ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - El funcionario judicial aplicó el precedente constitucional frente al IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE VEJEZ - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social En el presente asunto, la actora pretende que se deje sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 5 de diciembre de 2018, dado que, a su juicio, se desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda de esta Corporación. […]. [e]stima la Sala que no se incurrió en el defecto alegado por la accionante, dado que en ese fallo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se apartó de lo decidido en anteriores oportunidades por el Consejo de Estado y por ese mismo tribunal, pero se cumplieron los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ello –principio de trasparencia y principio de razón suficiente–.
En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia de la Sección Segunda de la Corporación del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09), según el cual los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 (modificada por la Ley 62 de 1985), no son taxativos sino enunciativos y permiten el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hubieren sido base de cotización. Se encuentra, además, que en cumplimiento del principio de la “razón suficiente”, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que se apartó de esa decisión, que se circunscriben a la existencia de las sentencia de unificación dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, mediante el cual se estableció que los factores de liquidación para determinar el IBL son aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
Así las cosas, la Sala considera que el hecho de que en la providencia cuestionada el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negara la reliquidación de la pensión de la señora Inés Ulloa Varón no constituye el defecto por ella alegado, pues esa decisión obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018, expediente radicado No. 520012333000201200143 01, en concordancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Por lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, toda vez que, como lo señaló la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, no se configuró el defecto sustantivo, por desconocimiento del precedente alegado en la demanda. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02802-01(AC) Actor: INÉS ULLOA VARÓN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN C Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: ACCIÓN DE TUTELA – Niega el amparo solicitado / DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE – No se configuró porque la decisión se adoptó con base en la autonomía del juez de conocimiento y con sustento en la jurisprudencia constitucional frente al IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO EN MATERIA DE IBL – No fue desconocida.
Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia fechada el 9 de julio de 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual se denegó el amparo solicitado. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda En escrito presentado el 12 de junio de 2019[1], la señora Inés Ulloa Varón, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, al debido proceso, a la vida digna y al mínimo vital.
Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “1. AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MÍNIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGITIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA, FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA IGUALDAD PROCESAL, del(la) Señor(a) INÉS ULLOA VARÓN. “2.
ORDENA R al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN C, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2018, que Revocó la sentencia de primera instancia por la cual se reconoció las pretensiones de la demanda y en consecuencia se ordene a reliquidar la pensión de asistida teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 10 de septiembre de 2012 hasta el 09 de septiembre de 2013” (negrilla y subraya del original). 2.
Los hechos 2.1. El Instituto de Seguros Sociales - ISS reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación en favor de la señora Inés Ulloa Varón, omitiendo la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.2. Posteriormente, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Ulloa Varón solicitó la nulidad del anterior acto administrativo. 2.3.
En sentencia del 10 de noviembre de 2017, el Juzgado 53 Administrativo del Circuito de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.4. A instancias de los recursos de apelación interpuestos por las partes, por providencia del 5 de diciembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó la decisión de primera instancia. 3.- Fundamentos de la demanda de tutela En síntesis, la parte actora alegó que se configuró un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, porque el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no tuvo en cuenta la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, mediante la cual la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que para liquidar la pensión de jubilación de los empleados públicos deben incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
De otro lado, señaló que la sentencia proferida por la Sala Plena de esta Corporación el 28 de agosto de 2018 no era aplicable al presente asunto, toda vez que “la retroactividad de la jurisprudencia no debe afectar con su indebida aplicación los derechos de los trabajadores”. Finalmente, indicó que al ser beneficiaria del régimen de transición, su pensión debió liquidarse de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985. 4.- Trámite en primera instancia 4.1.
Mediante auto de 18 de junio de 2019[2], se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se vinculó a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones como tercero interesado en el proceso. 4.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca indicó que “se somete al juicio de valoración de nuestro Superior para que aborde el estudio de fondo de la sentencia proferida dentro del expediente con radicado No. 11001-33-42-053-2016-00592-01, y verifique si a la demandante le asiste o no derecho a la reclamación de sus derechos fundamentales”[3]. 4.3.
Por su parte, Colpensiones afirmó que en el caso sub examine no se materializó ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Al respecto, sostuvo que “decidir de fondo las pretensiones del accionante y acceder a las mismas, invade la órbita del juez ordinario y su autodominio, pero además excede las competencias del juez constitucional, en la medida que no se probó vulneración a derechos fundamentales, ni la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable proteger derecho alguno”[4]. 5.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 9 de julio de 2019[5], la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado denegó la solicitud de amparo, al considerar que en el caso sub examine la autoridad judicial accionada aplicó el precedente vigente y vinculante, la pauta jurisprudencial fijada por la Sala Plena de esta Corporación en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, razón por la cual no se incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente al recovar la sentencia de primera instancia. Sobre el particular, se indicó que dicha providencia era aplicable, de manera retrospectiva, al presente asunto, de acuerdo con los efectos que se fijaron en dicha providencia. 6.- La impugnación La anterior sentencia fue impugnada por la parte actora[6].
Al respecto, reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela y, adicionalmente, sostuvo que los fallos C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 no eran aplicables al caso sub examine, toda vez que la jurisprudencia aplicable era la contenida en la sentencia proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 4 de agosto de 2010.
II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[7]. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[8].
Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[9]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.
A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[10]. 2.
Caso concreto Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala procede a verificar el defecto alegado en la demanda de tutela. En el presente asunto, la actora pretende que se deje sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 5 de diciembre de 2018[11], dado que, a su juicio, se desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda de esta Corporación. Pues bien, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente se configura cuando una autoridad judicial “se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical– sin justificación suficiente”[12] (se destaca).
Lo anterior, habida cuenta de que, tal y como lo ha explicado esa alta corporación, una autoridad judicial puede apartarse de la regla de decisión contenida en un caso anterior cuando cumpla dos requisitos. El primero, que haga referencia expresa al precedente que abandona (principio de trasparencia) y, el segundo, que explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que debe apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente).
Descendiendo al caso concreto, se advierte que en la providencia del 5 de diciembre de 2018 –cuestionada por vía de tutela–, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos (trascripción literal): “En este proceso solo se discute el IBL, es decir que la demandante pide aplicar el régimen contenido en la ley 33 de 1985, con una tasa de remplazo equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, que correspondía al concepto de monto integral, como se había admitido en la jurisprudencia porque así lo consideran las normas rectoras de las pensiones como hemos reseñado en precedencia. “Sin embargo, en cumplimiento de la jurisprudencia vigente de la Sala Plena del Consejo de Estado, se debe aplicar esa orientación y por lo tanto, el IBL para este caso concreto será el previsto en el artículo 21 de la ley 100 de 1993, aplicando la segunda sub regla de la que habla la jurisprudencia citada, es decir que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para los beneficiarios de la transición ‘son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones’, como bien lo realizó la entidad demandada en el contenido de los actos demandados.
“Así que no pueden prosperar las pretensiones de la demanda en el sentido de incluir todos los factores devengados por la señora Inés Ulloa Varón, debido a que con la sentencia de unificación que hemos seguido como orientación, se recogió la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, de la que se ha dicho, su interpretación ‘traspasa la voluntad del legislador’.
“En conclusión, el caso bajo estudio, de conformidad con los medios documentales de prueba allegados al expediente, se verifica que la señora Inés Ulloa Varón, le fue liquidada su pensión de jubilación con arreglo a la ley 797 de 2002, con una tasa de reemplazo del 77.17% y el IBL con el promedio de los factores cotizados en los últimos 10 años, al tenor de los artículos 21 y 36 de la ley 100 de 1993, tal como señalan los actos demandados; por manera que, bajo la orientación jurisprudencial de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, le asiste razón a la entidad en los argumentos del recurso de apelación y en consecuencia se denegarán las pretensiones de la demanda, previa revocatoria de la sentencia del a quo que accedió a las mismas.
“Del estudio efectuado y siguiendo la orientación jurisprudencial del H. Consejo de Estado en las sentencias citadas, la Sala concluye que los actos administrativos demandados, por medio de los cuales COLPENSIONES negó a la demandante la solicitud de reliquidación pensional, deben permanecer incólumes en el ordenamiento”. Revisado el contenido de la anterior providencia, estima la Sala que no se incurrió en el defecto alegado por la accionante, dado que en ese fallo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se apartó de lo decidido en anteriores oportunidades por el Consejo de Estado y por ese mismo tribunal, pero se cumplieron los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ello –principio de trasparencia y principio de razón suficiente–.
En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia de la Sección Segunda de la Corporación del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112- 09), según el cual los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 (modificada por la Ley 62 de 1985), no son taxativos sino enunciativos y permiten el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hubieren sido base de cotización. Se encuentra, además, que en cumplimiento del principio de la “razón suficiente”, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que se apartó de esa decisión, que se circunscriben a la existencia de las sentencia de unificación dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018[13], mediante el cual se estableció que los factores de liquidación para determinar el IBL son aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
Así las cosas, la Sala considera que el hecho de que en la providencia cuestionada el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negara la reliquidación de la pensión de la señora Inés Ulloa Varón no constituye el defecto por ella alegado, pues esa decisión obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018, expediente radicado No. 520012333000201200143 01, en concordancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Por lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, toda vez que, como lo señaló la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, no se configuró el defecto sustantivo, por desconocimiento del precedente alegado en la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 9 de julio de 2019, por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: ejecutoriada esta providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
CUARTO: DEVOLVER al juzgado administrativo de origen el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho remitido a esta actuación en calidad de préstamo. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Folios 1 a 28 del cuaderno principal. [2] Folios 51 a 52 del cuaderno principal. [3] Folio 60 del cuaderno principal. [4] Folios 74 a 76 del cuaderno principal. [5] Folios 77 a 85 del cuaderno principal. [6] Folios 91 a 107 del cuaderno principal. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2017, exp. 2016-03336-00 (AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa;
SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [11] Providencia notificada mediante correo electrónico el 14 de enero de 2019 (folio 48 del cuaderno principal). [12] Sentencia T-364 de 2017. [13] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicación número: 52001-23-33-000-2012- 00143-01, M.P. César Palomino Cortés.