11001-03-15-000-2019-02446-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Se aplicaron adecuadamente las normas llamadas a regular el caso / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO - El funcionario judicial no actuó al margen del procedimiento previsto en la ley / AUSENCIA DE DEFECTO POR FALTA DE MOTIVACION - El funcionario judicial sustentó su decisión / REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA / PRIMA DE ACTUALIZACIÓN PARA MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES - Beneficio de carácter temporal cuyo objeto era lograr la nivelación gradual de la remuneración del personal activo y retirado, que rigió durante los años 1993 a 1995 En sentir de la parte accionante, con la providencia acusada (…) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en defecto sustantivo, procedimental absoluto y decisión sin motivación al no interpretar en debida forma lo pretendido y lo debatido en el transcurso del proceso (…).

Afirma que lo realmente pretendido en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho era que se revisara su asignación de retiro para el año 1996 y demostrar que el Gobierno Nacional incurrió en error en la base liquidatoria del año 1995, al no tener en cuenta la incidencia del beneficio económico de la prima de actualización para proyectar el aumento de reajuste de 1996 y que dicha omisión violó lo establecido en el artículo 2 de la Ley 4 de 1992.

(…) para la Sala (…) contrario a lo señalado por el accionante en el escrito de tutela, en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, nunca solicitó la nulidad del Decreto a través del cual el Gobierno Nacional estableció la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración de los miembros de la fuerza pública, para que, como consecuencia de ello, se pudiera efectuar alguna reliquidación en su asignación de retiro.

(…) para la Sala es claro que lo concluido por el Tribunal (…) no resulta vulneratorio de los derechos fundamentales del accionante, pues por el contrario, se trata de una decisión judicial debidamente sustentada en las normas y la jurisprudencia aplicables al asunto bajo su examen (…). Asimismo, resulta necesario señalar que en esta instancia tampoco es posible pronunciarse sobre el presunto error en que incurrió el Gobierno Nacional a proferir el Decreto 107 de 1996, ya que, el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 6 que la acción constitucional no procede cuando se traten de «actos de carácter general, impersonal y abstracto», por lo que dicho cuestionamiento debe ventilarlo a través del medio de control de nulidad, en los términos de los artículos 135 y 137 del CPACA.

(…) la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda (…). FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 238 DE 1995 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 133 DE 1995 - ARTÍCULO 29 / DECRETO 107 DE 1996 / DECRETO 4433 DE 2004 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02446-01(AC) Actor: LUIS ALEJANDRO LEMUS ESPINEL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C I.

ANTECEDENTES La Sala de Subsección conoce de la impugnación formulada por el accionante, contra la sentencia del 2 de julio de 2019, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro de la acción de tutela interpuesta por el señor Luis Alejandro Lemus Espinel, en contra de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro. 1.

Hechos Los presupuestos fácticos sobre los cuales descansa la presente solicitud de protección constitucional de los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, son los siguientes: 1. El señor Luis Alejandro Lemus Espinel, radicó ante CASUR petición en la que solicitó la revisión y el reajuste de su asignación de retiro desde 1996 en adelante, al considerar que la entidad incurrió en error en ese año específico, toda vez que omitió incluir el beneficio económico de la prima de actualización establecida en el artículo 29 del Decreto 133 de 1995, la cual incidía en la base liquidatoria de 1995 para calcular el aumento del año 1996. 2.

Su petición fue negada por CASUR mediante Oficio No. 30551 GAG-SDP, del 5 de diciembre de 2014. 3. Inconforme con lo anterior, instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que por reparto le correspondió al Juzgado Once Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá. En providencia del 18 de abril de 2018, el despacho declaró probada la excepción de inexistencia del derecho y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda. 4.

Apelada la decisión por el demandante, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó lo resuelto por el a quo al considerar que dentro del proceso quedó demostrado que durante el año 1996 la asignación de retiro del demandante fue reajustada con un porcentaje superior al IPC del año anterior. 5.

El señor Luis Alejandro Lemus Espinel instauró la presente acción de tutela al considerar que la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en defecto sustantivo, procedimental absoluto y decisión sin motivación al no interpretar en debida forma lo pretendido y lo debatido en el transcurso del proceso, ya que en ningún momento solicitó el pago de la prima de actualización en el año 1996 ni que se tuviera en cuenta como factor para liquidar esa anualidad. 6.

Aseguró el accionante que lo que realmente pretendía en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho era demostrar que el Gobierno Nacional incurrió en error en la base liquidatoria del año 1995, al no tener en cuenta la incidencia del beneficio económico de la prima de actualización para proyectar el aumento de reajuste de 1996, y que dicha omisión violó lo establecido en el artículo 2 de la Ley 4 de 1992 por lo que debía revisarse su asignación de retiro desde dicha anualidad. 7.

Así las cosas, señaló que una vez establecida cual es la base liquidatoria del año 1995 a tener en cuenta, se debe analizar si el aumento o incremento salarial realizado por la entidad para el año 1996 es correcto o no. 8. Finalmente sostuvo el accionante que la providencia objeto de reproche también incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional quienes han reconocido que la inclusión de la prima de actualización sí tiene una afectación e incidencia en la base liquidatoria del año 1995, sobre la cual se proyectó el aumento o incremento correspondiente al año 1996. 2.

PRETENSIONES Las pretensiones de la acción de tutela son las siguientes: « Como consecuencia de todo lo anterior, solicito al honorable Consejo de Estado que actuando como Juez Constitucional, ampare los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia configurándose vías de hecho judicial, que han sido vulnerados por las autoridades al señor LUIS ALEJANDRO LEMUS ESPINEL, y en consecuencia deje sin efectos el fallo proferido el 28 de noviembre de 2018, emitido por el H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “C”, dentro del proceso radicado 11001333501120170026400 en cuanto confirmó la sentencia proferida el 18 de abril de 2018 por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda.

Se ordene como corolario, al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “C” de que emita un nuevo fallo en el que revoque la sentencia apelada y se conceda la revisión y reajuste de la asignación básica de retiro que disfruta mi representado para el año 1996, teniendo en cuenta que el gobierno nacional incurrió en error al liquidar la asignación básica del año 1996, ya que para hacer el cálculo de reajuste de esa anualidad se tuvo en cuenta como base liquidatoria únicamente el salario básico establecido en el artículo 11 del Decreto 133 de 1995 la cual incidía en dicha base liquidatoria del año 1995 para calcular el aumento del año 1996.[1]» 3.

Trámite procesal Mediante auto de 6 de junio de 2019, la subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación, admitió la presente acción constitucional y ordenó notificar a los magistrados integrantes de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca como accionados y a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –CASUR- como tercero interesado, para que dentro de los dos (2) días contados a partir de la notificación de la providencia procedieran a rendir el respectivo informe[2]. 4.

Intervenciones 4.1. El Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá[3], solicitó rechazar por improcedente la presente acción constitucional e indicó que basó su decisión con fundamento en la normatividad vigente y examinó el derecho que se reclama conforme a la Ley 4 de 1992. Asimismo explicó que el Decreto 107 de 1996 estipuló la escala gradual porcentual para los miembros oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de policía y, a partir de ese año los decretos sobre remuneración no previeron la prima de actualización. Lo anterior, produjo efectos hasta el 31 de diciembre de 1995, en ese sentido el citado decreto derogó las disposiciones que fijaron esa prima y determinó sus efectos fiscales a partir del 1 de enero de 1996.

Concluyó indicando que los aumentos salariales del personal de la fuerza pública están regidos por los Decretos que anualmente expida el Gobierno Nacional, respetando siempre la escala gradual porcentual. Para el año 1996 ya se encontraba vigente la Ley 238 de 1995 que permitió la aplicación del IPC para el reajuste de la asignación de retiro de los miembros de la Policía Nacional; sin embargo en el presente asunto el incremento efectuado al señor Agente se hizo conforme al Decreto 106 de 1996 y al principio de oscilación que fue del 27.78 % por ser más favorable. 4.2.

La Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[4], se opuso a los argumentos de la tutela invocada al considerar que la sentencia referida fue proferida con prevalencia de los principios de la sana crítica y buena fe después de haber surtido el procedimiento con garantía, igualdad e imparcialidad de las partes y en dicha providencia se encuentran consignados los motivos que llevaron a la Sala a confirmar el fallo apelado. 4.3.

La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional[5], solicitó negar la presente acción de tutela. Al respecto manifestó que resulta improcedente reconocer la prima de, toda vez que la jurisprudencia actual ha sostenido que ésta fue incorporada a partir de 1996 a la asignación de retiro que se viene percibiendo en virtud del principio de oscilación, razón por la cual no hay lugar a un pago adicional por el mismo concepto.

En ese sentido, aplicar la norma como lo pretende el accionante implicaría una variación en la forma prevista por la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, la cual se rige por las reglas establecidas en el Decreto 107 de 1996 y por el principio de oscilación. 6.

Providencia impugnada La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 22 de julio de 2019, negó el amparo formulado por el accionante, al considerar que conforme al marco normativo sobre el reajuste a las asignaciones de retiro en favor de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, el mismo solo es procedente desde la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995, hasta el momento en que entró en vigor el Decreto 4433 de 2004 que restableció el principio de oscilación como método de reajuste a dicha prestación. Adicional a lo anterior, consideró que si bien la norma que le era aplicable al accionante era la ley 238 de 1995, la misma entró en vigencia a partir del 26 de diciembre de 1996, motivo por el cual dicho reajuste solo era procedente entre 1997 y el 2004. 7.

Impugnación Inconforme con la decisión, el accionante en escrito de impugnación, reiteró los argumentos señalados en la demanda de tutela y manifestó que los fundamentos esbozados por el juez constitucional en primera instancia incurrieron en el mismo error de los falladores del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Reiteró que en la acción constitucional señaló que los operadores de primera y segunda instancia incurrieron en defecto material, fáctico en concordancia con el defecto procedimental absoluto y el desconocimiento del precedente jurisprudencial, los cuales no fueron analizados de fondo por al a quo. El Juez constitucional de primera instancia dio una interpretación equivocada a la Ley 238 de 1995 al señalar que para el caso de las fuerzas militares hay que dejar transcurrir un año a partir de la promulgación de la citada norma para que el reajuste con base en el IPC señalado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 pueda ser aplicado, es decir, desde el año 1997.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la Ley 238 de 1995, estableció de forma expresa en su artículo 2 que la misma regía a partir de la fecha de su publicación esto es el 26 de diciembre de 1995, por lo que es totalmente aplicable en caso de ser más favorable que el principio de oscilación, a partir del año 1996, teniendo en cuenta el IPC del año 1995.

En ese sentido, la única condición que estableció la ley para el reajuste del IPC fuera aplicable en la asignación de retiro de los miembros de las fuerzas militares y de la policía es que el mismo debía ser más favorable que el reajuste decretado por el Gobierno Nacional en virtud del principio de oscilación. Ahora, en la providencia de primera instancia el juez partió de un problema jurídico que no es consecuente ni congruente con los hechos, las pretensiones y la fijación del litigio propuesto ya que el mismo se centró en resolver únicamente una controversia correspondiente al IPC del año 1996, sin tener en cuenta que lo que se solicitaba era que se revisara la base liquidatoria del año 1995 que sirve de base para calcular el aumento del año 1996.

En ese sentido, para resolver si era viable o no el incremento de su asignación de retiro con base en el IPC del año 1995 aplicable para el año 1996, inicialmente el juez debía establecer si la base liquidatoria del año 1995 estaba bien o no. II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2 del Acuerdo 377 de 2018, esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en el trámite de la acción constitucional de la referencia.

2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si: • ¿Es procedente la impugnación de la acción de tutela presentada? En caso afirmativo, • ¿El fallo del 28 de noviembre de 2018, dictado por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia del accionante? 3.

La acción de tutela contra providencia judicial En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, mientras que los especiales deben acreditarse para que la protección del derecho fundamental prospere. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente.

En el presente caso, advierte la Sala que la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. Los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados se encuentran plenamente individualizados. Se encuentra que la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional.

La interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso “razonable y proporcionado”, pues la providencia acusada se profirió el 28 de noviembre de 2018, notificada el 4 de diciembre de ese mismo año, tal como consta en consulta de procesos de la rama judicial y la acción de tutela fue interpuesta el 31 de mayo de 2019. El asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se circunscribe a establecer una presunta violación de los derechos fundamentales del accionante por la presunta configuración de los defectos sustantivo, procedimental absoluto, decisión sin motivación y desconocimiento del precedente jurisprudencial.

3.3. CASO CONCRETO En el presente asunto, el señor Luis Alejandro Lemus Espinel reprocha la decisión proferida por la Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual confirmó lo resuelto por el a quo en el sentido de negar las pretensiones de la demanda. En sentir de la parte accionante, con la providencia acusada la Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en defecto sustantivo, procedimental absoluto y decisión sin motivación al no interpretar en debida forma lo pretendido y lo debatido en el transcurso del proceso, ya que en ningún momento solicitó el pago de la prima de actualización en el año 1996 ni que se tuviera en cuenta como factor para liquidar esa anualidad.

Al efecto, la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación mediante providencia del 2 de julio de 2019 negó la presente acción de tutela al considerar que el marco normativo sobre el reajuste a las asignaciones de retiro en favor de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, solo era procedente desde la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995, esto es, a partir del 26 de diciembre de 1996, motivo por el cual dicho reajuste solo era procedente a partir del año 1997 hasta el momento en que entró en vigencia el Decreto 4433 de 2004 que restableció el principio de oscilación como método de reajuste a dicha prestación. De lo obrante en el expediente, se observa que el 20 de septiembre de 2014, el accionante solicitó a CASUR la revisión y reajuste de su asignación de retiro correspondiente al año 1996 en adelante al considerar que se incurrió en error al liquidar la asignación básica del año 1996 debido a que desconoció la prima de actualización establecida en el artículo 29 del Decreto 133 de 1995, la cual incidía en la base de 1995 para calcular el aumento de 1996.

Para el momento en que el señor Luis Alejandro Lemus Espinel reclamó la prima de actualización para el año 1996, esto es, el 20 de septiembre de 2014, ya se había establecido la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración y el Gobierno Nacional ya había fijado su consolidación mediante el Decreto 107 de 1996, cuyas previsiones debieron servir de base para reconocerle la asignación de retiro.

Ahora, para arribar a una decisión y determinar si en efecto el Tribunal incurrió en defecto procedimental, sustantivo y decisión sin motivación, es necesario señalar las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor Luis Alejandro Lemus Espinel que fueron las siguientes: Solicito se concedan a mi mandante las siguientes: « 2.1.- Se DECLARE la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° 30551 GAD SDP de fecha de 05 de Diciembre de 2014 proferido por el señor Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –CASUR, que negó al señor LUIS ALEJANDRO LEMUS ESPINEL la revisión y reajuste de su asignación de retiro o pensión correspondiente al año de 1996 en adelante, en los término solicitados en la petición radicada el día 29 de Septiembre de 2014.

Toda vez que se incurrió en error al liquidar la asignación básica del año 1996, ya que para hacer el cálculo de reajuste de esa anualidad se tuvo en cuenta como base liquidatoria únicamente el salario básico establecido en el artículo 11 del Decreto 133 de 1995 para el grado de Agentes con más de 10 años de servicio, y se desconoció el beneficio económico de prima de actualización establecido en el artículo 29 del Decreto 133 de 1995 la cual incidía en dicha base liquidatoria del año 1995 para calcular el aumento del año 1996 ( Como se explicara en el punto “5.

Concepto de violación” de la presente demanda) 2.2.- Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENE a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –CASUR a: 2.2.1- Revisar y reajustar la liquidación de la asignación de retiro o pensión de mi representado para el año 1996, por las diferencias porcentuales que resulten entre lo pagado por la entidad y lo dejado de pagar.

(Como se explicara en el punto “5. Concepto de violación” de la presente demanda) 2.2.2.- Reliquidar la asignación de retiro del demandante teniendo en cuenta que el referido reajuste afecta la base de liquidación (salario básico) en los años sucesivos a partir de 1996, e igualmente afecta la liquidación de los factores o partidas salariales que componen esta. 2.3.- Igualmente a título de restablecimiento del derecho, se CONDENE a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –CASUR a pagar al señor LUIS ALEJANDRO LEMUS ESPINEL las sumas de dinero que resulten como diferencia entre lo que le ha sido pagado mensualmente como asignación de retiro o pensión y lo que ha debido pagársele conforme al reajuste y la reliquidación, hasta el día en que la asignación reajustada y reliquidada se incluya en nómina. 2.4 Las cantidades adeudadas devengarán intereses comerciales a partir de su causación y moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, conforme al Art 192 de la LEY 1437 DE 2011. 2.5.

Todos (sic) las sumas de dinero deben hacerse con la correspondiente actualización, según el índice de precios al consumidor para cada año, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. (…) » (Fol. 27) De los extractos señalados en la cita anterior, para la Sala es claro que, contrario a lo señalado por el accionante en el escrito de tutela, en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, nunca solicitó la nulidad del Decreto a través del cual el Gobierno Nacional estableció la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración de los miembros de la fuerza pública, para que, como consecuencia de ello, se pudiera efectuar alguna reliquidación en su asignación de retiro.

Ahora, en la providencia objeto de reproche, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Boyacá consideró lo siguiente: (…) En consecuencia, el reajuste reconocido conforme al IPC, solo puede mantenerse hasta el Decreto 4433 de 2004, como quiera que tal norma corrigió el desequilibrio que existía y retoma el principio de oscilación como método de reajuste, esto, conforme a la oscilación de las asignaciones del personal en actividad.

Pues debe tenerse presente, que si bien por mandato supralegal debe garantizarse el mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, tal mandato debe armonizarse con la libertad de configuración política que le asiste al órgano legislativo, en cuanto es a este último quien le corresponde evaluar cual método o sistema resulta adecuado para superar las variaciones y fluctuaciones propias de la economía, conforme a los lineamientos constitucionales, como en su momento ocurrió con la expedición de la Ley 238 de 1995.

Si bien la expedición de esta ley justificó la aplicación de una norma perteneciente al régimen general, no es menos cierto, que en ejercicio de la misma configuración política, el legislador tenía la libertad de determinar el método que mejor atendiera las necesidades del personal retirado de las Fuerzas Militares, que en este evento se centró en el principio de oscilación, sin que por ello pueda predicarse desconocimiento alguno de normas superiores.

Concretamente, en cuanto al reajuste de la asignación de retiro del actor con el IPC por el año 1996, la Sala considera que por dicho año no procedía el reajuste, toda vez que la Ley 238 de 1995 entró en vigencia a partir de su publicación, es decir, el 26 de diciembre de la misma anualidad, de donde se extrae que al proceder el reajuste con base en el IPC anualmente, el mismo opera a partir del año siguiente y teniendo en cuenta el IPC del año inmediatamente anterior, esto es, a partir del año 1997, con base en el IPC del año1996, pero ello no quiere decir que pueda aplicarse este beneficio desde el año 1996, ya que la norma no permitía una aplicación retroactiva.

En otras palabras, este reajuste previsto en la norma implica que para verificar la diferencia porcentual respectiva es necesario dejar transcurrir el año calendario, para que una vez culminado el mismo se pueda hacer el análisis correspondiente en orden a reconocer si operó una diferencia favorable con relación al Índice de Precios al Consumidor.

Por otra parte, en el presente proceso está demostrado que durante el año 1996 la asignación de retiro del demandante fue reajustada con un porcentaje superior al IPC del año anterior, pues el apoderado del actor indica en el libelo de la demanda que el reajuste aplicado en la asignación de retiro del señor Luis Alejandro Lemus Espinel para ese año fue el del 27.69%, mientras que el IPC fue del 19.46%.

Por lo anterior, para la Sala es claro que lo concluido por el Tribunal dentro de su competencia no resulta vulneratorio de los derechos fundamentales del accionante, pues por el contrario, se trata de una decisión judicial debidamente sustentada en las normas y la jurisprudencia aplicables al asunto bajo su examen; además, para el año 1996 la asignación de retiro del demandante fue reajustada con un porcentaje superior al IPC debido a que le era más favorable que el principio de oscilación, razón suficiente para establecer que no era necesario realizar algún pronunciamiento adicional.

Sumado a ello, debe recordarse que la prima de actualización fue un beneficio de carácter temporal cuyo objeto era lograr la nivelación gradual de la remuneración del personal activo y retirado, que rigió durante los años 1993 a 1995. Por tanto, acceder al reconocimiento de dicha prestación después del año 1996 comportaría una grave afectación al erario y por demás, causaría una brecha frente a los demás exservidores de la Fuerza Pública, que obtuvieron el reconocimiento de la prima de actualización en los términos señalados en la ley[6].

Asimismo, resulta necesario señalar que en esta instancia tampoco es posible pronunciarse sobre el presunto error en que incurrió el Gobierno Nacional a proferir el Decreto 107 de 1996, ya que, el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 6 que la acción constitucional no procede cuando se traten de «actos de carácter general, impersonal y abstracto», por lo que dicho cuestionamiento debe ventilarlo a través del medio de control de nulidad, en los términos de los artículos 135 y 137 del CPACA.

Por lo anterior, y al no encontrarse acreditada la vulneración ius fundamental alegada por el señor Luis Alejandro Lemus Espinel, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones aquí expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la decisión de 2 de julio de 2019, mediante la cual la Subsección C de la Sección Tercer del Consejo de Estado, negó las pretensiones de la presente acción de tutela.

SEGUNDO. -

NOTIFÍQUESE por cualquier medio expedito. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ ----------------------- [1] Fol. 19. [2] Fol. 40. [3] Fol. 55 y ss. [4] Fol. 49 y ss. [5] Fol. 61 y ss. [6] Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “A”, sentencia de 22 de enero de 2009, radicación No. 11001-03-15-000-2008-00720-01, con ponencia de quien ahora actúa como tal.