IMPROCEDENCIA DEL DEFECTO FÁCTICO POR FALTA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL [L]a Sala deberá establecer si las autoridades accionadas vulneraron los derechos invocados con ocasión del fallo proferido el 14 de marzo de 2019 por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, al incurrir en una vía de hecho por defecto fáctico y violación directa de la constitución. (…) [A juicio de la Sala,] si bien el accionante pretende darle el cariz de vicio o defecto a dicha situación, es evidente que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela se dirigen de manera exclusiva a controvertir la decisión adoptada, en el sentido de tener por acreditada la existencia del auto de apertura de investigación preliminar, situación que fue reconocida por quien se desempeñaba como el Jefe del Ministerio Público para la época de los hechos, planteamiento que constituye una insistencia al cargo central de reproche que fue expuesto y debatido durante el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
(…) Resulta evidente que, al controvertir la decisión por vía de tutela, con los mismos argumentos expuestos en la oportunidad procesal pertinente, este mecanismo de amparo se entabló para revivir una discusión ya superada en un trámite agotado y no así para poner de manifiesto una amenaza o vulneración de derechos fundamentales. En esa medida, la Sala advierte que en el presente asunto no se acreditó la relevancia constitucional, puesto que el objeto de debate principal no es otro que el que ya se estudió en el curso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho: la existencia o no del auto de apertura de indagación preliminar con el que se justificaba la interceptación telefónica solicitada y practicada por la señora [L.D.H.A.].
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Auto de indagación preliminar en trámite de interceptaciones telefónicas / PROCESO DISCIPLINARIO / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRINCIPIOS DE PROPORCIONALIDAD Y CONGRUENCIA - No se afectaron VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - No configuración Ahora bien, respecto al segundo cargo, relacionado con la violación directa de la Constitución por el presunto desconocimiento de los principios de congruencia y proporcionalidad, ante la falta de relación entre lo solicitado a título de restablecimiento del derecho por la señora [L.D.H.A.] y lo ordenado en la parte resolutiva de la sentencia, la Sala advierte que no hay lugar a conceder el amparo invocado (…), [en la medida en que] no existió una valoración irracional o un error en la forma en que se liquidaron los perjuicios materiales y morales en el presente caso.
Es evidente que los cálculos efectuados por la Subsección demandada están soportados en una apreciación respetable -teniendo en cuenta el marco de la autonomía del operador judicial- de los elementos allegados al expediente, así como de las reglas de la experiencia. Así pues, el razonamiento de la autoridad judicial demandada se soportó en las pruebas allegadas al proceso y fue con base en ellas que estableció que debía reconocer, a título de perjuicios materiales, la diferencia salarial entre el cargo de Asesor G19 y de Director Nacional de Investigaciones Especiales desde el 20 de enero de 2009 hasta el 30 de enero de 2012.
(…) Como se observa, no se configuró el defecto alegado frente a la forma en que la Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado liquidó los perjuicios materiales y morales, pues para ello tuvo en cuenta no solo las pruebas allegadas al proceso, sino las particularidades que rodearon la situación de la señora [L.D.H.A.]. (…) En consecuencia, se concluye que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado no incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico y violación directa de la constitución, pues, frente al primer cargo, la acción de la referencia no reviste relevancia constitucional (…) y, frente al segundo cargo, la Sala evidencia que no existió una valoración irracional o un error en la forma en que se liquidaron los perjuicios materiales y morales en el presente caso.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03256-00(AC) Actor: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Procede la Sala a decidir la acción de tutela presentada por la Procuraduría General de la Nación, contra la providencia del 14 de marzo de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. SÍNTESIS DEL CASO 1.
La Procuraduría General de la Nación consideró que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B vulneró el derecho fundamental al debido proceso con ocasión del fallo proferido el 14 de marzo de 2019, pues incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico y violación directa de la constitución, por cuanto: i) no valoró en debida forma todas las pruebas obrantes en el expediente, lo que conllevó a dar por probada la existencia del auto de indagación preliminar con el que se justificó la interceptación telefónica solicitada y practicada por la señora Luz Dary Henao Acosta, sin que existiera siquiera copia simple del mismo en el expediente disciplinario, y ii) se desconocieron los principios de congruencia y proporcionalidad, toda vez que no existe relación alguna entre lo solicitado a título de restablecimiento del derecho por la señora Luz Dary Henao Acosta y lo ordenado en la parte resolutiva de la sentencia. I.
ANTECEDENTES a.- Solicitud de amparo 2. La Procuraduría General de la Nación presentó acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: Con fundamento en las anteriores consideraciones, de manera atenta solicito a esa Honorable Corporación que se tutele el derecho al debido proceso de la Procuraduría General de la Nación. En consecuencia, solicito se ordene a la Sección Segunda del Consejo de Estado, concretamente al Magistrado Cesar (sic) Palomino Cortes (sic), revocar el fallo del 14 de marzo de 2019, proferido dentro de la acción 2014-00400-00, notificado el 7 de mayo de 2019 y expedir una nueva providencia en la cual, luego de evaluar integramente (sic) el material probatorio obrante en el expediente y analizar los argumentos de defensa expuestos por la Procuraduría General de la Nación, se denieguen las pretensiones de la demanda. b.- Hechos 3.
Como supuestos fácticos relevantes, se narraron los que a continuación se sintetizan (fls. 1 a 9): 4. La señora Luz Dary Henao Acosta prestó sus servicios desde el 10 de mayo de 1991 hasta el 31 de enero de 2012, en la Procuraduría General de la Nación, lapso en el cual ocupó distintos cargos (técnico investigador, profesional universitario, profesional especializado y asesor 1AS- Grado 19, este último en carrera administrativa). 5.
Durante algunos periodos, el Procurador General de la Nación, en ejercicio de su facultad discrecional, y para cubrir los eventos en los que el titular de la dependencia se encontraba en licencia o en vacaciones, nombró a la señora Luz Dary Henao Acosta en el empleo de Directora Nacional de Investigaciones Especiales[1], en encargo. 6.
Ahora bien, debido a unas posibles irregularidades en el manejo y administración de la Sala de Escucha de Interceptaciones telefónicas, que se encontraba a cargo de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, el Procurador General de la Nación delegó a la Viceprocuradora General para que diera inicio a la correspondiente investigación. 7.
Mediante auto del 29 de octubre de 2009, se ordenó la apertura de la indagación preliminar, con el fin de identificar a los presuntos responsables y se decretaron pruebas. 8. Posteriormente, por auto del 13 de diciembre de 2010, se ordenó la apertura de la investigación disciplinaria en contra de los señores Fernando Alberto Rodríguez Castro y Luz Dary Henao Acosta, en su condición de Directores Nacionales de Investigaciones Especiales para la época de los hechos. 9.
Contra la señora Luz Dary Henao Acosta se formularon dos cargos disciplinarios. De una parte, se indicó que se encontraba incursa en la prohibición contemplada en el numeral 1º del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 y, por lo tanto, en la falta disciplinaria contemplada en el artículo 48, numeral 16, al incumplir los deberes enunciados en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 34 ibídem y, de otra, que se extralimitó en el ejercicio de sus atribuciones con vulneración al derecho a la intimidad personal y a las formas de comunicación privadas inviolables. 10.
Mediante decisión del 14 de agosto de 2013, proferida por la Viceprocuraduría General de la Nación, dentro del proceso disciplinario n.º 2009-348049, se sancionó a la señora Luz Dary Henao Acosta con destitución del cargo e inhabilidad general por el término de 12 años, por cuanto consideró que el adelantamiento de interceptación de comunicaciones privadas se inició por solicitud de la investigada, sin que mediara el auto de indagación preliminar o de apertura de la investigación. 11.
La anterior decisión fue objeto de recurso de reposición, el cual fue resuelto de manera desfavorable el 4 de septiembre de 2013, en el sentido de confirmar la sanción impuesta, pues no se tenía certeza de que se hubiese proferido un auto de indagación preliminar o de investigación, para amparar legalmente las diligencias de interceptación solicitadas por la investigada, cuya existencia no era posible acreditar, vencida la etapa probatoria, a través de una declaración extra proceso rendida por el Procurador General de la Nación. 12.
Inconforme con lo anterior, la señora Luz Dary Henao Acosta presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos proferidos el 14 de agosto y 4 de septiembre de 2013, por medio de los cuales se le encontró disciplinariamente responsable y se le impuso una sanción. A título de restablecimiento, solicitó se ordenara a la demandada a: i) cancelar las anotaciones y registros que reposan en el Sistema de Sanciones y Causas de Inhabilidad SIRI; ii) pagar los salarios dejados de percibir desde la fecha en que se ejecutó la sanción hasta que se produzca la nulidad de la misma; iii) pagar en cuantía de $200.000.000 los daños extra patrimoniales; y iv) pagar las costas procesales. 13.
El conocimiento del asunto correspondió a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que, por medio del fallo del 14 de marzo de 2019, resolvió; i) declarar la nulidad de los actos administrativos sancionatorios; ii) a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la Procuraduría General de la Nación eliminar el dato negativo como antecedente disciplinario y consecuente inhabilidad automática; iii) a título de reparación del daño, ordenó pagar a la demandante la diferencia salarial entre el cargo de Asesor G19 y de Director Nacional de Investigaciones Especiales; de igual manera, rectificar la información publicada en el Boletín 745 del 16 de septiembre de 2013 de la Procuraduría General de la Nación, mediante acto público y el pago de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a título de daño moral. 14.
En resumen, entre otros aspectos, dicho fallo dispuso que la interceptación de comunicaciones se había dado en cumplimiento de una orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades esenciales constitucionales y legales, pues había contado con la autorización del Procurador General de la Nación, para la época de los hechos.
Además, tuvo por acreditada la existencia del requisito adicional -auto de apertura de indagación preliminar- al haber sido reconocido por el Jefe del Ministerio Público como de su autoría y haberlo suscrito entre los meses de septiembre y octubre de 2008. 15. La Magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez aclaró el voto en relación con los argumentos en los que se sustentó la decisión de anular los actos administrativos demandados y salvó el voto en cuanto a la decisión de indemnizar a la demandante por daños materiales y morales. 16.
La parte demandante solicitó aclaración de la sentencia en lo atinente a los daños materiales reconocidos, pues consideró necesario que se esclareciera que el pago de la diferencia salarial reconocida tenía efectos sobre todas las prestaciones que la señora Luz Dary Henao Acosta había devengado como servidora pública. 17. Mediante providencia del 4 de julio de 2019, se negó la solicitud de aclaración, por cuanto con la misma lo que se pretendía era obtener consideraciones adicionales que implicaban establecer el carácter de factor salarial o no de la indemnización. c.- Fundamentos de la vulneración 18.
El demandante estimó vulnerado su derecho al debido proceso, con ocasión del fallo proferido el 14 de marzo de 2019, por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al incurrir en una vía de hecho por defecto fáctico y violación directa de la constitución. 19. Frente al defecto fáctico, sostuvo que la autoridad accionada valoró de manera indebida las pruebas obrantes en el expediente, pues dio por probada la existencia del auto de indagación preliminar con el que se justificaba la interceptación telefónica solicitada y practicada por la señora Luz Dary Henao Acosta, sin que existiera siquiera copia simple del mismo, pues para ello solo se tuvo en cuenta una declaración extra proceso rendida por el señor Edgardo Maya Villazón, Procurador General de la Nación para la época. 20.
Indicó que la prueba idónea con la cual se acreditaba la existencia de la indagación preliminar era el auto de apertura suscrito por el operador disciplinario y no las pruebas que tuvo en cuenta la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 21. Reiteró que el operador judicial decidió separarse por completo de los hechos debidamente probados en el proceso disciplinario y resolver a su arbitrio el asunto, desconociendo que una declaración no es una prueba idónea, pertinente y útil para acreditar la existencia de un documento, máxime cuando el declarante pudo haberse visto beneficiado con ella. 22.
Por otra parte, sostuvo que no se demostró que la indagación preliminar fue ordenada por el Procurador General de la Nación de la época, pues en el auto del 20 de octubre de 2008, que autorizó la interceptación de comunicaciones solicitadas y adelantadas por la investigada, no se hace referencia al auto de apertura de la investigación preliminar. 23.
Resaltó que en el curso del proceso disciplinario se encontró probado que se adelantaron diligencias de interceptación de comunicaciones privadas, iniciadas por solicitud de la señora Luz Dary Henao Acosta, sin mediar elementos de motivación y por fuera del marco de una indagación o investigación, providencias cuya existencia no es factible acreditar a través de una declaración rendida ante notario por el Jefe del Ministerio Público de la época. 24.
Señaló que en el proceso disciplinario se acreditó plenamente que la señora Luz Dary Henao Acosta no solamente solicitó la interceptación de comunicaciones sino que las coordinó, sin que mediara un auto de indagación preliminar, en contravía del deber establecido en el numeral 4º de la Directiva 001 del 12 de septiembre de 2002. 25.
Por último, manifestó que “(…) el obrar de la otrora demandante no se ajustó s (sic) los postulados establecidos para hacer uso de las facultades o atribuciones jurisdiccionales y que al solicitar la interceptación de comunicaciones y también al coordinar las mismas, sin mediar un auto de indagación preliminar, atentó contra formas de comunicación y obtuvo información o recaudó pruebas con desconocimiento de derechos y garantías, aspecto este que no fue estimado por el Consejo de Estado, quien dio por probada la existencia del auto de apertura de indagación sin que existiera prueba idónea que acreditara tal condición, incurriendo así en un defecto fáctico que da lugar a que el juez de amparo constitucional deje sin efectos la actuación y orden (sic) emitir una decisión sustitutiva”. 26.
En lo pertinente a la violación directa de la Constitución, indicó que la sentencia del 14 de marzo de 2019 infringió directamente una disposición de tipo constitucional como lo es el derecho al debido proceso, el cual comprende, entre otras garantías, que las decisiones de los jueces se ajusten a los principios de congruencia y proporcionalidad. 27.
Frente al principio de congruencia señaló que en el fallo atacado no hubo relación entre lo solicitado a título de restablecimiento del derecho y lo ordenado en su parte resolutiva. 28. Precisó que, por un lado, la señora Luz Dary Henao Acosta no solicitó el pago de ninguna diferencia salarial, sino que reclamó la cancelación de lo que presuntamente dejó de percibir como Asesora 1AS – Grado 19, pretensión que no debió formular porque aquella fue retirada del servicio en enero de 2012, cuando se le reconoció la pensión de invalidez, como se acredita con la Resolución n.º 070 del 24 de enero de 2012. 29.
Por otro lado, sostuvo que la Procuraduría General de la Nación no tuvo la posibilidad de pronunciarse sobre el hecho de la presunta pérdida de oportunidad, pues este no fue formulado como pretensión en la demanda. 30. Igualmente, resaltó que la sentencia es incongruente por cuanto: i) desconoció que el empleo de Director Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación era de libre nombramiento y remoción y, por lo tanto, dependía de la potestad nominadora del Procurador General y ii) no existe prueba alguna de la cual se pueda inferir que la señora Henao Acosta perdió la oportunidad de ser nombrada en el empleo de Directora Nacional de Investigaciones Especiales. 31.
Respecto al principio de proporcionalidad, señaló que se desconoció pues se condenó a la entidad a pedir excusas públicas, a pesar de que el hecho de que la imposición de la sanción tuviera algún tipo de difusión a través de otros medios de comunicación no era responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación. Además, la señora Henao Acosta no ostentaba un cargo de notorio reconocimiento que impusiera la necesidad de una rectificación de este tipo, de ahí que bastaba con la eliminación del antecedente disciplinario. d.- Trámite procesal 32.
El 17 de julio de 2019 se admitió la tutela, se ordenó la notificación en calidad de parte demandada a los magistrados de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y, en calidad de tercero con interés, a la señora Luz Dary Henao Acosta (fl. 13). e.- Intervenciones 33. La señora Luz Dary Henao Acosta se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones, pues consideró que no se vulneró el debido proceso ni se dejaron de valorar los medios probatorios obrantes en el expediente (fls. 19 a 31). 34.
Manifestó que los hechos 1 a 14 de la demanda no guardan relación con el objeto del mecanismo constitucional, puesto que en ellos no se identificó la presunta vulneración de los derechos fundamentales, sino, por el contrario, evidencian que la Procuraduría General de la Nación pretende adecuar la acción de tutela como una segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 35.
Puso de presente que la pensión que le fue otorgada no fue la de vejez sino la de invalidez, a causa de la depresión sufrida por el acoso laboral en que se vio inmersa y el proceso disciplinario desarrollado en su contra por la Procuraduría General de la Nación. 36. Indicó que en el trámite procesal se garantizó en todo momento el debido proceso y defensa, aun cuando en la contestación de la demanda la Procuraduría General de la Nación no aportó el expediente disciplinario, por lo que fue el despacho, de oficio, que, en varias oportunidades, requirió a la entidad para que lo allegara. 37.
Frente al defecto fáctico alegado señaló que, si bien en el proceso disciplinario y en el proceso contencioso administrativo no fue aportada copia de la declaración juramentada rendida por el señor Edgardo Maya Villazón ante el Notario 22 del Circuito de Bogotá, el 19 de junio de 2013, dicho ex funcionario rindió su testimonio ante el Magistrado Palomino Cortés dentro de la audiencia de pruebas y se sometió al interrogatorio formulado por el abogado de la Procuraduría General de la Nación y del Ministerio Público; así como también rindió declaración en el proceso disciplinario el 28 de septiembre de 2012. 38.
En esa medida, sostuvo que la decisión que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados no se fundamentó únicamente en la declaración extra juicio, sino que también fueron analizados los antecedentes, las pruebas documentales y testimoniales, las cuales dieron certeza que el señor Maya Villazón sí autorizó dichas interceptaciones y sí firmó el auto de indagación preliminar. 39.
Expresó que es infundada la afirmación de la Procuraduría General de la Nación según la cual no existe copia simple del auto de indagación preliminar, pues esta fue recaudada de las imágenes y de los equipos de la Sala Técnica y fue allegada a la actuación por el doctor Maya Villazón, quien la adjuntó a la declaración jurada ante notario.
De igual manera, indicó que esta fue aportada en petición del 21 de junio de 2013, resuelta el 24 de junio del mismo año, negándose su valoración por extemporánea, aun cuando no se había proferido fallo de única instancia. 40. Señaló que la Directora Nacional de Investigaciones Especiales no era la que suscribía la orden de interceptación e indicó que la existencia de la indagación preliminar debía ser controlada por el titular de la facultad jurisdiccional y por el Procurador General de la Nación y no por quien tenía el deber formal de materializar la orden del superior. 41.
Frente a la presunta falta de congruencia del fallo, expresó que el Consejo de Estado reconoció una indemnización equivalente a la diferencia salarial entre el cargo de Asesor G19 y de Director Nacional de Investigaciones Especiales, desde el 20 de enero de 2009 hasta el 30 de enero de 2012, la cual, a todas luces resulta ser menos onerosa a la cuantía de las pretensiones que se habían formulado, todo dentro del marco de la reparación del daño solicitada en el petitum. 42.
La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado guardó silencio. II. CONSIDERACIONES a.- Competencia 43. De acuerdo con lo dispuesto por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y en el Acuerdo No. 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación[2], esta Sección es competente para resolver el presente asunto en primera instancia. b.- Problema jurídico 44.
De conformidad con los argumentos de la acción de tutela, la Sala deberá determinar, en primer lugar, si se cumplen los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela. 45. Superado el estudio de las causales procesales, en segundo lugar, deberá establecer si las autoridades accionadas vulneraron los derechos invocados con ocasión del fallo proferido el 14 de marzo de 2019 por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, al incurrir en una vía de hecho por defecto fáctico y violación directa de la constitución. c.- De la acción de tutela contra providencias judiciales 46.
De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede solo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 47.
Desde el año 2012[3], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[4], se dispuso que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, este mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad. 48.
Para tal efecto, se ha instituido que el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela.
Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. 49. En consecuencia, no resultan suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales.
Tanto es así que en la sentencia T-398-17[5], la Corte Constitucional no solo reiteró la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sino que fijó dos requisitos adicionales que deben acreditarse en aquellos eventos en los que se ataca una providencia de un órgano de cierre, así: i) que sea evidente el desconocimiento de la Constitución y ii) que sea definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, respecto del alcance de los derechos fundamentales y al ejercer el control abstracto de constitucionalidad. 50.
Siempre que se advierta que la acción de amparo superó el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, una vez advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 51.
Las aludidas causales específicas se instauraron con el objeto de que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran el debate jurídico procesal que es propio de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o desidia, dejaron de plantear ante el juez natural de la causa. 52.
Así, para esta Sala es claro que este mecanismo de protección no puede convertirse en una instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. 53.
En esos términos, la acción de la referencia en tanto mecanismo excepcional debe sujetarse al cumplimiento de tales requisitos cuando se propone contra una providencia judicial. d.- Análisis del caso concreto 54. En el presente asunto, el accionante pretende que se le proteja su derecho fundamental al debido proceso, el cual consideró vulnerado por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado con ocasión del fallo proferido el 14 de marzo de 2019, al incurrir en una vía de hecho por defecto fáctico y violación directa de la constitución, por cuanto i) no valoró en debida forma todas las pruebas obrantes en el expediente, lo que conllevó a dar por probada la existencia del auto de indagación preliminar con el que se justificó la interceptación telefónica solicitada y practicada por la señora Luz Dary Henao Acosta, sin que existiera siquiera copia simple del mismo en el expediente disciplinario y ii) se desconocieron los principios de congruencia y proporcionalidad, toda vez que no existió relación alguna entre lo solicitado a título de restablecimiento del derecho y lo ordenado en la parte resolutiva de la sentencia. 55.
Así pues, con el fin de determinar si la autoridad demandada vulneró el derecho fundamental antes referido, resulta importante estudiar, en primer lugar, si la solicitud de amparo cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela. 56. Respecto al primer cargo propuesto, la Sala advierte que no se encuentra superado el requisito de relevancia constitucional, por las siguientes razones: 57.
Conforme a la sentencia C- 590 de 2005, este requisito implica que el juez de tutela evidencie, clara y expresamente, que la cuestión que entra a resolver, es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes, pues no puede entrar a estudiar cuestiones que no tengan una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. 58.
Lo anterior, implica que el juez debe realizar una apreciación y valoración del contenido de la solicitud de amparo y extraer del mismo la importancia de su análisis y decisión de fondo para la interpretación y eficacia de la Constitución[6]. 59. Según la jurisprudencia, la relevancia constitucional persigue, al menos, tres finalidades: (i) Preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional 60.
Con relación a este aspecto, se indica en la referida sentencia lo siguiente: “[e]n este sentido es muy importante reiterar que la acción de tutela no puede ser un mecanismo que sirva para que el juez constitucional pueda desplazar al juez ordinario en la decisión de la respectiva causa. En efecto, por esta vía no puede el juez de tutela convertirse en el máximo intérprete del derecho legislado ni suplantar al juez natural en su función esencial como juez de instancia. Lo que sin embargo sí habilita la tutela es la vigilancia de la aplicación judicial al caso concreto de los derechos fundamentales pertinentes y, en especial, del derecho al debido proceso y de acceso a la administración de justicia” (Se resalta). 61.
Lo que implica que al juez de tutela le corresponde evitar que la acción se utilice para discutir asuntos de mera legalidad. (ii) Restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales 62. Este propósito de la acción de tutela fue analizado a profundidad por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, cuando consideró que: “los fundamentos de una decisión de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia la relevancia iusfundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse a estudiar esta cuestión y ninguna otra.
No se trata entonces de un mecanismo que permita al juez constitucional ordenar la anulación de decisiones que no comparte o suplantar al juez ordinario en su tarea de interpretar el derecho legislado y evaluar las pruebas del caso. De lo que se trata es de un mecanismo excepcional, subsidiario y residual para proteger los derechos fundamentales de quien luego de haber pasado por un proceso judicial se encuentra en condición de indefensión y que permite la aplicación uniforme y coherente -es decir segura y en condiciones de igualdad- de los derechos fundamentales a los distintos ámbitos del derecho”.
(Se resalta) 63. Como viene de leerse, toda providencia judicial que decida una acción de tutela contra sentencia judicial debe argumentar las razones del porqué el asunto que se debate tiene relevancia constitucional; de igual manera, no es posible que el juez de tutela deje sin efectos una providencia por estar en desacuerdo con sus argumentos si los mismos resultan razonables y suficientes; y también le está vedado imponer su interpretación al derecho legislado. 64.
Esclareció la Corte, que el propósito de la acción de tutela contra providencias judiciales es el de amparar los derechos fundamentales de aquellas personas que, luego de surtir un trámite procesal, se encuentran en un estado de indefensión y/o vulnerabilidad, que amerite la intervención inaplazable del juez de tutela. (iii) Impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces 65.
En este sentido, la Corte ha exigido que, “teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental”[7]. 66. Para el caso concreto, según expresa la demandante, en la providencia judicial atacada se incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico, por cuanto no se valoraron en debida forma todas las pruebas obrantes en el expediente, lo que conllevó a dar por probada la existencia del auto de indagación preliminar[8] con el que se justificó la interceptación telefónica solicitada y practicada por la señora Luz Dary Henao Acosta, sin que existiera siquiera copia simple del mismo en el expediente disciplinario. 67.
No obstante, para la Sala resulta claro que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela se dirigen de manera exclusiva a discutir un asunto que fue debatido en el proceso disciplinario y en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, referente a la existencia o no del auto de indagación preliminar, tal y como pasa a explicarse: 68.
Esta instancia denota que, en efecto, uno de los fundamentos para que la Viceprocuraduría General de la Nación, a través del fallo de única instancia, proferido el 14 de agosto de 2013, declarara probado el segundo cargo formulado contra la señora Luz Dary Henao Acosta, consistió en la ausencia del auto de indagación preliminar o de apertura de investigación que debía amparar las solicitudes de interceptación de comunicaciones y su correspondiente práctica. 69.
Así pues, en dicha actuación disciplinaria lo que se cuestionó fue el adelantamiento de interceptación de comunicaciones privadas iniciadas por solicitud de la investigada por fuera del marco de una indagación o investigación, como le correspondía al tenor del artículo 150 del Código Disciplinario Único y se reprochó que se intentara acreditar la existencia del auto de apertura a través de una declaración rendida ante notario por el Jefe del Ministerio Público, para la época de los hechos, dado que no era el medio probatorio idóneo para su demostración. Al respecto indicó: “Tampoco es factible procesalmente acreditar la existencia del auto respectivo a través de una declaración rendida ante notario por el Jefe del ministerio (sic) Público para la época de los hechos, dado que ese no era el medio probatorio idóneo para su demostración como puede observarse en el contenido del Art. 299 del C. de P. C., que restringe los eventos para los cuales puede acudirse a la declaración ante notarios o alcalde, disposición que resultaría aplicable por remisión del Art. 23 del C.P.P., cuyos medios probatorios se utilizan en estas (sic) procesos siempre que sean compatible (sic) con la naturaleza de la actuación disciplinaria, según lo estipulado por el C.D.U, en su Art. 130.
Además, esa declaración fue aportada por la investigada cuando ya estaba fenecida la etapa probatoria de descargos, de manera extemporánea, máxime cuando tuvo la oportunidad de interrogar directamente o por conducto de apoderado al ex funcionario en mención cuando rindió declaración ante este Despacho en la citada etapa procesal, pese a tener conocimiento de la fecha y hora en que se había dispuesto su práctica, pero no asistió, y el Ex Procurador tampoco hizo alusión a este hecho”. 70.
Comoquiera que la anterior medida fue objeto del recurso de reposición, la Viceprocuraduría General de la Nación, se ratificó en su decisión de sancionar con destitución del cargo e inhabilidad general para ejercer funciones públicas por el término de 12 años a la señora Luz Dary Henao Acosta, en su condición de Directora Nacional de Investigaciones Especiales.
Frente a la ausencia del auto de apertura de indagación preliminar, en esa decisión se indicó: “(…) Es por ello que el comportamiento endilgado se adecúa a lo establecido en el numeral 16 del artículo 48 del CDU, precepto normativo que no se dirige a ningún servidor público en particular como lo pretende hacer ver la investigada al argumentar que esta falta se exige a quien ejerce indebidamente la potestad legal y no a quien ejecuta la orden la que goza de presunción de legalidad, aspectos que, se reitera, no se discuten, pues como se estableció en el fallo recurrido, para adelantar diligencias de interceptación de comunicaciones no basta la orden de la autoridad competente, sino en los casos y con las formalidades que establezca la ley al tenor de lo establecido en el artículo 15 de la Constitución Política, las que no se cumplieron cuando adelantó las diligencias de interceptación de comunicaciones sin mediar una investigación disciplinaria, pese a que en el auto de fecha 20 de octubre de 2008 señaló haberse ordenado.
(…) Tampoco, por ostentar el Procurador General de la Nación la facultad de asignar asuntos disciplinarios a sus subalternos y –no competencias como equivocadamente lo afirma la investigada por cuanto esta es una facultad reservada al legislador-, para significar que en la condición anotada no podía adelantar indagaciones preliminares o investigaciones disciplinarias sin la asignación del titular de la función, pues de haber ocurrido así en el caso que se cuestiona, se pregunta el despacho con qué facultades proyectó el auto de indagación que encontró en el sistema de sus archivos personales cuya existencia no se acreditó, si no existió una designación o delegación previa por el titular de la función? Se tiene certeza que la orden de interceptación impartida por el Procurador General para la época de los hechos data del 20 de octubre de 2008, pero no se acreditó que simultáneamente o con posterioridad a esta fecha se hubiese proferido un auto de indagación preliminar o de investigación para amparar legalmente las diligencias de interceptación solicitadas por la investigada, cuya existencia no es posible acreditar vencida la etapa probatoria a través de una declaración extra proceso rendida por el Procurador General de la Nación ante notario, y cuando a lo largo de la investigación insistió que las diligencias de interceptación se podían adelantar antes (sic) dar inicio a la acción disciplinaria (…)”. 71.
Por su parte, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue presentada por la señora Luz Dary Henao Acosta ante la Sección Segunda de esta Corporación, por la presunta falsa motivación de los actos administrativos sancionatorios debido a la falta de valoración de la pruebas. Tanto en el escrito de la demanda como de la reforma a la misma, la accionante indicó que las diligencias de interceptación de comunicaciones privadas se habían adelantado dentro del marco de una indagación o investigación disciplinaria y que ante el no archivo del auto de apertura de indagación preliminar no era procedente presumir su inexistencia. Sobre el particular, afirmó: “(…) En el fallo proferido por la Viceprocuradora, sancionó a mi clienta argumentando que se adelantaron diligencias de interceptación de comunicaciones privadas por fuera del marco de una indagación o investigación disciplinaria, sin embargo tal argumento carece de asidero jurídico, por cuanto el procedimiento que se adelantaba al interior de la PGN para la época de los hechos investigados, se cumplió de acuerdo con lo previsto en la Ley y los reglamentos.
La Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, funcionalmente es un despacho adscrito al despacho del Procurador General de la Nación, sin competencia disciplinaria propia que solo actúa por comisión o delegación de ese despacho, Art. 10 Dec. Ley 262 de 2000, (hechos 2 y 3), por mandato expreso del artículo 148 de la Ley 734 de 2002 el Procurador General de la Nación es la única autoridad que ejerce facultades jurisdiccionales en materia disciplinaria, necesarias para disponer diligencias que exijan limiten o restrinjan derechos fundamentales y requieran orden judicial.
(hecho 4 5 6 y 7) Las interceptaciones telefónicas ordenadas por el procurador General de la Nación debían ser ejecutadas por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, lo que se hacía a través de la Sala Técnica, dependencia que se encargaba de gestionar ante la Fiscalía General de la Nación – sistema esperanza la intervención de teléfonos celulares; ante las empresas de telefonía fija la intervención de teléfonos fijos tales como ETB, TELEFONICA, UNE, etc., y de activar los tokens del sistema REDBOX, O GRABADORA DIGITAL a través de la cual se intervenían las líneas OP de la Procuraduría General de la Nación, desde agosto o septiembre de 2008.
(hechos 8, 9 y 10) Los archivos de la Sala Técnica de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, se encontraba constituido por carpetas en las que se archivaban los soportes de los actos de interceptación, únicos necesarios para disponer el procedimiento técnico de intervención de comunicaciones, artículo 301 de la Ley 600 de 2000 (hechos 11 y 12) Ahora bien, con el fin de contextualizar cual era el documento necesario para realizar las interceptaciones, es prudente remitirse a los procedimientos, controles y archivos de las salas técnicas, los cuales se ilustran en el Manual de Procedimientos del SISTEMA ESPERANZA de la Fiscalía General de la Nación que sobre el particular establece: (…) De lo anterior, se evidencia que conforme a la ley y al manual de procedimientos de la Fiscalía General de la Nación, el único registro o documento necesario para ordenar la interceptación telefónica es el AUTO que la ordena, en la Ley no se prevé un acto administrativo diferente.
Para el caso objeto de análisis por parte de la PGN, todos los actos por los cuales se ordenaron interceptaciones telefónicas fueron encontrados en las carpetas de la Sala Técnica, inclusive se pueden verificar en el proceso que motivó la sanción impuesta a mi representada. Ahora bien, las conductas que constituyeron el objeto de la investigación disciplinaria que culminó en la sanción impuesta a la doctora LUZ DARY HENAO ACOSTA, sólo podían ser exigidas al Procurador General de la Nación, que era el único funcionario autorizado legalmente para ordenar interceptaciones telefónicas en el marco del proceso disciplinario, y asignar competencias disciplinarias a la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales y no a mi clienta que cumplía órdenes técnicas únicamente.
(…)” 72. Admitida la demanda y surtidas las notificaciones correspondientes, la Procuraduría General de la Nación procedió a dar contestación a la misma. Como argumentos de la defensa sostuvo que en los fallos disciplinarios el operador judicial realizó un análisis ponderado y completo de las pruebas allegadas al expediente; además, indicó que la disciplinada había gozado de todas las garantías, pues durante el desarrollo del proceso disciplinario se le brindó la oportunidad de defenderse y debatir cada una de las pruebas que se allegaron al mismo. 73.
De igual manera, reiteró los argumentos expuestos en el fallo disciplinario de única instancia respecto al adelantamiento, por parte de la investigada, de las diligencias de interceptación de comunicaciones privadas por fuera del marco de una indagación o investigación, y resaltó que la declaración rendida por el Jefe del Ministerio Público no era pertinente para acreditar la existencia del auto de apertura de indagación preliminar, pues no se constituía en el medio probatorio idóneo para su demostración. Al respecto, transcribió lo siguiente: “Cabe precisar que, en ningún momento se ha cuestionado la titularidad de la persona que elaboró del (sic) de interceptación como lo aduce en los alegatos para señalar que “…no se encuentra probado que elaboró el auto de interceptación…”, argumento que además resulta contradictorio con lo manifestado en su versión libre cuando al explicar el procedimiento indicó que “… se proyectaba un auto de delegación con el respectivo auto de indagación, el primero para la firma del Procurador y el segundo para la firma del Director…” y aún más, cuando señaló el auto de interceptación no lo elaboró pero el de indagación sí, punto respecto del cual se debe resaltar que, en el evento de haberlo proyectado nunca se expidió como se ha probado e incluso de infiere del mismo auto de fecha 20 de octubre de 2008 en el que se le autorizan las interceptaciones y el recaudo probatorio sin identificar o especificar el número de radicado de la indagación. Tampoco es factible procesalmente acreditar la existencia del auto respectivo a través de una declaración rendida ante notario por el Jefe del Ministerio Público para la época de los hechos, dado que ese no era el medio probatorio idóneo para su demostración como puede observarse en el contenido del Art. 299 del C.P. C. que restringe los eventos para los cuales puede acudirse a la declaración ante notarios o alcalde, disposición que resultaría aplicable por remisión del Art. 23 del C.P.P., cuyos medios probatorios se utilizan en estas (sic) procesos siempre que sean compatible (sic) con la naturaleza de la actuación disciplinaria, según lo estipulado por el C.D.U., en su Art. 130.
Además, esa declaración fue aportada por la investigada cuando ya estaba fenecida la etapa probatoria de descargos, de manera extemporánea, máxime cuando tuvo la oportunidad de interrogar directamente o por conducto de apoderado al ex funcionario en mención cuando rindió declaración ante este Despacho en la citada etapa procesal, pese a tener conocimiento de la fecha y hora en que se había dispuesto su práctica, pero no asistió, y el Ex Procurador tampoco hizo alusión a este hecho”. 74.
Por su parte, al dar contestación a la reforma de la demanda, manifestó que no era posible justificar la conducta objeto de reproche por el solo hecho de haber mediado autorización por parte del Procurador General de la Nación para interceptar las comunicaciones –auto del 20 de octubre de 2008-, por cuanto de esa providencia no era posible inferir la existencia del auto de apertura de investigación disciplinaria (fls. 616 a 632 c. en préstamo).
Sobre el particular, sostuvo: “(…) Sumado a lo anterior y de conformidad con las pruebas allegadas a la actuación disciplinaria, se acreditó que la demandante no solamente solicitó la interceptación de comunicaciones sino que coordinó las interceptaciones sin median un auto de indagación preliminar, encontrándose obligada a ello en su condición de Directora Nacional de Investigaciones Especiales para la época de los hechos, no solamente porque era su deber al tenor de lo establecido en el numeral 4, 14 del Manual de funciones, en concordancia con lo previsto en el inciso 1 del artículo primero y artículo quinto de la Resolución 166 de 2003, sino porque de acuerdo con la Directiva 001 del 12 de septiembre de 2002, -suscrita por el Doctor FRANCISCO JAVIER FARFÁN MOLINA- se fijaron los parámetros en actuaciones de policía judicial, en el numeral 4, a saber: (…)” 75.
En esa medida, concluyó que, una vez analizadas las pruebas ordenadas y practicadas, “(…) 2) No se comprobó la existencia de una indagación preliminar o investigación previa que amparara las actuaciones autorizadas por el Jefe del Ministerio Público mediante auto de fecha 20 de octubre de 2008 (…)”. 76. El 14 de marzo de 2019, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado emitió fallo de única instancia en el cual dispuso declarar la nulidad de los actos administrativos sancionatorios proferidos el 14 de agosto y el 4 de septiembre de 2013 en el expediente disciplinario IUS 2009-348049, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la Procuraduría General de la Nación eliminar el dato negativo como antecedente disciplinario y consecuente inhabilidad automática y condenó a la demandada al pago de perjuicios morales y materiales. 77.
En dicha sentencia el operador judicial, al hacer un análisis del material probatorio allegado al proceso, señaló que era posible inferir la existencia del requisito adicional -auto de apertura de investigación preliminar- pues este había sido reconocido por el señor Edgardo Maya Villazón como de su autoría y suscrito por él de manera efectiva y real entre el mes de septiembre y octubre de 2008; así mismo, indicó que “ (…) El reglamento interno de la Procuraduría General de la Nación, Directiva 0001 de 12 de septiembre de 2002, incluye adicionalmente que “por lo menos exista indagación preliminar”, sin que refiera expresamente a la existencia de un auto de apertura de indagación preliminar”. 78.
A su vez concluyó, lo siguiente: “Así, la Sala concluye que: (i) la Directora Nacional de Investigaciones Especiales (E), señora Luz Dary Henao Acosta, en la interceptación de las extensiones 10204; 10202; 10203; 1798; 10207; 10219; 10206; 10296; 10210; 10242; 10201; 10208; 10205 y 10297 de la Procuraduría General de la Nación, en la función de policía judicial, cumplió una labor simplemente operativa administrativa y de coordinación, bajo la absoluta dirección del Procurador General de la Nación. La función disciplinaria, jurisdiccional y de policía judicial propiamente dicha se mantuvo en esta última autoridad.
(ii) la actuación de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, no fue autónoma, sino bajo la dirección y control de Procurador General de la Nación, autoridad que, constitucional y legalmente, tiene poder preferente en materia disciplinaria, y cumple función de policía judicial y, con esta, función jurisdiccional. (iii) la interceptación de comunicaciones de las mencionadas extensiones, en este caso, se dio en cumplimiento de una orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades esenciales constitucionales y legales, esto es, “orden judicial previa y fundamentada por escrito”, pues contó con la autorización con las exigencias de rigor, emitida por el entonces Procurador General de la Nación, Edgardo José Maya Villazón. Vale decir, la función de policía judicial observó los requisitos constitucionales y legales esenciales para el efecto.
Asimismo, la existencia del requisito adicional – auto de apertura de indagación preliminar- fue reconocido por Maya Villazón como de su autoría y haberlo suscrito entre los meses de septiembre y octubre de 2008.” 79. La Magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez aclaró el voto en relación con los argumentos en los que se sustentó la decisión de anular los actos administrativos demandados y salvó el voto en cuanto a la decisión de indemnizar a la demandante por daños materiales y morales. 80.
Respecto al primer punto, indicó que lo único que permite sustentar la nulidad de los actos administrativos acusados es la existencia de una decisión de la Sala Plena del Consejo de Estado, en la cual, como autoridad disciplinaria dentro del proceso adelantado por los mismos hechos contra el procurador General de la Nación, decidió que todo el procedimiento de interceptación de las líneas telefónicas se había ajustado a la legalidad y había sido suficientemente motivado. 81.
En esa medida, sostuvo que lo que permitía concluir que la conducta de la señora Luz Dary Henao Acosta no había sido irregular era la decisión adoptada por la Sala Plena y no el simple hecho de que haya sido el funcionario competente el que dictó la medida de policía judicial. 82. Frente al segundo punto, señaló que no existe prueba en el expediente que permita inferir que la no continuidad de la demandante en el cargo de Directora de la Dirección de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación -desde el 20 de enero de 2009 hasta el 30 de enero de 2012- derivara de la investigación disciplinaria, ni tampoco de la cual se pueda concluir que el proceso disciplinario y/o el acto de sanción influyeron en la enfermedad de “artritis reumatoide” que constituyó la causal directa del retiro del servicio. 83.
De igual manera, manifestó que no hay lugar a indemnización de daño moral alguno, pues i) la nulidad del acto administrativo deriva de la aplicación favorable de una decisión del Consejo de Estado que, de manera general, indicó que en el procedimiento de configuración de la orden de interceptación de líneas telefónicas no ocurrió irregularidad alguna; además porque ii) no hay prueba en el expediente que permita inferir que la investigación disciplinaria y la sanción acrecentó la enfermedad común padecida por la accionante –artritis reumatoide-. 84.
Ahora bien, en el memorial de tutela, para sustentar la vulneración del derecho invocado, el accionante expuso idénticos argumentos, dirigidos de manera exclusiva, a revivir la discusión relacionada con la existencia o no del auto de apertura de indagación preliminar con el que se justificaba la interceptación telefónica solicitada y practicada por la señora Luz Dary Henao Acosta.
Sobre el particular, señaló: “(…) En el presente asunto se advierte la existencia de un defecto fáctico pues el Consejo de Estado dio por probada una circunstancia sin que existiera prueba idónea. En efecto, dio por cierta la existencia del auto de indagación preliminar con el que se justificaba a (sic) interceptación telefónica solicitada y practicada por la señora Luz Dary Henao Acosta, sin que existiera siquiera copia simple del mismo, sino teniendo en cuenta una declaración extra proceso rendida por el señor Edgardo Maya Villazon (sic), para quien también posiblemente resultaba importante la existencia de dicho documento, pues la interceptación de comunicaciones se hizo durante el tiempo en que aquél ostentaba la calidad de Procurador General de la Nación y la señora Luz Dary Henao Acosta, la calidad de Directora Nacional de Investigaciones Especiales, en encargo.
El Consejo de Estado dio por probada la existencia del auto de indagación preliminar y del contenido del mismo, sin que siquiera obrara una copia simple en el expediente disciplinario, de manera que su actuación es desproporcionada. El operador judicial decidió separarse por completo de los hechos debidamente probados en el proceso disciplinario y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido, desconociendo que una declaración no es una prueba idónea, pertinente y útil para acreditar la existencia de un documento, máxime cuando el declarante pudo haberse visto beneficiado con esa declaración. (…) En el proceso disciplinario se acreditó plenamente que la señora Henao Acosta no solamente solicitó la interceptación de comunicaciones sino que coordinó las interceptaciones sin que mediara un auto de indagación preliminar, encontrándose obligada a ello en su condición de Directora Nacional de Investigaciones Especiales para la época de los hechos, no solamente porque era su deber porque era su deber al tenor de lo establecido en el numeral 4, 14 del Manual de funciones, en concordancia con lo previsto en el inciso 1 del artículo primero y artículo quinto de la Resolución 166 de 2003, sino porque de acuerdo con la Directiva 001 del 12 de septiembre de 2002, -suscrita por el Doctor FRANCISCO JAVIER FARFÁN MOLINA- se fijaron los parámetros en actuaciones de policía judicial, en el numeral 4, a saber: (…)” (…) De las pruebas obrantes dentro del expediente, se pudo constatar que no existieron motivos o sustentos justificados que hicieran necesario la interceptación de las comunicaciones solicitadas y coordinadas por la demandante, actuaciones que colocaron al descubierto aspectos de la vida privada y familiar de los servidores públicos objeto de las medidas, por fuera del marco de una indagación o investigación, es decir, vulnerándose el derecho fundamental a la intimidad y garantías procesales de los interlocutores.” (Subraya fuera de texto) 85.
En esa medida, como puede advertirse, si bien el accionante pretende darle el cariz de vicio o defecto a dicha situación, es evidente que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela se dirigen de manera exclusiva a controvertir la decisión adoptada, en el sentido de tener por acreditada la existencia del auto de apertura de investigación preliminar, situación que fue reconocida por quien se desempeñaba como el Jefe del Ministerio Público para la época de los hechos, planteamiento que constituye una insistencia al cargo central de reproche que fue expuesto y debatido durante el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de demostrar que la demandante solicitó y coordinó las interceptaciones sin que mediara dicho requisito. 86.
Resulta evidente que, al controvertir la decisión por vía de tutela, con los mismos argumentos expuestos en la oportunidad procesal pertinente, este mecanismo de amparo se entabló para revivir una discusión ya superada en un trámite agotado y no así para poner de manifiesto una amenaza o vulneración de derechos fundamentales. 87.
En esa medida, la Sala advierte que en el presente asunto no se acreditó la relevancia constitucional, puesto que el objeto de debate principal no es otro que el que ya se estudió en el curso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho: la existencia o no del auto de apertura de indagación preliminar con el que se justificaba la interceptación telefónica solicitada y practicada por la señora Luz Dary Henao Acosta. 88.
Esta Corporación insiste en que la tutela no puede emplearse como una instancia adicional para revivir debates legales, pues la oportunidad para ello es el proceso ordinario. Así, en reciente sentencia T-248 de 2018[9], se indicó: (…) Este requisito, de conformidad con aquella, persigue, por lo menos, las siguientes tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;
(ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. Por tanto, solo la evidencia prima facie de una afectación o vulneración de facetas constitucionales de los derechos fundamentales permite superar el requisito de relevancia constitucional de la tutela en contra de providencias judiciales (Se subraya). 89.
Partiendo de esa base, para la Sala no queda ninguna duda de que la intención del demandante es debatir los mismos argumentos que previamente fueron analizados y resueltos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de única instancia, esto es, emplear la tutela como una segunda instancia, proceder que se encuentra proscrito. 90.
Sobre este punto, vale la pena resaltar que el análisis de la relevancia constitucional como requisito de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales proferidas al interior de un proceso de única instancia se vuelve más riguroso, pues se busca evitar que el juez de tutela pretermita las normas y habilite con ello una segunda instancia en aquellos procesos en los cuales está completamente vedada por la ley, tal y como sucede en el presente asunto, donde claramente el numeral 2º del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, restringió su trámite a una única instancia: “Artículo 149.
Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…) 2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional.
También conocerá de las demandas que en ejercicio de la indicada acción, y sin atención a la cuantía se promuevan en contra de los actos expedidos por el Procurador General de la Nación en ejercicio del poder disciplinario y las demás decisiones que profiera como supremo Director del Ministerio Público. (…)” 91. En esa medida, advierte la Sala que si bien el actor pretende demostrar la existencia de defectos específicos de la decisión judicial atacada, lo cierto es que se observa con meridiana claridad que su alegato está encaminado a revivir un debate debidamente fenecido en el marco del proceso de única instancia de nulidad y restablecimiento del derecho. 92.
Aspectos puntuales como: i) la valoración probatoria en el trámite del proceso disciplinario; ii) si la interceptación de comunicaciones se dio en cumplimiento de una orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades esenciales constitucionales y legales y iii) la existencia o no del requisito adicional –auto de apertura de indagación preliminar-, fueron materia de pronunciamiento por parte de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y son propios del análisis del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, no así de la acción constitucional de la referencia. 93.
Como se advirtió anteriormente, cuando se trata de tutelas contra providencias judiciales, la Corte Constitucional ha entendido que el juez debe verificar si el asunto sometido a su consideración es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes, pues “el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”[10]. 94.
La Sala considera que el hecho de que la autoridad judicial haya acreditado la existencia del auto de indagación preliminar por haber sido reconocido por el señor Edgardo Maya Villazón como de su autoría y suscrito por él, no significa la trasgresión de su derecho al debido proceso. Por cuanto, en virtud del principio de autonomía funcional, el juez está facultado a resolver los asuntos de su competencia con libertad interpretativa, siempre en aplicación de la ley –concebida en su acepción amplia–[11]. 95.
En esa medida, como el caso analizado es un reflejo del principio de autonomía judicial, donde no se advierte prima facie la trasgresión a las garantías constitucionales que hacen parte del núcleo esencial del debido proceso, ni un actuar caprichoso por parte del juez que resolvieron el asunto, pues la autoridad judicial accionada explicó los motivos por los cuales consideraba que los elementos esenciales para realizar la interceptación se cumplieron y, por lo tanto, la misma no fue abusiva o desproporcionada, no se encuentra superado el requisito de relevancia constitucional de la tutela en contra de providencias judiciales. 96.
Por consiguiente, para la Sala se encuentra acreditado que el primer cargo de la acción de la referencia no reviste relevancia constitucional, por cuanto i) con argumentos reiterados pretende reabrir un debate jurídico procesal que fue propio del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y al juez constitucional le está vedado pronunciarse sobre materias que desbordan su competencia, so pena de desconocer la estructura de la administración de justicia, así como los principios de seguridad jurídica y juez natural y ii) no se evidencia prima facie afectación o vulneración a derechos fundamentales que hayan sido alegados de manera clara por el accionante. 97.
Ahora bien, respecto al segundo cargo, relacionado con la violación directa de la Constitución por el presunto desconocimiento de los principios de congruencia y proporcionalidad, ante la falta de relación entre lo solicitado a título de restablecimiento del derecho por la señora Luz Dary Henao Acosta y lo ordenado en la parte resolutiva de la sentencia, la Sala advierte que no hay lugar a conceder el amparo invocado, por las razones que pasan a explicarse: 98.
Frente al principio de congruencia la parte demandante señaló que no era procedente el reconocimiento de perjuicios materiales por la diferencia salarial entre el cargo de Asesor G19 y de Director Nacional de Investigaciones Especiales desde el 20 de enero de 2009 y el 30 de enero de 2012, por cuanto la señora Henao Acosta fue retirada del servicio en enero de 2012, cuando se le reconoció la pensión de invalidez, como se acreditó con la Resolución n.º 070 del 24 de enero de 2012. 99.
Por su parte, respecto al principio de proporcionalidad, señaló que este fue desconocido al exigirse en el fallo, como perjuicios morales, unas excusas públicas y un acto público de perdón, pues el hecho de que la imposición de la sanción tuviera algún tipo de difusión a través de otros medios de comunicación no era responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación, sumado a que la señora Henao Acosta no ostentaba un cargo de notorio reconocimiento que impusiera la necesidad de una rectificación de este tipo, bastaba solo con la eliminación del antecedente disciplinario. 100.
Para determinar si la sentencia censurada incurrió en el defecto alegado, es necesario, en primer lugar, recordar cuáles fueron los argumentos que la autoridad judicial demandada esgrimió para liquidar dichos perjuicios. 101. En cuanto a los daños materiales, en el acápite de hechos probados, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación resaltó que se acreditó que la señora Luz Dary Henao Acosta había sido encargada como Directora Nacional de Investigaciones Especiales de manera intermitente, pero consecutivamente, desde el año 2001; sin embargo, el 19 de enero de 2009, descendió definitivamente de ese cargo (salario de $12.892.891,oo) al de Asesor G-19 (salario de $8.524.365,oo) y en este permaneció hasta su retiro.
La Procuraduría General de la Nación inició la investigación disciplinaria en su contra el 20 de octubre de 2009. 102. A partir de lo anterior, la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado dedujo que los actos administrativos demandados surgieron a la vida jurídica como producto de un proceso de índole disciplinaria y que durante la investigación disciplinaria la señora Henao Acosta no fue nuevamente encargada como Directora Nacional de Investigaciones Especiales, siendo que había sido desempeñado el cargo y prestaba servicios laborales a la entidad desde el 10 de mayo de 1991. 103.
En esa medida, dispuso que: «la demandada pagará a la señora Henao Acosta a título de indemnización por perjuicios materiales, la diferencia salarial entre el cargo de Asesor G19 y de Director Nacional de Investigaciones Especiales, y (sic) desde el 20 de enero de 2009 hasta el 30 de enero de 2012», la cual se liquidará conforme a lo siguiente: “Con fundamento en el inciso 4 del artículo 187 de la Ley 1437 de 2012, las sumas que resulten a favor de cada uno de los demandantes, deberán indexarse conforme a la siguiente fórmula: R=Rh x Índice final Indice Inicial En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.” 104.
Por su parte, en cuanto a los daños inmateriales, indicó que de la historia clínica de la señora Luz Dary Henao Acosta se encontraba acreditado que: i) el 2 de marzo de 2009, esto es, dos meses después del descenso laboral, fue incapacitada de manera continua, pues la empresa de salud Colmédica le diagnosticó la patología de “artritis reumatoidea seropositiva” y, además, ii) se le diagnosticó como paciente con trastorno de ansiedad generalizada.
La disciplinada fue retirada del servicio por pensión de invalidez el 31 de enero de 2012. 105. De igual manera, explicó que, de conformidad con las declaraciones de los médicos tratantes y de algunos de sus familiares, era posible advertir que fueron las dificultades laborales las que le generaron crisis, angustia, sufrimiento, dolor físico y estrés psicológico. 106.
En esa medida, se probó en el expediente que, debido al cese de encargos como Directora Nacional de Investigaciones Especiales y al descenso laboral durante la investigación disciplinaria, las patologías diagnosticadas a la señora Henao Acosta se exacerbaron. 107. Finalmente, indicó que la demandada debía rectificar la información publicada en el Boletín 745 del 16 de septiembre de 2013 de la Procuraduría General de la Nación, mediante acto público de perdón y excusas, presidido por el jefe del Ministerio Público, con la asistencia de la señora Luz Dary Henao Acosta, al tiempo que debía pagar, a título de reparación del daño moral, la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 108.
De conformidad con lo anterior, la Sala evidencia que no existió una valoración irracional o un error en la forma en que se liquidaron los perjuicios materiales y morales en el presente caso. Es evidente que los cálculos efectuados por la Subsección demandada están soportados en una apreciación respetable -teniendo en cuenta el marco de la autonomía del operador judicial- de los elementos allegados al expediente, así como de las reglas de la experiencia. 109.
Así pues, el razonamiento de la autoridad judicial demandada se soportó en las pruebas allegadas al proceso y fue con base en ellas que estableció que debía reconocer, a título de perjuicios materiales, la diferencia salarial entre el cargo de Asesor G19 y de Director Nacional de Investigaciones Especiales desde el 20 de enero de 2009 hasta el 30 de enero de 2012.
Además, en relación a los daños inmateriales, rectificar la información publicada en el Boletín 745 del 16 de septiembre de 2013 mediante acto público de perdón y pagar a la señora Luz Dary Henao Acosta la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 110. Como se observa, no se configuró el defecto alegado frente a la forma en que la Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado liquidó los perjuicios materiales y morales, pues para ello tuvo en cuenta no solo las pruebas allegadas al proceso, sino las particularidades que rodearon la situación de la señora Luz Dary Henao Acosta. 111.
Es pertinente señalar que, en materia de perjuicios morales, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido el arbitrio judicial como un elemento determinante para su tasación, atendiendo siempre a criterios de razonabilidad y equidad. En ese sentido, en sentencia del 26 de enero de 2011[12], la Sección Tercera, afirmó: “La jurisprudencia ha trazado las pautas para efectos de reparar el daño por el equivalente pecuniario producido en 'perjuicios morales, señalando que el mecanismo más adecuado para tal fin es el arbitrio judicial (arbitrium iudicis), siendo el funcionario de conocimiento quien, por esa misma condición, puede inferir las circunstancias que inciden en el ámbito más intrínseco de quien depreca la indemnización, pudiendo definir qué retribución se aviene como adecuada con base en los criterios de equidad, justicia y reparación integral para menguar el trauma derivado del suceso” 112.
Por consiguiente, como es al juez natural del proceso a quien le corresponde determinar el monto de los perjuicios morales, con base en criterios de equidad, justicia y reparación integral, en virtud de dicha autonomía, ni las partes y mucho menos el juez constitucional pueden imponer a toda costa su criterio, interpretación y lógica, como si se tratara de un funcionario judicial superior e infalible, y con ello, sustituir de manera arbitraria el juicio valorativo de aquel. 113.
Finalmente, en lo relacionado con las excusas públicas, advierte la Sala que estas se dieron en el marco de la reparación integral y, por tanto, no vulneran el principio de proporcionalidad. 114. Así las cosas, la providencia objeto de cuestionamiento fue razonable y atendió a las pruebas recaudadas en el expediente, por lo que más que advertirse la vulneración alegada se observa un inconformismo de la parte actora con los montos reconocidos en la providencia judicial, como si se tratara de una instancia adicional para realizar valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 115.
En consecuencia, se concluye que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado no incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico y violación directa de la constitución, pues, frente al primer cargo, la acción de la referencia no reviste relevancia constitucional, por cuanto el accionante, con argumentos reiterados, pretende reabrir un debate jurídico procesal que fue propio del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y, frente al segundo cargo, la Sala evidencia que no existió una valoración irracional o un error en la forma en que se liquidaron los perjuicios materiales y morales en el presente caso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO. DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la Procuraduría General de la Nación, frente al cargo relativo al defecto fáctico, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. NEGAR el amparo invocado por la Procuraduría General de la Nación, frente a la presunta violación directa de la Constitución, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. NOTIFICAR a las partes por el medio que resulte más expedito y eficaz, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO. En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de Subsección ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado AGC/1C3C en préstamo ----------------------- [1] Indicó el demandante que el cargo de Director Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación es un empleo de libre nombramiento y remoción, por lo que el ingreso, permanencia y retiro del mismo depende de la discrecionalidad del nominador de la entidad. [2] El artículo primero del Acuerdo 377 de 2018, expresa: “Artículo 1º Adiciónase un numeral al artículo 13 del Reglamento del Consejo de Estado, en lo que se refiere a la competencia de la Sección Tercera para conocer del trámite de acciones de tutela, el cual quedará así: "Artículo 13.
Distribución de negocios entre las secciones. ( ) Sección Tercera ( ) 14. Las acciones de tutela que sean de competencia del Consejo de Estado. ( )" [3] Ver sentencia del 31 de julio de 2012. [4] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [5] El mismo criterio ha sido expuesto en las sentencias SU-050 de 2017 y SU-573 de 2017. [6] A manera de comparación y ejercicio didáctico, se anota que la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) Español (Ley Orgánica 2 de 1979), exige, para efectos de la procedencia del recurso de amparo constitucional, que en la demanda se justifique “la especial trascendencia constitucional del recurso” (numeral 1 del artículo 49, modificado por el artículo único de la Ley Orgánica 6 de mayo 24 de 2007).
En tales casos, la admisión del recurso de amparo está sujeta, entre otras exigencias, a que, “el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”. [7] Corte Constitucional, Sentencia T-102 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [8] De conformidad con el numeral 4º de la Directiva 001 del 12 de septiembre de 2002 de la Procuraduría General de la Nación, a través de la cual se fijaron los parámetros en actuaciones de policía judicial, se dispuso que para el desarrollo de las diligencias de interceptación de comunicaciones se requiere que por lo menos exista indagación preliminar, la cual hace alusión a la actuación anterior al proceso en donde se pretende esclarecer las dudas relativas al posible ejercicio de la acción penal. [9] Corte Constitucional, Sala Primera de Revisión, sentencia del 27 de junio de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido [10] Corte Constitucional.
Sentencia C-590 de 2005. [11] Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Cuarta, sentencia del 27 de junio de 2018, exp., 11001-03-15-000-2017-03200-01(AC), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez [12] Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. providencia del 26 de enero de 2011. CP: Gladis Agudelo Ordóñez. Rad. 76001-23-31-000-1996- 2874-01