ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DE LA PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIAL DE LOS EMPLEADOS DEL EXTINTO DAS - Ante la existencia de una postura jurisprudencial del Consejo de Estado / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada valoración normativa / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración Corresponde a la Sala determinar como lo hizo la primera instancia, si en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos que plantea la [entidad tutelante] (…) contra la sentencia que profirió la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 15 de marzo de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…), que promovió el señor [C.T.D.].
(…) [P]ara la Sala la argumentación expuesta por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se realizó de conformidad con su autonomía e independencia funcional, acogiendo para el caso específico la postura y jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para reliquidar las prestaciones sociales del señor [C.T.D.].
En ese sentido estima la Sala que no le asiste razón a la primera instancia en cuanto decidió que en la sentencia enjuiciada se incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente de esta Corporación, fijado en la sentencia de 1.º de agosto de 2013 (…), al reconocer la reliquidación de las demás prestaciones sociales del señor [C.T.D.] con inclusión de la prima de riesgo 1) porque es la misma norma la que no le concede la naturaleza de factor salarial y 2) porque la referida sentencia de unificación no contempló la posibilidad de efectuar un nuevo cálculo sobre haberes distintos a los pensionales.
(…) [Así las cosas,] [l]a Sala concluye que, en la sentencia de 15 de marzo de 2019, que profirió la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirma parcialmente la de 7 de noviembre de 2017, del Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, D. C., no se incurrió en defecto sustantivo al aplicar el precedente jurisprudencial fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en el fallo de 1.º de agosto de 2013.
En tal sentido, habrá de revocarse la sentencia que dictó la Sección Quinta del Consejo de Estado mediante la cual concedió el amparo de los derechos fundamentales de la [entidad] accionante al debido proceso y acceso a la administración de justicia, en su lugar, se denegará el amparo de tutela. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03262-01(AC) Actor: FIDUCIARIA LA PREVISORA, S. A. COMO VOCERO DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO PÚBLICO (PAP) DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS) Y SU FONDO ROTATORIO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Decide la Sala la impugnación que formula el señor Camilo Torres Díaz contra la sentencia de 8 de agosto de 2019, mediante la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de la entidad demandante. 1.
Antecedentes 1. Solicitud de tutela La Fiduciaria La Previsora, s. a. como vocero del Patrimonio Autónomo Público (pap) Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo (das) y su Fondo Rotatorio, por medio de apoderada, promueve acción de tutela contra la providencia de 15 de marzo de 2019, dictada por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a la que le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, acceso a la administración de justicia y al debido proceso por desconocimiento del precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. 2.
Pretensiones primera: Respetuosamente solicito a su Despacho tutele los Derechos Fundamentales a la igualdad, al Debido Proceso, a la administración de justicia, así como a los principios constitucionales de favorabilidad, eficacia, economía y celeridad, a los pronunciamientos del Consejo de Estado, y demás derechos fundamentales que están siendo vulnerados, por el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección F, en sentencia de segunda instancia de fecha 15 de Marzo de 2019 notificada por correo eléctrico (sic) el día 29 de Mayo de 2019 dentro del expediente con radicado número de 110013335718200140008500, Demandante: Camilo Torres Díaz.
Demandado: Contraloría General de la República, Patrimonio Autónomo Público pap Fiduprevisora s.a. Defensa Jurídica Del (sic) Extinto Departamento Administrativo das y su Fondo Rotatorio en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con ponencia del Magistrado Dr. Luis Alfredo Zamora Acosta, al resolver la apelación en contra de la providencia dictada en audiencia inicial por el Juzgado cincuenta y siete (57) administrativo oral del Circuito de Bogotá, el día 14 de Marzo de 2019.
Por considerar que dicha Sentencia se fundamenta en una actuación arbitraria contraria al ordenamiento jurídico y al precedente jurisprudencial, que además de los derechos fundamentales vulnerados ya enunciados, desconoce normas de rango legal e interpreta indebidamente las mismas, desconoce los precedentes jurisprudenciales del H. Consejo de Estado, viola directamente a (sic) Constitución Política de Colombia, al no tener en cuenta los parámetros ordenados por el Consejo de Estado, al confirmar la sentencia recurrida sin tener en cuenta el precedente jurisprudencia (sic) del 28 de Agosto del 2018 y darle un alcance al artículo 4º del Decreto 2646 de 1994 que no tiene. segunda: Ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección F. (sic) Acoja el pronunciamiento jurisprudencial del Consejo de Estado, Sentencia de Unificación del 28 de Agosto de 2018 del H. Consejo de Estado referente a que con la sentencia proferida el 15 de Marzo de 2019 notificada por correo eléctrico (sic) el día 29 de Mayo de 2019 dentro del expediente con número de radicado 11001333571820140008500 por cuanto se está desconociendo la potestad de configuración legislativas (sic) que tiene el Congreso toda vez que el Decreto 2646 de 1994 señala claramente en su artículo 4º que la prima de riesgo no constituye factor salarial y que en razón a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado hubo cambio de escenario jurisprudencial con ocasión a la Sentencia de Unificación del 28 de Agosto de 2018. tercera En consecuencia de lo anterior, dejar sin efectos la decisión adoptada por el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección – Segunda Subsección F, sentencia de segunda instancia de fecha 15 de Marzo de 2019 notificada por correo eléctrico (sic) el día 29 de Mayo de 2019 dentro del expediente con número de radicado 11001333571820140008500.
Camilo Torres Díaz, Demandado: Contraloría General de la República, Patrimonio Autónomo Público pap Fiduprevisora s.a. Defensa Jurídica Del (sic) Extinto Departamento Administrativo das y su Fondo Rotatorio en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con ponencia del Magistrado Dr. Luis Alfredo Zamora Acosta, al resolver la apelación en contra de la providencia dictada en audiencia inicial por el Juzgado Cincuenta y Siete (57) administrativo oral del Circuito de Bogotá, del día 01 de Noviembre de 2017 notificada por correo electrónico (sic) días 07 de Noviembre de 2017. cuarta: Como consecuencia de la protección de los derechos fundamentales de mi poderdante, se ordene; que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo de tutela, se disponga dejar sin efectos, el fallo proferido proferida (sic) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección – Segunda Subsección F, sentencia de segunda instancia de fecha 15 de Marzo de 2019 notificada por correo eléctrico (sic) el día 29 de mayo de 2019 dentro del expediente con número de radicado 11001333571820140008500.
Demandante: Camilo Torres Díaz. Demandado: Contraloría General de la República, Patrimonio Autónomo Público pap Fiduprevisora s.a. Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo das y su Fondo Rotatorio en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con ponencia del Magistrado D. Luis Alfredo Zamora Acosta, al resolver la apelación en contra de la providencia dictada en audiencia inicial por el Juzgado Cincuenta y Siete (57) administrativo oral del Circuito de Bogotá, el día 01 de Noviembre de 2017 notificada por correo electrónico el 07 de Noviembre de 2017, y en efecto ordenar sustituir por otra providencia en la cual se ordene aplicar y darle el alcance que debe tener el precedente judicial contenido en la sentencia del 28 de Agosto de 2048 (sic) del H. Consejo de Estado. 3.
Hechos de la solicitud Precisa la accionante que el señor Camilo Torres Díaz en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instauró demanda en contra del Departamento Administrativo de Seguridad (das) en supresión, para que se declarara nulo el Oficio e-2310-18-2014105863 del 4 de abril de 2014, por el cual se le negó el reconocimiento y pago como factor salarial de la denominada prima de riesgo al liquidar sus prestaciones sociales.
El 15 de noviembre de 2016, el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá dispuso tener como sucesor procesal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (andje) al Patrimonio Autónomo Público (pap) fiduprevisora, s. a., Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad (das) y su Fondo Rotatorio.
El 7 de noviembre de 2017, el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá 1) declaró probada la excepción de prescripción trienal del reajuste pedido; 2) inaplicó en virtud de la excepción de inconstitucionalidad el artículo 4.º del Decreto 2646 de 1994, en lo atinente a que la prima de riesgo no constituye factor salarial, por hallarse en contradicción y violar el artículo 53 de la Constitución; 3) declaró nulo el Oficio e-2310-18-201405863 de 4 de abril de 2014, en consecuencia ordenó al pap fiduprevisora, s. a., Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (das) y su Fondo Rotatorio que reliquidara desde el 31 de marzo de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2013, las prestaciones causadas y debidamente certificadas que hubiere percibido el señor Camilo Torres Díaz con inclusión de la prima riesgo como factor salarial, en el porcentaje del 30% que devengó durante su vinculación laboral y 4) condenó a la entidad en costas procesales y agencias en derecho.
El 10 de noviembre de 2017, el pap fiduprevisora, s. a., Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (das) y su Fondo Rotatorio interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión. El 15 de marzo de 2019, la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó la condena en costas y confirmó la sentencia de 7 de noviembre de 2017 en lo demás, con lo cual desconoció el precedente judicial fijado en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, que se dictó dentro del proceso con radicación 52001-23-30-000-2012-00143-01. 4.
Fundamentos jurídicos de la tutela Alega la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, acceso a la administración de justicia y al debido proceso por desconocimiento de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado. 5. Trámite en primera instancia La acción de tutela se admitió mediante auto de 18 de julio de 2019, que se ordenó notificar a los magistrados integrantes de la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca como demandados, al señor Camilo Torres Díaz, al juez Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, al contralor General de la República y al representante de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado como terceros interesados en el proceso, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 6.
Intervenciones 1.6.1. Del Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, d. c. La Juez María Antonieta Rey Gualdrón solicitó se denegara la acción interpuesta en razón a que no se configuraba vicio alguno que hiciera viable su procedencia, toda vez que en la decisión proferida por ese despacho, se dio aplicación al precedente contenido en la sentencia de unificación dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 1.º de agosto de 2013, dentro del proceso con radicación 44001-23- 31-000-2008-00150-01. 1.6.2.
De la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. La apoderada de la entidad alegó que el Tribunal desconoció el precedente vertical fijado en el fallo de 28 de agosto de 2018, apartándose de los lineamientos del órgano de cierre de lo contencioso administrativo para resolver un asunto que presenta una situación fáctica similar a lo decidido en aquella providencia, sin exponer las razones jurídicas que justificaran el cambio de jurisprudencia; por consiguiente y, con el fin de evitar la vulneración de los derechos fundamentales de la Fiduciaria La Previsora, s. a. como vocero del Patrimonio Autónomo Público (pap) Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo (das) y su Fondo Rotatorio pidió se declarara procedente la acción interpuesta por esta. 1.6.3.
El señor Camilo Torres Díaz. A través de su apoderado solicitó que no se acogieran las pretensiones de la tutela, por cuanto este mecanismo constitucional no puede utilizarse como una tercera instancia frente a una sentencia debidamente ejecutoriada, que se profirió y decidió en derecho. Igualmente señaló que se debían tener en cuenta los principios constitucionales de la primacía de la realidad sobre las formas, del contrato realidad y del concepto de salario establecido por el Consejo de Estado como lo hizo el fallador de segunda instancia, al considerar que estaban acreditados los elementos que jurisprudencialmente han sido reiterados por esta Corporación para determinar cuándo un pago constituye salario. 7.
La sentencia que se impugna La Sección Quinta del Consejo de Estado mediante fallo de 8 de agosto de 2019 concedió el amparo de los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia de la entidad accionante, en consecuencia, dejó sin efectos la providencia de 15 de marzo de 2019, dictada por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las pretensiones del señor Camilo Torres Díaz y ordenó proferir fallo de reemplazo.
Consideró que si bien, tanto el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá como la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca tuvieron en cuenta el precedente de unificación del 1.º de agosto de 2013, no lo aplicaron en debida forma e interpretaron de manera errónea la situación jurídica del señor Camilo Torres Díaz, como lo alegó la parte actora.
Estimó que no era posible para el Tribunal aplicar la regla establecida en el precedente de unificación mencionado, porque en aquel se dirimió una situación jurídico administrativa distinta, a saber, la inclusión de la prima de riesgo dentro del ingreso base de liquidación pensional de algunos funcionarios del das, tales como detectives, agentes y criminalísticos.
Indicó que el señor Camilo Torres Díaz estuvo vinculado al Departamento Administrativo de Seguridad (das) ocupando el cargo de guardián 214-05 desde el 20 de enero de 1995 hasta el 31 de diciembre de 2013, luego, en calidad de acogido, pasó a la planta de la Contraloría General de la República, entidad en la que presuntamente continúa laborando.
Explicó que durante el período laborado en el das, el referido señor devengó la prima de riesgo contemplada en el Decreto 2646 de 1994, sin que esta fuera incluida como factor salarial al liquidar sus prestaciones sociales una vez fue retirado por la supresión de dicho ente; por ello, solicitó el reconocimiento de ese emolumento como factor salarial, a efectos de obtener la reliquidación de sus prestaciones sociales, lo cual le fue negado.
Conforme con lo anterior, concluyó que le asistía razón a la accionante, al precisar que el Tribunal incurrió en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente de esta Corporación, toda vez que no podía reconocer la reliquidación de las demás prestaciones sociales del señor Camilo Torres Díaz con fundamento en la prima de riesgo 1) porque es la misma norma la que no le concede la naturaleza de factor salarial y 2) porque la referida sentencia de unificación no contempló la posibilidad de efectuar un nuevo cálculo sobre haberes distintos a los pensionales.
Reiteró que como el señor Torres Díaz no pidió el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial constitutivo de su ingreso base de liquidación pensional, sino que lo que pretendía era la reliquidación de prestaciones sociales con fundamento en dicho emolumento, no era posible acceder a sus pretensiones, en tanto las normas y la jurisprudencia vigente para el momento en que se expidió la providencia acusada era clara en señalar que procedía solo para efectos pensionales.
Precisó que el fallo de unificación de 28 de agosto de 2018, no era aplicable al caso, pues el Consejo de Estado en esa oportunidad se ocupó de unificar lo correspondiente a los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación de quienes se encuentran en el régimen de transición, lo cual no guarda relación fáctica con el asunto sub lite, ya que el señor Torres Díaz no pidió la inclusión de la prima de riesgo devengada para efectos pensionales, sino para la liquidación de otras prestaciones sociales. 1.8.
Impugnación El señor Camilo Torres Díaz, en su calidad de tercero interesado, impugna la decisión anterior para que se revoque y, en su lugar, no se acceda a la protección deprecada por la entidad accionante. Alega que la primera instancia incurre en un craso error al conceder el amparo y resquebraja el principio constitucional a la seguridad jurídica, por cuanto el fallo censurado se fundamentó en las sentencias de unificación de 1.º de agosto de 2013, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, así como en la proferida por la Sección Primera el 16 de abril de 2015, en sede de tutela, según las cuales, la prima de riesgo constituye factor salarial por haber sido percibida en forma periódica y como retribución directa del servicio.
Aduce que con su decisión el a quo está permitiendo que la parte actora use la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, para reabrir el debate jurídico y probatorio que se surtió dentro del proceso ordinario, el que se adelantó con total apego a los principios constitucionales y a las normas que rigen la materia y, conforme a la jurisprudencia aplicable al caso concreto, relacionada con la inclusión de la prima de riesgo con carácter salarial.
Arguye que el juez de primera instancia defiende una tesis que resulta insostenible, pues pretende desconocer el criterio jurisprudencial construido por esta Corporación, la Corte Constitucional y los convenios internacionales acogidos y suscritos por Colombia «que especifican que salario es toda remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio de forma personal, directa y subordinada, el cual, además de estar integrado por la remuneración básica u ordinaria, también le (sic) conforma todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especie, ingresen al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios de manera habitual y periódica, son factores que integran el salario que este percibe y que cualquier otra interpretación violaría derechos Constitucionales».
Añade que esa máxima jurisprudencial ha sido defendida por el Consejo de Estado en fallos recientes, como aquellos dictados por la Subsección B de la Sección Segunda —radicados 11001-03-15-000-2019-02010-00 y 11001-03-15- 000-2019-01761-00— y las Subsecciones A y B de la Sección Tercera —radicaciones 11001-03-15-000-2019-02009-00 y 11001-03-15-000-2019-01686- 01—, en los que resolvió tutelas en las cuales se pretendía dejar sin efectos pronunciamientos de los Tribunales Administrativos de Cundinamarca y Bolívar, donde se reconoció que la prima de riesgo es factor salarial y consecuentemente se debían reliquidar las prestaciones sociales de los exservidores del das. 2.
Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 constitucional y el artículo 2.° del Acuerdo 377 de 2018[1], según el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Quinta de esta Corporación. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar como lo hizo la primera instancia, si en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos que plantea la Fiduciaria La Previsora, s. a. como vocero del Patrimonio Autónomo Público (pap) Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo (das) y su Fondo Rotatorio contra la sentencia que profirió la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 15 de marzo de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33- 35-718-2014-00085-02, que promovió el señor Camilo Torres Díaz contra la Nación, Departamento Administrativo de Seguridad (das) en liquidación. 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».
El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio, y en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la Constitución. No obstante, lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable».
Bajo este entendido, la jurisprudencia constitucional[2] ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, desarrollando diferentes reglas para su estudio, las cuales finalmente convergieron en la sentencia C-590 de 2005[3], donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo.
Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración;
(iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.
A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas.
El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2012[4], unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse su estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014[5], acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala 2.4.1. Examen de procedencia de la acción de tutela Considera la Sala, que como lo estableció la primera instancia, en el asunto sub lite se encuentran cumplidas las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela para rebatir por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, la providencia que emitió la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca porque: 1) la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional; 2) se agotaron todos los medios de defensa judicial; 3) se cumple con el requisito de inmediatez; 4) el accionante identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; y 5) no se dirige contra una sentencia de tutela. 2.5.2.
Análisis de procedibilidad de la acción de tutela 2.5.2.1. La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005, señala que el «defecto material o sustantivo» se presenta en casos en que se resuelve con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial que se ha dado en el tema, una providencia judicial incurre en «defecto material o sustantivo» cuando la autoridad jurisdiccional: 1) aplica una disposición que perdió vigencia por cualquiera de las razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; 2) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, verbigracia porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; 3) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada; 4) se aparta del precedente judicial —horizontal o vertical— sin justificación suficiente; o 5) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso.[6] En lo que corresponde con el «defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial», la Corte ha sostenido que este se configura cuando se desconoce aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de 1) patrones fácticos y 2) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.
En la providencia T-794 de 2011, la Corte indicó los criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial, de la siguiente forma: 1) la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente; 2) se trata de un problema jurídico semejante o a una cuestión constitucional semejante y 3) los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente.[7] La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes, en la que se tiene en cuenta la autoridad que profiere la providencia previa, a saber, el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial y el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional.[8] Para la mayoría de asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción[9]; y en los casos en los que no son susceptibles de revisión por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.[10] Así las cosas, para los jueces es de obligatorio cumplimiento acoger las decisiones que profieren los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, cuando éstas constituyan precedentes, y/o sus propias sentencias en casos idénticos; regla que solo permite una excepción: cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales.
En esa medida, las autoridades judiciales se pueden apartar de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, siempre que se cumplan las siguientes reglas: «(i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia).
(ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)».[11] De esta forma, concluye la Corte que el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud de los principios al debido proceso, a la igualdad y buena fe.[12] 2.5.2.2.
Se cuestiona en la sentencia enjuiciada la existencia de un defecto sustantivo que se hace consistir en que la autoridad judicial demandada desconoció que el Decreto 2646 de 1994, establece que la prima de riesgo, como una prerrogativa reconocida a algunos funcionarios del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (das) no configura un factor salarial y, por ende, no es susceptible de incluirse en la liquidación de las prestaciones sociales de esos servidores; así mismo, el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, dictada dentro del proceso 52001-23-30-000-2012- 000143-01.
Se observa que en la providencia objeto de censura, el Tribunal confirma parcialmente la que profirió el 7 de noviembre de 2017, el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, d. c., accediendo a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Camilo Torres Díaz, parte actora en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se promovió en contra de la entidad aquí accionante, esto es, la Fiduciaria La Previsora, s. a. como vocero del Patrimonio Autónomo Público (pap) Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo (das) y su Fondo Rotatorio, pues consideró, como lo hizo la primera instancia, que la partida denominada prima de riesgo constituye factor salarial y, por tanto, debía tenerse en cuenta para reliquidar sus prestaciones sociales, comoquiera que se le reconocía y pagaba de manera habitual como contraprestación directa del servicio.
Al efecto efectuó las siguientes consideraciones: […]. Posteriormente, mediante Decreto 2646 de 1994 […] se extendió el reconocimiento de la prima de riesgo a cargos del área operativa y a los Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante (sic) Comité Permanente el cual estableció lo siguiente […].
Conforme con la norma trascrita, la denominada prima de riesgo no ostenta la calidad de factor salarial. Criterio jurisprudencial adoptado por el Honorable Consejo de Estado, en cuanto a la prima de riesgo. Con el objeto de establecer la evolución de la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, en relación con las controversias tendientes a reconocer el factor de prima de riesgo con carácter salarial, es necesario remitirnos a la primera posición adoptada por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, quien atendía el tenor literal de la norma, y por lo tanto negaba la inclusión de la referida prestación para efectos de establecer el ingreso base de liquidación, ibl, de las pensiones a reconocer a favor de los servidores del extinto Departamento de Seguridad – das.[…] Sin embargo, la Sección Segunda – Subsección ‘A’ del H. Consejo de Estado, en providencia de 6 de agosto de 2015[…], al decidir una acción de tutela interpuesta en contra del Tribunal Administrativo de Antioquia, avaló la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales de un exfuncionario del das, bajo las siguientes consideraciones […].
Conforme a lo anterior, encontramos que el H. Consejo de Estado interpretó como factor salarial a la mencionada prima de riesgo, para establecer la posibilidad de incluir la partida en la liquidación de prestaciones de los servidores que prestaron sus servicios en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad – das, por lo que se apartó de la posición adoptada con anterioridad, esto es, la interpretación literal de la norma legal y optó por darle prelación al concepto de salario desde un punto de vista constitucional, y por ende más amplio. […].
En este orden de ideas, y en virtud de la normativa estudiada, así como el criterio adoptado por la Máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo, se entiende al concepto de salario como toda remuneración en dinero o especie que el trabajador percibe o debe percibir de manera habitual, como contraprestación del servicio proporcionado al empleador, independiente de la denominación que se le dé. […].
Observa la Sala que el señor Camilo Torres Díaz laboró en el Departamento Administrativo de Seguridad (das) suprimido, desde el 20 de enero de 1995 hasta el 31 de diciembre de 2013, y que desempeñó el cargo de Guardián 214-05 asignado al nivel central – Bogotá […]. De la certificación expedida por (sic) el 4 de abril de 2014, por la Subdirección de Talento Humano del Departamento Administrativo de Seguridad (das), para ese momento en proceso de liquidación, se verifica que al demandante le cancelaban mensualmente, y hasta el 31 de diciembre de 2013, además de la asignación básica, una prima especial de riesgo, correspondiente al 30% de la asignación básica […].
En este orden de ideas, la Sala Mayoritaria observa, que en efecto el demandante devengaba mensualmente la denominada prima de riesgo, lo que verifica el cumplimiento de los requisitos de permanencia y habitualidad que caracterizan el concepto de salario, por lo que la Sala Mayoritaria comparte la tesis expuesta por el Honorable Consejo de Estado en la sentencia de tutela citada líneas atrás, según la cual la prima de riesgo constituye factor salarial, máxime que el pago del mencionado emolumento, se efectuaba como contraprestación de las actividades desempeñadas por el demandante, dada la naturaleza jurídica y el servicio prestado por la entidad demandada.
Así las cosas, se tiene que el pago de la prima de riesgo devengada por el señor Torres Díaz, no se realizaba intermitente o esporádicamente por mera liberalidad del empleador, sino que en efecto se cancelaba como contraprestación del servicio proporcionado a la entidad, y por lo tanto tiene el carácter de “retribución directa”, por lo que no puede concebirse como un factor sin el carácter de salarial.
En consecuencia, conforme a lo señalado por el juez de primera instancia, la partida denominada prima de riesgo, constituye factor salarial, y por lo tanto deberá tenerse en cuenta para reliquidar las prestaciones sociales del demandante, como quiera (sic) que esta se reconocía y pagaba de manera habitual como contraprestación directa del servicio, por lo que la Sala Mayoritaria encuentra acertada la decisión adoptada por el a-quo, y en consecuencia se confirmará la sentencia de primera instancia en lo que a este aspecto se refiere. […].
A partir de las consideraciones que se transcriben, para la Sala la argumentación expuesta por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se realizó de conformidad con su autonomía e independencia funcional, acogiendo para el caso específico la postura y jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para reliquidar las prestaciones sociales del señor Camilo Torres Díaz.
En ese sentido estima la Sala que no le asiste razón a la primera instancia en cuanto decidió que en la sentencia enjuiciada se incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente de esta Corporación, fijado en la sentencia de 1.º de agosto de 2013, en el expediente con radicación 44001-23-31-000-2008-00150-01, con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve, al reconocer la reliquidación de las demás prestaciones sociales del señor Camilo Torres Díaz con inclusión de la prima de riesgo 1) porque es la misma norma la que no le concede la naturaleza de factor salarial y 2) porque la referida sentencia de unificación no contempló la posibilidad de efectuar un nuevo cálculo sobre haberes distintos a los pensionales.
La Sala en sentencia de 29 de agosto de 2019[13], al resolver sobre un asunto en que se formularon pretensiones que guardan similitud con el que aquí se decide, hizo los siguientes razonamientos, los cuales se prohíjan en esta oportunidad, así: Ahora bien, la jurisprudencia ha definido el precedente judicial como un conjunto de sentencias existentes que han resuelto casos similares y que en ese sentido han de tenerse en cuenta para resolver determinado asunto.
Al respecto, se tiene que el Tribunal Administrativo de Bolívar en el fallo acusado, como argumento principal, acogió lo expuesto en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 1.° de agosto de 2013, esto, pese a que en la mencionada decisión solamente se reconoció como factor salarial la prima de riesgo para la liquidación de la pensión de los exfuncionarios del DAS, consideró que, al cumplir dicha prima con los requisitos constitutivos del salario, es decir, devengada de forma ordinaria y permanente, según lo expuesto por el Consejo de Estado, también debía ser incluida en las demás prestaciones.
Además, enunció algunos fallos proferidos por esta Corporación con los que sustentó su decisión. Sobre el particular, cierto es que no existe un criterio unificado por parte del Tribunal de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y en ese sentido puede evidenciarse la existencia de argumentos tanto a favor como en contra de las personas que pretenden obtener el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de las demás prestaciones diferentes a la pensión, por lo tanto, lo que el juez de tutela procede a evaluar, en estos casos, es si existe una evidente transgresión y desconocimiento de las normas constitucionales que afecten los derechos de los implicados.
(Negrilla de la Sala). Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada ante la existencia de varias interpretaciones constitucionalmente admisibles sobre el tema, aplicó la que consideró se ajustaba al asunto y, al efecto expresó las motivaciones de su decisión; entonces, contrario a lo que concluyó el a quo en el asunto sub lite, no se configura un vicio que afecte la providencia, sino que lo decidido corresponde al ejercicio de las facultades propias de autonomía e independencia judiciales de la que está investido el juez de la causa.
Finalmente, es necesario resaltar que la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en sostener que cuando una providencia judicial se fundamenta en un determinado criterio jurídico, en una razonable interpretación de las normas que son aplicables al caso, no es plausible alegar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, pues ello implicaría una intromisión arbitraria del juez constitucional, que afecta de manera grave los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial, los cuales en forma precisa, habilitan al juez para aplicar la ley sustancial y procesal para fijarle en concreto su verdadero sentido y alcance lo que conlleva que no se configure la aludida causal. 3.
Conclusión La Sala concluye que, en la sentencia de 15 de marzo de 2019, que profirió la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirma parcialmente la de 7 de noviembre de 2017, del Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, d. c., no se incurrió en defecto sustantivo al aplicar el precedente jurisprudencial fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en el fallo de 1.º de agosto de 2013.
En tal sentido, habrá de revocarse la sentencia que dictó la Sección Quinta del Consejo de Estado mediante la cual concedió el amparo de los derechos fundamentales de la accionante al debido proceso y acceso a la administración de justicia, en su lugar, se denegará el amparo de tutela que solicita la Fiduciaria La Previsora, s. a. como vocero del Patrimonio Autónomo Público (pap) Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo (das) y su Fondo Rotatorio.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla Se revoca la sentencia de 8 de agosto de 2019, que dictó la Sección Quinta del Consejo de Estado mediante la cual concedió el amparo de los derechos fundamentales de la accionante al debido proceso y acceso a la administración de justicia. En su lugar, se deniega el amparo de tutela que solicita la Fiduciaria La Previsora, s. a. como vocero del Patrimonio Autónomo Público (pap) Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo (das) y su Fondo Rotatorio conforme a la parte considerativa que antecede.
Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, se ordena remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. [2] T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. [3] Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [4] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01(IJ). [5] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [6] Corte Constitucional. Sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T-087 de 2007, T-436 de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. [7] Corte Constitucional.
Sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006. [8] Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011. [9] Corte Constitucional. Sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. [10] Corte Constitucional. Sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. [11] Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011. [12] Corte Constitucional.
Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011 y T-464 de 2011, T-794 de 2011, C-634 de 2011, entre otras. [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Radicación 11001-03- 15-000-2019-01686-01. Magistrado ponente doctor William Hernández Gómez. Actor: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y otra.