaró como cointerventor del convenio por parte de la EAAP. Afirmó que la EAAP pagó todas las obras que le correspondían, y que si existieron mayores cantidades éstas correspondían a las obras del carril “sólo bus” que eran responsabilidad de Megabus. 3.3.

Problemas jurídicos En consideración a la sentencia impugnada y a los supuestos fácticos demostrados durante el proceso, la Sala procede a dar respuesta a los siguientes problemas jurídicos: • ¿La declaración de nulidad del acta de liquidación unilateral del convenio interadministrativo nº 09 de 2005, expedida por la EAAP, una Empresa Mixta de Servicios Públicos Domiciliarios, es un presupuesto insoslayable para que esta judicatura se pronuncie sobre las declaraciones y condenas deprecadas por MEGABUS en ejercicio de la acción de controversias contractuales? Si la respuesta a este problema es de signo positivo, deberá la Sala validar la tesis subsidiaria propuesta por la recurrente, según la cual, una adecuada interpretación de la demanda permitiría resolver de fondo la controversia contractual, a pesar de la falta de una solicitud explícita de nulidad del acta de liquidación. Pero, si la respuesta al primer problema es negativa, la Sala, como presupuesto para la liquidación del convenio 09 de 2005, se adentrará en el estudio del fondo del asunto, para determinar si, conforme a las pruebas traídas al proceso contencioso, la EAAP adeuda a MEGABUS la suma objeto de la pretensión de condena por concepto de la ejecución que esta última hizo, de las obras a su cargo dentro del convenio referido. 3.4.

Consideraciones de la Sala 3.4.1. Sobre la liquidación unilateral del convenio 09 de 2005. MEGABUS y EAAP suscribieron el convenio nº 09 de 2005 antes aludido, a la manera de un convenio interadministrativo. "MEGABUS S.A" es una sociedad por acciones constituida entre entidades públicas, de la especie de las anónimas, y gobernada, en lo pertinente, por las disposiciones legales aplicables a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado.

En cuanto desarrolla actividades comerciales en el marco de un mercado regulado, se rige por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales y sus contratos se someten a las disposiciones del derecho privado previstas principalmente en los Códigos Civil y de Comercio y por las especiales que le sean aplicables, interpretadas a la luz de los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal contemplados en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política.

La EAAP, por su parte, fue creada como un establecimiento público, pero en el año 2004 se transformó en sociedad anónima de economía mixta de Servicios Públicos Domiciliarios. Al ser empresa mixta de servicios públicos domiciliarios constituida con dinero del Estado, es una entidad estatal, descentralizada y perteneciente a la Rama Ejecutiva.

Por tanto, conforme a la prescripción del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, sus contratos no están sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo las excepciones que contempla la referida ley 142, entre las cuales no se encontraban los convenios con otras entidades del Estado.

Esta Subsección, siguiendo el criterio puramente orgánico que en otras oportunidades ha observado en la materia[7], y en cuanto el convenio 09 de 2005 se celebró entre dos entidades estatales (en el sentido de haber sido constituidas con capital público( que forman parte de la administración pública, no tiene ningún reparo para el entendimiento que tuvieron las partes, de estar celebrando un convenio interadministrativo al suscribir el convenio 09 de 2005.

Sin embargo, no puede quedar al margen de este análisis el régimen jurídico contractual que regía para las dos partes al tiempo de la celebración del contrato (anterior a la entrada en vigor de la ley 1150 de 2007(, no otro que el régimen jurídico privado, vale decir, regido por el principio de la autonomía de la voluntad, en virtud del cual, ninguna de ellas podía adoptar decisiones unilaterales aptas para crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, derechos u obligaciones a cargo o en favor de la otra, sin su consentimiento.

Así las cosas, la respuesta al primer problema se impone negativa, y procederá la Sala, en consecuencia, al estudio del fondo del asunto, para determinar si, conforme a las pruebas traídas al proceso contencioso, la EAAP adeuda a MEGABUS la suma objeto de su pretensión de condena por concepto de la ejecución que este hizo de las obras a su cargo dentro de aquel. 3.4.2.

Solución del caso concreto En líneas generales, la actora sostiene que la EAAP incumplió el convenio nº 09 de 2005, fuente de la presente controversia, porque ésta no le reconoció el valor total de las cantidades de obra referidas a acueducto y alcantarillado que hacían parte del convenio, en la cuantía especificada en la pretensión única de la demanda.

Por ende, conforme lo prescribía el artículo 177 C.P.C., en este contencioso, pesaba sobre la parte demandante la carga de probar el incumplimiento en todos y cada uno de los elementos del incumplimiento[8], que le atribuye a la demandada, elementos que pueden inferirse del concepto que ha formulado por la doctrina: “Se denomina incumplimiento obligacional el hecho jurídico consistente en que el deudor, siendo exigible la prestación debida al acreedor, no la ejecuta oportuna y cabalmente, desatendiendo con este comportamiento el imperativo jurídico de obligación a su cargo.

Cuando sobreviene el incumplimiento de las obligaciones, el analista de las circunstancias apreciará el estado de divergencia entre la conducta asumida por el deudor y el programa prestacional consignado en la obligación infringida, que no ha sido desarrollado porque el deudor con su proceder se ha puesto al margen de él. También advertirá la frustración parcial o total del interés del acreedor a cuya satisfacción aspiraba mediante el cumplimiento de la prestación, inclinación del ánimo que en muchas ocasiones se malogrará definitivamente por causa de la infracción obligacional.”[9] En primer orden, quien pretende que la jurisdicción declare el incumplimiento de la obligación a cargo de la otra parte en el contrato, debe probar la prestación, vale decir, la conducta o los comportamientos específicos a cargo del enjuiciado (deudor), encaminados a honrar el vínculo en la forma, tiempo, modo y lugar comprometidos al “tenor de la obligación”[10] convenida.

Esta carga conlleva la obligación de probar “la estructura del vínculo, los matices que presente, las particularidades de la orientación que el deudor ha de imprimir a su conducta” o a la determinación de la cosa cuando se trata de obligaciones de entregar un bien[11]. Pero, además, debe probar que el incumplimiento se derivó de una obligación exigible porque mientras no lo sea “el deudor debe y el acreedor espera que le cumpla”[12], en tanto que sólo la obligación debida e insatisfecha bajo cualquiera de sus modalidades (absoluto, imperfecto o tardío) y afectada con la mora del deudor habilita al acreedor a activar los remedios judiciales para proteger sus intereses, bien sea reclamando el cumplimiento “in natura” de la obligación, la satisfacción mediante equivalente pecuniario o la resolución del vínculo, con indemnización de perjuicios.

Por último, cuando la fuente de la obligación alegada como incumplida proviene de un contrato del que se derivan prestaciones correlativas, el demandante debe acreditar la satisfacción de sus propias obligaciones contractuales, toda vez que en el ordenamiento jurídico opera como regla legal[13] que: “no es permitido ni admisible que una de las partes del contrato exija a la otra que satisfaga sus obligaciones, mientras ella misma no lo haya hecho, en tanto que sería injusto permitir o patrocinar que quien no ha cumplido las obligaciones que correlativamente asumió, pudiera reclamar del otro que tampoco ha cumplido lo acordado”[14].

Aplicados estos breves conceptos al caso concreto se tiene lo siguiente: MEGABUS, parte demandante dentro del presente proceso judicial, acreditó la existencia del convenio nº 09 de 2005 celebrado con su contraparte la EAAP (párr. 3.2.3.), y con ello probó un elenco apreciable de obligaciones correlativas para los contrayentes del mencionado negocio jurídico: A la luz de lo allí convenido, la aquí actora tenía la obligación de ejecutar obras públicas de acueducto y alcantarillado en las zonas donde se efectuaría la construcción de tramos viales sobre los cuales operaría el sistema masivo de transporte de la ciudad de Pereira.

Para tal efecto, destinaría los dineros transferidos por la EAAP, siguiendo estrictamente las instrucciones y especificaciones técnicas dadas por esta última, las cuales se traducirían en cantidades de obra que serían ejecutadas por los contratistas de obra contratados por MEGABUS para la construcción de las troncales. Por su parte, la EAAP debía transferir recursos propios por un valor “estimado” de $2.083’775.062 que cubrirían las obras realizadas sobre las redes principales de acueducto y alcantarillado, involucradas en las zonas de construcción de las troncales, así como los materiales de construcción. El convenio también especificó, en su cláusula cuarta (párr. 3.2.3.4.), el momento en que la EAAP debía trasladar esos recursos, así: un anticipo de $736’755.012 y cuatro pagos equivalentes a $700’000.000 “distribuidos en sumas iguales durante los meses de junio, julio y agosto y el valor restante en el mes de Enero del 2007: Seiscientos cuarenta y siete millones, veinte mil cincuenta pesos m/cte.” Empero, la forma en que se distribuyó en el tiempo, el pago del saldo, con pagos en sumas exactas e iguales, no resulta armónico, en principio, con lo convenido en el parágrafo primero de la cláusula primera del convenio (párr. 3.2.3.2.), en el que las partes calificaron como “estimado” el monto total del valor materia de la transferencia, expresión que tiene un significado claramente indicador de que dicho monto era “susceptible de aumentar o disminuir, en razón de las cantidades reales de obra ejecutadas”, siempre que hubieren sido previamente aprobadas por la EAAP, una condición que reclama especial atención dado que en la cláusula cuarta (párr. 3.2.3.4.) del convenio, se aludía a la previa concertación que debían lograr las partes sobre los aumentos o disminuciones que llegare a presentar el valor estimado de las obras: CUARTA: Valor.

Por la ejecución del presente convenio MEGABUS S.A. no recibirá remuneración alguna, ya que MEGABUS S.A. asume, sin contraprestación alguna, la obligación de contratar las obras por cuenta de LA EMPRESA. Por lo tanto, carece de cuantía, ya que LA EMPRESA no pagara remuneración alguna a MEGABUS S.A. por la intermediación que asume en la contratación de las obras.

Sin embargo, el valor de las obras a ejecutar se estima en dos mil ochenta y tres millones, setecientos setenta y cinco mil, sesenta y dos pesos m/ cte. ($2.083.775.062), valor susceptible de aumentar o disminuir, previa concertación o acuerdo entre las partes, por: A. Cantidad de obra real ejecutada. B. Por el valor final de los precios unitarios conciliados entre MEGABUS S.A. y el contratista.

(…) (Subrayas y negrillas de la Sala). Luego, una interpretación armónica de esta obligación llevaría a concluir que el pago del saldo en los cuatro instalamentos de valor uniforme convenidos inicialmente sólo tendría lugar en caso de que permaneciera inalterado el valor total de las obras convenidas, pues de otra forma, sería necesario que MEGABUS allegara cuenta de cobro con indicación del valor real de las cantidades de obra de acueducto y alcantarillado previamente aprobadas por la EAAP y ejecutadas en los contratos de obra celebrados por MEGABUS.

Incluso, las mayores cantidades de obra de acueducto y alcantarillado, que de conformidad con el numeral 7, literal A, de la cláusula segunda del convenio, debían ser pagadas por la EAAP a MEGABUS, de acuerdo a los precios unitarios pactados por las partes (párr. 3.2.3.3.) eran un supuesto de incremento de la suma inicialmente contemplada por el convenio.

Así mismo, según el numeral 1 de dicho literal: “Las cantidades adicionales que resulten de autorización o aprobación definidas por LA EMPRESA en desarrollo de las obras o los imprevistos no imputables al contratista de obra o a MEGABUS que se presenten en estas, deberán ser autorizadas y pagadas a MEGABUS por la EMPRESA atendiendo para tal efecto los precios pactados con el Contratista.” (Destaca la Sala) Así las cosas, como MEGABUS pretende que esta jurisdicción declare que la EAAP incumplió por no haber pagado obras adicionales o de obras que excedieron en su valor a aquellas que inicialmente se pactaron y el monto de ellas estimado conjuntamente en el contrato, soportaba la carga de probar esa diferencia, tanto como la concertación previa que sobre cantidades y valor lograron las dos partes.

Pues bien, MEGABUS pretendió satisfacer esta carga demostrando, como en efecto lo hizo, que celebró cinco contratos de obra sobre diversos tramos viales con cuatro contratistas particulares (párr. 3.2.2.1. a 3.2.2.5.), contratos que liquidó de común acuerdo y sin registro de la existencia de vicisitudes en su ejecución; y que, en el marco de esos negocios jurídicos se ejecutaron obras de acueducto y alcantarillado que, de acuerdo con algunas de las actas de recibo parcial allegadas al plenario, respetaron las especificaciones técnicas dadas por la demandada.

Sin embargo, esta Colegiatura no encuentra que la EAAP haya incumplido el convenio en los términos suplicados por la demanda, ni puede condenarla al cumplimiento del convenio en la suma deprecada, porque no se acreditó que las cantidades de obra de acueducto y alcantarillado ejecutadas en el marco de los contratos celebrados por la actora hicieran parte de obras previamente aprobadas por la EAAP, supuesto de hecho indispensable para sostener que la obligación de transferencia de recursos a cargo de la demandada, por el valor expresado por la actora, era jurídicamente exigible.

En esa dirección resultan insuficientes las actas de recibo de obra (en su mayoría, parciales) porque de la simple sumatoria del costo de las cantidades de obra referidas a acueducto y alcantarillado, o de la expresión consignada en algunas de ellas de haber seguido las especificaciones de la EAAP, no se deduce que ésta haya dado su aquiescencia explícita sobre las cantidades allí ejecutadas, ni basta con sostener que por ser obras de acueducto y alcantarillado estas necesariamente hayan hecho parte de la prestación debida en los términos expresados por el convenio.

Así mismo, resulta superfluo hacer un balance entre las cantidades mencionadas en las actas, y la cantidad supuestamente debida por la EAAP, en tanto dicho ejercicio no arrojaría certidumbre sobre cuáles cantidades de obra fueron aprobadas por la EAAP, base fáctica para que esos montos hicieran parte del débito de la EAAP. Para los efectos de traer la convicción necesaria sobre la aprobación de la EAAP sobre las cantidades de obra de acueducto y alcantarillado ejecutadas en los contratos de obra, tampoco son útiles ni conducentes las declaraciones dadas por los testigos (párr. 3.2.7.1. – 3.2.7.3.), porque estas personas se limitaron a dar sus versiones sobre lo acontecido en la ejecución de los contratos de obra y del convenio sub judice, sin que de estas afirmaciones traigan al proceso siquiera un hecho indicador para comprobar indirectamente la voluntad contractual de la EAAP en aceptar que se ejecutaran esas cantidades de obra, y menos aún por el valor concreto expresado por la demanda.

Al no demostrarse el elemento de exigibilidad de la obligación, concretado en la aprobación de las obras por parte de la EAAP, la actora desconoció la carga de probar los supuestos de hecho en que soportó su reclamación[15], y también hace innecesaria la evaluación de la conducta asumida en el convenio por la contraparte. En conclusión, pese a que fueron probadas las obligaciones convencionales de MEGABUS y la EAAP, y que la primera satisfizo el deber de ejecutar dentro de las obras públicas de construcción de vías para el tránsito del sistema de transporte masivo, trabajos relativos a acueducto y alcantarillado en las áreas de construcción de las troncales, no se probó que las sumas reclamadas tuvieran que ser reconocidas por la EAAP en tanto según los términos del mismo convenio su valor era estimado, es decir, estaba condicionado a que correspondiera a obras de acueducto y alcantarillado aprobadas expresamente por la demandada, manifestación de voluntad que formaba parte de la estructura de la obligación, en su prestación y contenido, y por lo tanto debía ser acreditada dentro de este juicio.

Así las cosas, la Sala revocará la sentencia inhibitoria de primera instancia por las razones expresadas en el numeral 3.4.1. de esta providencia, y en su lugar decidirá el fondo del asunto denegando la pretensión de incumplimiento y condena, motivado en las consideraciones expuestas en las líneas precedentes. 4. La condena en costas Teniendo en cuenta la actitud asumida por las partes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 que modifica el artículo 171 del C.C.A., y dado que no se evidencia temeridad ni mala fe de las partes, la Subsección se abstendrá de condenar en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVÓCASE la sentencia apelada, esto es, la proferida el 22 de septiembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

SEGUNDO: En su lugar, NIÉGUESE la pretensión de la demanda.

TERCERO: DEVUÉLVASE, en firme este proveído, el expediente al Tribunal de origen.

CUARTO: Sin condena en costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaro voto NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS PÚBLICOS / RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LA EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS PÚBLICOS / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MIXTA / NORMATIVIDAD DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / Esta decisión confirma el criterio uniforme de esta Sala, en el sentido que los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios están sometidos al derecho común. Este criterio refleja la posición que desde en un comienzo tuve que formular a manera de voto disidente [7 de septiembre de 2015 Rad. 36633] y que, de un tiempo para acá, hizo suyo esta Sala.

Además, este enfoque no solo refleja lo dispuesto en la ley [art. 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001], sino que es el único que permite, en realidad, consolidar de manera genuina la decisión adoptada por el pleno de la Corporación en esta materia hace más de dos décadas. FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 31 / LEY 689 DE 2001 - ARTÍCULO 3 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 20 de febrero de 2017 Rad. 56562 [fundamento jurídico 1] y 56939 [fundamento jurídico 1].

Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de 23 de septiembre de 1997, Rad. S-701 [fundamento jurídico f] Consejo de Estado, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 8 de junio de 2018, Rad. 38120 [fundamento jurídico 3.6].Salvamento de voto a la sentencia de la Sección tercera, del 7 de septiembre de 2015, Consejera ponente: Olga Mélida Valle De De La Hoz, Exp. 36633.

Por tratarse de una relación regida por el derecho privado la entidad contratante no emite acto administrativo alguno en estos eventos, que le permita imponer unilateralmente la existencia de una obligación en la liquidación del contrato. Como en esos casos la entidad estatal no cumple una actividad de naturaleza administrativa, no expide actos administrativos.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Radicación número: 66001233100020100000301(43036) ACTOR: MEGA BUS S.A. Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS-Su régimen de contratación es de derecho privado.

CONTRATOS DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS-En la liquidación del contrato no se pueden imponer obligaciones y por ello no se expiden actos administrativos. LIQUIDACIÓN DE CONTRATO SUSCRITO POR EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS-No debe atacarse en nulidad el acta de liquidación, sino que las pretensiones se analizan vía incumplimiento contractual.

ACLARACIÓN DE VOTO Acompañé la decisión que adoptó la Sala el 30 de septiembre de 2019, mediante la cual se revocó la sentencia apelada y se negaron las pretensiones. 1. Esta decisión confirma el criterio uniforme de esta Sala, en el sentido que los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios están sometidos al derecho común. Este criterio refleja la posición que desde en un comienzo tuve que formular a manera de voto disidente [7 de septiembre de 2015 Rad. 36633] y que, de un tiempo para acá, hizo suyo esta Sala.[16] Además, este enfoque no solo refleja lo dispuesto en la ley [art. 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001], sino que es el único que permite, en realidad, consolidar de manera genuina la decisión adoptada por el pleno de la Corporación en esta materia hace más de dos décadas.[17] 2.

Por ello, la Sala acertó al centrar el análisis en el incumplimiento del contrato y no, como lo planteó el recurrente, vía anulación de actos administrativos. Por tratarse de una relación regida por el derecho privado la entidad contratante no emite acto administrativo alguno en estos eventos, que le permita imponer unilateralmente la existencia de una obligación en la liquidación del contrato.

Como en esos casos la entidad estatal no cumple una actividad de naturaleza administrativa, no expide actos administrativos. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1] Fl. 440 Ibídem. [2] La pretensión mayor asciende a $1.054`302.829 monto que supera la cuantía requerida por el artículo 132- del C.C.A., 500SMLMV ($248.450.000) - al momento de la presentación de la demanda, para que un proceso adelantado en acción de controversias contractuales fuera considerado como de doble instancia ante esta Corporación. [3] “Por la cual se modifica el Estatuto de Contratación”. [4] “Por la cual se revoca la resolución No. 431 del 30 de julio de 2002 y se adopta el reglamento de Interventoría de contratos y convenios de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado S.A. ESP”. [5] Esta es una transcripción literal, los errores, erratas, mayúsculas y énfasis forman parte del texto original. [6] Esta es una transcripción literal.

Los errores, erratas, énfasis y mayúsculas forman parte del texto original. [7] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 24 de mayo de 2018. Rad. 73001-23-33- 000-2014-00205-00(55756) y Subsección C. Sentencia del 6 de mayo de 2015. Rad. 25000-23-26-000-2000-01208-01(30917). [8] Código Civil.

Artículo 1757: “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.” [9] Ramírez Baquero, Edgar. “El incumplimiento obligacional y sus aspectos probatorios”. (pp. 387-407). En: Ramírez Baquero, Edgar. “Obligaciones y Contratos. Ensayos”. Universidad del Rosario – Facultad de Jurisprudencia. Bogotá D.C. 2013, p. 388. [10] Código Civil – Artículo 1627: “El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes. // El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aún a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida.” [11] Hinestrosa, Fernando.

“Tratado de las Obligaciones. Concepto. Estructura. Vicisitudes.” T. I. 3ª ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. D.C. 2007. p. 111. [12] Ibíd. p. 72. [13] Código Civil - Artículo 1609: “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.” [14] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 22 de julio de 2009. Rad. 23001-23-31-000-1997-08763- 01(17552) [15] En concordancia con el artículo 1757 del Código Civil (supra. cit. nº 9) el inciso primero del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a este proceso, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.” [16] Consejo de Estado, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 20 de febrero de 2017 Rad. 56562 [fundamento jurídico 1] y 56939 [fundamento jurídico 1]. [17] Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de 23 de septiembre de 1997, Rad.

S-701 [fundamento jurídico f] Consejo de Estado, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 8 de junio de 2018, Rad. 38120 [fundamento jurídico 3.6].