ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existencia de otro medio de defensa judicial / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Medio de defensa judicial idóneo En criterio de la Sala, al tuteante no le asiste razón al sostener que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho carece de idoneidad porque supone un trámite dispendioso y demorado que dilata y mantiene en el tiempo la vulneración de sus derechos fundamentales, los cuales requieren protección inmediata, porque de conformidad con lo dispuesto por el artículo 165 de la Ley 270 de 1996, la vigencia del registro de elegibles de un funcionario de carrera es de cuatro años.
(…) Lo anterior por cuanto desde antes de ser notificado el auto admisorio del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el juez o el magistrado ponente que lo conduce podrá decretar a solicitud de parte, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Es más, desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el juez o magistrado podrá decretar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo 233 del CPACA.
(…) De otra parte, la acción de tutela presentada por el actor tampoco se puede conceder como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, porque en el plenario no existen elementos de juicio que permitan demostrar que el demandante se encuentra en esa particular situación. (…) El concepto de perjuicio irremediable está relacionado con la existencia de una grave e inminente afectación o detrimento del derecho fundamental que deba ser conjurada con medidas urgentes, de aplicación inmediata e impostergable, para neutralizar, cuando ello sea posible, la vulneración del derecho.
(…) Sin embargo, se reitera, que no puede tenerse por configurada la existencia del perjuicio irremediable que posibilite la concesión del amparo como mecanismo transitorio por cuanto de los elementos de juicio allegados al plenario no se infiere su ocurrencia. (…) Por tanto, se confirmará la sentencia impugnada que declaró improcedente el amparo solicitado, por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad.
NOTA DE RELATORIA: Respecto de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 31 de julio de 2012, exp No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, M.P.: María Elizabeth García González. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 233. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03106-01(AC) Actor: SERGIO RAÚL CARDOSO GONZÁLEZ Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA JUDICIAL La Sala decide la impugnación presentada por el señor Sergio Raúl Cardoso González en contra de la sentencia de 12 de agosto de 2019, proferida por la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado[1], que declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo, a la confianza legítima y al acceso por mérito a la función pública, que el accionante estima vulnerados.
I. LA SOLICITUD DE TUTELA El señor Sergio Raúl Cardoso González solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo, a la confianza legítima y al acceso por mérito a la función pública, cuya vulneración atribuye al Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial, por haberle negado la solicitud encaminada a obtener la corrección de la relación de aspirantes por sede y de la lista de elegibles conformada para proveer el cargo de Magistrado de Tribunal Superior – Sala Civil Especializada de Restitución de Tierras de Antioquia.
II.
HECHOS De conformidad con lo dispuesto en la demanda de amparo, los hechos que fundamentan su solicitud se contraen, en síntesis, a lo siguiente: El señor Sergio Raúl Cardoso González es integrante del registro de elegibles para el cargo de Magistrado de Tribunal Superior – Sala Civil, como resultado del Concurso de Méritos convocado mediante Acuerdo PSAA13- 9939 de junio 25 de 2013.
El 29 de mayo de 2019 la Unidad de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura expidió la Resolución CJR19-0667, por medio de la cual decidió las solicitudes de actualización de las inscripciones en los Registros Nacionales de Elegibles. En el artículo 1º de la Resolución CJR19-0667 se dispuso actualizar las inscripciones de los registros nacionales de elegibles, conformados mediante Resolución PCSJSR18-1, adicionada por las Resoluciones PCSJSR18-2 y PCSJSR18-3 de enero 12, 19 y 25 de 2018, respectivamente, para proveer los cargos de funcionarios de la Rama Judicial, convocados mediante Acuerdo PSAA13-9939 de 2013.
Al respecto, en relación con el accionante se dispuso lo siguiente: Cédula: 8021735. Código: 220101. Prueba de Conocimientos: 302,25. Prueba Psicotécnica: 139,00. Curso Formación Judicial: 180,48. Experiencia Adicional y Docencia: 60,00. Capacitación Adicional: 25,00. Publicaciones: 5,00. Total: 711,73. Posteriormente, el 4 de junio de 2019 la demandada publicó la vacante de Magistrado de la Sala Civil, Sede Antioquia, Despacho Tribunal Superior – Sala Especializada en Restitución de Tierras, creada mediante Acuerdo PSAA12-9268.
El 8 de junio de 2019, el accionante renunció al término de ejecutoria y a interponer recursos en contra de la Resolución CJR19-0667 de 29 de mayo de 2019, respecto de la decisión individual de su solicitud de actualización de la inscripción en el registro de elegibles. El 10 de junio de 2019 optó por la vacante que ofertó la demandada para el cargo de Magistrado del Tribunal Superior – Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras de Antioquia.
El 13 de junio de 2019, el Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Administración de la Carrera Judicial le respondió su escrito de renuncia al término de ejecutoria y a interponer recursos en contra de la Resolución CJR19-0667 de 29 de mayo de 2019, indicando lo siguiente: « […] respecto del cargo de su aspiración identificado con el código 220101, a la fecha se ha recibido un (1) Recurso de Reposición. Por tal razón una vez sean resueltos los recursos por parte de esta Unidad, se determinará la firmeza de las actualizaciones de la inscripción decididas mediante la Resolución CJR19-0667 […] ».
El 14 de junio de 2019 la Unidad de Administración de Carrera publicó la relación de aspirantes por sede para el cargo de Magistrado de Tribunal Superior – Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras de Antioquia, sin haber reclasificado el registro de elegibles y sin tener en cuenta la renuncia presentada por el señor Cardoso González al término de ejecutoria y a interponer recursos en contra de la Resolución CJR19-0667 de 29 de mayo de 2019.
El 15 de junio de 2019 solicitó a la Unidad de Administración de Carrera el cumplimiento de lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 4 del Acuerdo 1242 de 2001 del Consejo Superior de la Judicatura que dispone lo siguiente: « […] Las resoluciones mediante las cuales se asignen puntajes por reclasificación, deberán ser notificadas mediante la fijación de listados en las Secretarías respectivas por el término de diez (10) días, y cada decisión individual, es susceptible de los recursos en la vía gubernativa.
Los recursos interpuestos deberán ser decididos en el término de diez (10) días si se trata de reposición; entratándose de apelación dicho término se contará a partir de la recepción del expediente por el superior. En firme la correspondiente decisión, se procederá a la reclasificación del Registro de Elegibles, de conformidad con los nuevos puntajes, la categoría y especialidad del cargo y las sedes y despachos judiciales escogidos por los concursantes, según el caso […] ».
El 14 de junio de 2019, la Unidad de Administración de Carrera publicó la relación de aspirantes por sede para el cargo de Magistrado de Tribunal Superior – Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras de Antioquia, sin haber reclasificado el registro de elegibles y sin tener en cuenta su renuncia al término de ejecutoria y a interponer recursos en contra de la Resolución CJR19-0667 de 29 de mayo de 2019.
El 15 de junio de 2019 solicitó a la Unidad de Administración de Carrera el cumplimiento de lo dispuesto en el segundo inciso del artículo cuarto del Acuerdo 1242 de 2001 del Consejo Superior de la Judicatura, con el propósito de constituirla en renuencia para reclamar su cumplimiento. A su turno, el 17 de junio de 2019 también le pidió la corrección de la publicación de la Relación de Aspirantes por Sede, correspondiente al cargo de Magistrado de Tribunal Superior – Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras en Antioquia, solicitud que fue negada.
Con fundamento en lo expuesto, el accionante considera que, al encontrarse el firme la decisión que resolvió su solicitud de actualización de la inscripción en el registro de elegibles, dado que renunció a términos y a la presentación de recursos en contra de lo decidido, la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura debió reclasificar inmediatamente el registro respecto de él, así como las sedes y los despachos judiciales escogidos, lo cual no hizo, desatendiendo que, de conformidad con los 711,73 puntos con los que contaba en ese momento, se ubicaba por encima de los demás concursantes integrantes de la lista de elegibles que optaron por el mismo cargo.
III. LAS PRETENSIONES La parte actora expresó en su demanda lo siguiente: « […] Como no fue suficiente la constitución en renuencia de la demandada ni la solicitud de corrección de la publicación de la relación de aspirantes por sede, entonces, en búsqueda de la prevalencia del derecho sustancial al que se refiere el artículo 228 de la Constitución y en amparo de mis derechos fundamentales, ahora acudo a la tutela para solicitar ser sirva: 4.1.
ORDENA R a la demandada que proceda a RECLASIFICAR INMEDIATAMENTE el registro de elegibles del cargo de Magistrado de Tribunal Superior – Sala Civil, teniendo en cuenta para ello que, en virtud de mi renuncia a términos de ejecutoria y recursos en contra de la Resolución Nº CJR19- 0667 del 29 de mayo de 2019, mi puntaje en dicha lista a partir del día siguiente al 8 de junio de 2019 es de 711,73. 4.2.
ORDENA R a la demandada que proceda a CORREGIR INMEDIATAMENTE la relación de aspirantes por sede para el cargo de Magistrado de Tribunal Superior – Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras de Antioquia ofertado en junio de 2019, teniendo en cuenta para ello que, en virtud de mi renuncia a términos de ejecutoria y recursos en contra de la Resolución Nº CJR19-0667 del 29 de mayo de 2019, mi puntaje en la correspondiente lista de elegibles a partir del día siguiente al 8 de junio de 2019 es de 711,73. 4.3.
ORDENA R a la demanda que, en caso de que hubiere comunicado la relación de aspirantes por sede para el cargo de Magistrado de Tribunal Superior – Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras de Antioquia al Consejo Superior de la Judicatura y/o a la autoridad nominadora, proceda a COMUNICAR INMEDIATAMENTE la corrección aquí solicitada […] ».
IV. MEDIDA PROVISIONAL El accionante solicitó que se decretara como medida provisional la suspensión de la actuación administrativa que adelanta la Unidad de Administración de la Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura con relación a la vacante de Magistrado del Tribunal Superior – Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras de Antioquia ofertada en junio de 2019, hasta que se decidiera la tutela.
V. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 5 de julio de 2019, la Magistrada[2] ponente del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub-sección A, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las partes y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. A todos les solicitó rendir el informe previsto en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991.
También negó la medida provisional solicitada, por cuanto consideró que a simple vista no se advertía el « […] riesgo para el demandante de perder el derecho de acceso por mérito al cargo ofertado […] ». Agregó, además, que a fin de determinar la existencia de ese riesgo y de la vulneración de los derechos fundamentales del accionante es necesario un estudio de fondo, detallado e integral de la situación particular que expuso el señor Sergio Raúl Cardoso González, el cual no es propio del auto admisorio, sino de la sentencia, una vez se cuente con elementos de juicio suficientes.
VI. INTERVENCIONES VI.1. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, a través de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, solicitó su desvinculación del presente trámite constitucional. Planteó que los hechos en que se fundamenta la tutela y las peticiones que se formulan mediante su ejercicio, no guardan relación alguna con las competencias y funciones asignadas a ella.
Agregó, además, que no ha ejercido acción u omisión alguna para la presunta vulneración de los derechos fundamentales del accionante, ni mucho menos tiene competencia para pronunciarse respecto de ellos. Expuso que de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 6 del Decreto Ley 4085 de 2011, la Agencia en ningún caso tendrá la condición sustancial de parte demandada en los procesos que se adelanten en contra de las demás entidades públicas, razón por la cual no podrán dirigirse en contra de ella las pretensiones de la demanda y tampoco podrá ser convocada a tales procesos a ningún título y que en ningún caso asumirá las obligaciones patrimoniales de las entidades públicas en cuyo nombre actúe. VI.2.
La Unidad de Carrera del Consejo Superior de la Judicatura, por intermedio de su Directora, Claudia M. Granados R., solicitó negar la acción de tutela invocada o en su defecto declararla improcedente al existir otros medios de defensa y no acreditarse un perjuicio irremediable para el tutelante. Planteó que la solicitud de amparo debe ser rechazada por improcedente dado que no satisface el requisito de subsidiariedad en tanto que no es el mecanismo idóneo para atacar actos administrativos que, por su propia naturaleza, se encuentran amparados por el principio de legalidad, partiendo del presupuesto de que la administración, al momento de manifestarse a través de un acto, debe acatar las prerrogativas constitucionales y legales a las que se encuentra subordinada.
Resaltó que la legalidad de un acto administrativo se presume y obliga a quien pretende controvertirlo a demostrar que aquel se apartó, sin justificación alguna, del ordenamiento que regula su expedición; debate que corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al momento de estudiar la posible anulación del acto, de conformidad con las competencias dispuestas para el efecto.
Puso de presente que en el caso bajo estudio el accionante manifiesta su inconformidad por la expedición de la lista de candidatos para el cargo de magistrado del Tribunal Superior – Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras de Antioquia, sin tener en cuenta su puntaje actualizado mediante Resolución CJR19-0667 de 29 de mayo de 2019, discusión que jurídicamente no es dable debatir en este proceso.
Resaltó que la decisión referida es susceptible de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mecanismo establecido por el constituyente y el legislador para debatir judicialmente asuntos como el que ahora se propone, al no ser la tutela el escenario para introducir modificaciones a actos legalmente expedidos, y que gozan de la presunción de legalidad al ser proferidos en virtud de funciones legales y reglamentarias.
Explicó que, de conformidad con el desarrollo conceptual antes expuesto, se entiende que la vulneración de los derechos fundamentales cuya protección reclama el actor deriva de un acto administrativo que hasta el momento no ha sido demandado o siquiera controvertido y, por tanto, se presume legítimo, por lo que es evidente que cuenta con la vía ordinaria para buscar la protección de sus intereses ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo que fue instituida por el legislador para conocer las controversias y litigios originados en actos, hechos, omisiones y operaciones sujetas a derecho administrativo en los que estén involucradas entidades públicas; luego, pretender que el juez constitucional valore y decida la legalidad de una decisión adoptada por la administración, constituye una injerencia que el constituyente pretendió evitar al establecer la acción de tutela como mecanismo excepcional.
Advirtió que el accionante presentó escrito que denominó “recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de la respuesta expedida por la Unidad a través de oficio CJO19-4094 de 20 de junio de 2019”, el día 2 de julio de 2019, lo que implica que la administración está en término para resolver la solicitud propuesta, hecho que advierte el abuso en la utilización del mecanismo de amparo, pues aún cuenta también con la vía administrativa para obtener respuesta.
Puso de presente que al ser la acción de tutela un medio de defensa de carácter subsidiario, su procedencia depende de la acreditación del perjuicio irremediable lo que nunca demostró. También argumentó lo siguiente: « […] de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5º del Acuerdo PSAA08-4536 de 2018, norma aplicable al caso bajo estudio, que se encuentra vigente y goza de presunción de legalidad, la conformación de las listas de candidatos, se efectúa con base en la relación de aspirantes por sede, en estricto orden, de conformidad con el Registro de Elegibles vigente al momento en que se presenta la vacante.
No es correcta la interpretación dada por el accionante quien pretende, se tenga en cuenta la fecha de renuncia a los términos de ejecutoria de la Resolución CJR19-667 del 29 de mayo de 2019, por la cual se decidió la actualización de las inscripciones en los Registros Nacionales de Elegibles conformados para proveer los cargos de funcionarios de la Rama Judicial como resultado del Concurso de Méritos convocado mediante el Acuerdo PSAA13-9939 de junio 25 de 2013, y no la fecha en que se produjo la vacante como lo establece el acuerdo PSAA08-4536 de 2008, para que el nuevo puntaje asignado de dicho acto administrativo sea tenido en cuenta para la conformación de la lista de candidatos del cargo de magistrado del Tribunal Superior – Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras de Antioquia, al considerar que la fecha en que se creó el cargo no existía registro de elegibles […] ».
Negrillas y subrayas no originales. VII. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia proferida el 12 de agosto de 2019, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, resolvió lo siguiente: « […]
PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo solicitado, por el incumplimiento del requisitos de subsidiariedad, según las razones expuestas en la parte otiva de esta providencia […] » Explicó que la parte actora pretende que se corrija la lista de aspirantes al cargo de Magistrado de Tribunal Superior – Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras de Antioquia, porque, a su juicio, la decisión del Consejo Superior de la Judicatura consistente en que la actualización del registro de elegibles únicamente cobrará firmeza una vez se hubiese decidido todos los recursos interpuestos en contra de dicha decisión « […] coarta ilegítimamente mi derecho a renunciar a términos, es ilegal y pospone sin razón válida la ejecutoriedad de la decisión en lo que a mí concierne […] ».
Puso de presente que resulta claro que lo pretendido por el actor, mediante el ejercicio de la acción de tutela, es cuestionar la legalidad del acto administrativo que negó su solicitud de « […] corrección de la publicación de la Relación de Aspirantes por Sede correspondiente al cargo de Magistrado de Tribunal Superior – Sala Civil Especializada de Restitución de Tierras de Antioquia […]».
Al respecto destacó que tal cuestionamiento lo debe efectuar el accionante a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que, incluso, cuenta con la posibilidad de solicitar la medida cautelar de suspensión provisional, puesto que no le es dado al juez de tutela pronunciarse sobre el fondo del asunto, toda vez que la acción constitucional no es un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para defensa de los derechos.
Resaltó que no se advierte la configuración de alguno de los eventos que la Corte Constitucional ha considerado como excepciones al requisito de subsidiariedad, dado que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es un mecanismo idóneo y eficaz para controvertir el acto administrativo que aquí se demanda. Con fundamento en lo expuesto concluyó que la petición de amparo resulta improcedente por cuanto el accionante debe controvertir, por vía de nulidad y restablecimiento del derecho, las decisiones administrativas que señalaron que la provisión para el cargo de Magistrado del Tribunal Superior – Sala Civil Especializada de Restitución de Tierras de Antioquia se realizaría con el registro de elegibles vigente al momento en que se presentó la vacante, de modo que debe ser en sede judicial –pero no por vía de tutela- en el que se defina el tema aquí planteado.
VIII. LA IMPUGNACIÓN El accionante, señor Sergio Raúl Cardoso González, manifestó su desacuerdo con la sentencia de primera porque pese a que la Sala planteó perfectamente el problema jurídico a resolver, se abstuvo de analizarlo por considerar improcedente el ejercicio de la acción de tutela ante la inobservancia del requisito de subsidiariedad, esto es, porque consideró que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la vía judicial idónea para resolverlo.
Precisó que en la demanda se expusieron las razones por las cuales la acción de tutela sí era procedente como mecanismo principal para definir el asunto, sin que nada se dijera al respecto, argumentación que en esta oportunidad se reitera para lograr la revocatoria del fallo de primera instancia, el estudio de fondo del problema jurídico y el reconocimiento de las pretensiones.
Insistió en que pese a la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dicho medio de defensa judicial no es idóneo en este caso concreto en tanto conlleva un trámite dispendioso y demorado que dilata y mantiene en el tiempo la violación de sus derechos fundamentales, los cuales requieren protección inmediata porque el artículo 165 de la Ley 270 de 1996, establece la vigencia del registro de elegibles de funcionarios de carrera es de cuatro años, de tal forma que acceder por mérito a un cargo público de la Rama Judicial es temporal y corto, por lo que no es apropiado un proceso contencioso administrativo, frente al cual se requiere la atención inmediata de la acción de tutela.
VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada por el accionante, señor Sergio Raúl Cardozo González, en contra de la sentencia de 12 de agosto de 2019, proferida por la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[3], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[4], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[5].
VIII.2. Problema Jurídico De acuerdo con la situación fáctica planteada en la demanda de amparo y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela en segunda instancia verificar si el fallo impugnado carece de fundamento[6], la Sala debe establecer: a) Si la acción de tutela cumple los presupuestos generales para la procedibilidad del amparo y sólo en el caso en que se acrediten tales presupuestos examinará: b) Si el Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Carrera Judicial, vulneró los derechos fundamentales del accionante, señor Sergio Raúl Cardoso González, al considerar que la corrección y actualización de la lista de aspirantes al cargo de Magistrado de Tribunal Superior – Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras de Antioquia, únicamente cobrará firmeza tan pronto se decidan todos los recursos interpuestos en contra de tal decisión, por cuanto ello coarta ilegítimamente su derecho a renunciar a términos, es ilegal y pospone sin razón válida la ejecutoriedad de la decisión en lo que a él concierne.
VIII.3. Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela VIII.3.1. En el presente asunto la legitimidad por activa y pasiva se entiende cumplida por cuanto la acción de tutela la promueve el señor Sergio Raúl Cardoso González, titular de los derechos fundamentales cuyo amparo se reclama, en contra de la Unidad de Administración de la Carreta Judicial del Consejo Superior de la Judicatura.
VIII.3.2. La subsidiariedad De conformidad con el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela resulta improcedente en el evento en que “[…] existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable […]”. En atención a la regla contenida en la citada norma, cuando la vulneración de los derechos fundamentales emana de un acto administrativo, el amparo no procede teniendo en cuenta que los interesados tienen a su disposición los medios de control de nulidad, y de nulidad y restablecimiento del derecho, previstos en los artículos 137[7] y 138[8] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los cuales resultan idóneos para controvertir la legalidad de tales decisiones.
Adicionalmente, en los términos del artículo 229 ibídem, en todos los procesos declarativos se podrán decretar las medidas cautelares que se consideren necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente[9], tanto el objeto del proceso como la efectividad de la sentencia[10]. Ahora bien, en el caso de la procedibilidad de la acción de tutela en concursos de méritos, la Corte Constitucional ha reconocido que, por regla general, la acción de tutela es improcedente contra dichos actos administrativos.
Sin embargo, el amparo procede, de manera excepcional, en los siguientes eventos: “[…] (i) se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual el juez concederá la protección transitoria mientras la jurisdicción competente decide de manera definitiva sobre la legalidad del acto; o cuando (ii) a pesar de que existe un medio defensa judicial, no resulta idóneo o eficaz para conjurar la violación del derecho fundamental invocado.
Finalmente, es necesario recordar, que (iii) el acto que se demande en relación con el concurso de méritos no puede ser un mero acto de trámite, pues debe corresponder a una actuación que defina una situación sustancial para el afectado, y debe ser producto de una actuación irrazonable y desproporcionada por parte de la administración […]”[11].
Con base en lo anterior, es dable concluir que el juez constitucional, al evaluar la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos expedidos en el marco de un concurso de méritos, debe ponderar que aquel mecanismo constitucional, por regla general, no es procedente, toda vez que el solicitante cuenta con los medios de control de nulidad, y de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrados por los artículos 137 y 138 del CPACA, en cuyo marco puede solicitar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo cuestionado.
Sin embargo, de manera excepcional procederá la tutela en contra de dichos actos: (i) cuando el accionante la ejerce como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe cumplir con los requisitos de ser inminente, de requerir medidas urgentes, de ser grave y de ser impostergable; y, (ii) cuando el medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca y que en caso de no ser garantizado, se traduce en un claro perjuicio para el actor.
La controversia en el presente asunto se contrae a la formulación de reparos en relación con la actualización de la inscripción del accionante en el registro de elegibles para optar por un cargo en la Rama Judicial. La Ley 270 de 1996 que contiene el Estatuto de la Administración de Justicia dispone en el artículo 165: i) que el registro de elegible se conformará con las personas que hayan superado las etapas anteriores, ii) que para ello se tendrán en cuenta las diversas categorías de empleos, iii) que la inscripción se hará en orden descendente de conformidad con los puntajes determinados por el reglamento para cada etapa del proceso, iv) que la inscripción individual en el registro tendrá una vigencia de cuatro años, y v) que durante los meses de enero y febrero de cada año cualquier interesado podrá actualizar su inscripción con los datos que estime necesario, con los cuales se reclasificará el registro si a ello hubiere lugar.
En el caso bajo estudio se advierte lo siguiente: El accionante integra el registro de elegibles para el cargo de Magistrado de Tribunal Superior – Sala Civil, como resultado de un concurso público de méritos. El Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial, expidió la Resolución CJR19-0667 de 29 de mayo de 2019, por medio de la cual decidió las solicitudes de actualización de las inscripciones en los registros de elegibles presentadas por los interesados, entre otros, por el accionante.
De conformidad con lo anterior al señor Cardoso González se le asignó un total de 711,73 puntos. El 4 de junio de 2019, la Unidad de Administración de la Carrera Judicial publicó la existencia de una vacante con sede en el Departamento de Antioquia, correspondiente a un despacho del Tribunal Superior – Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras, creada mediante Acuerdo PSAA12- 9268.
Con ocasión de lo anterior, el 8 de junio de 2019 el accionante renunció al término de ejecutoria y a interponer recursos en contra de la Resolución CJR19-0667 de 29 de mayo de 2019, particularmente respecto de la decisión proferida con ocasión de su solicitud de actualización de la inscripción en el registro de elegibles, y el día 10 del mismo mes y año optó por la vacante ofrecida por la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, entidad que mediante escrito de 13 de junio de 2019 le respondió su escrito de renuncia de términos. Además, tal como lo hace ver la accionada, el 15 de junio de 2019, el accionante presentó escrito que denominó “de reposición y en subsidio apelación” en contra de la respuesta impartida con ocasión de su memorial denominado “constitución en renuencia cumplimiento segundo inciso del artículo 4º del Acuerdo 1242 de 2001”.
La Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura expuso que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 del Acuerdo PSAA08-4536 de 2018, la conformación de la lista de elegibles de candidatos se efectúa con fundamento en la relación de aspirantes por sede, en estricto orden, de conformidad con el Registro de Elegibles vigente al momento en que se presenta la vacante, mas no desde la fecha de renuncia a los términos de ejecutoria de la Resolución CJR19-667 de 29 de mayo de 2019, como lo sostiene el accionante.
También, explicó en detalle los hechos ocurridos en torno a la situación del accionante que dan cuenta que la vacante del cargo de la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras de Antioquia, no existía desde el momento de la creación del cargo, sino que se produjo a partir del mes de febrero de 2019, fecha para la cual se encontraba vigente el registro de elegibles conformado mediante Resolución PCSJSR18-1, adicionada por las Resoluciones PCSJSR 18-2 y PCSJSR18-3 de 2018, ya que la Resolución CJR19- 0667 del 29 de mayo de 2019, por la cual se resolvieron las solicitudes de actualización de las inscripciones en los Registros Nacionales de Elegibles para proveer los cargos de funcionarios de la Rama Judicial como resultado del Concurso de Méritos convocado mediante Acuerdo PSAA13-9939 de junio 25 de 2013, aún no había sido proferida.
Al efecto expuso textualmente lo siguiente: « […] contrario a lo afirmado por el recurrente, la vacante del cargo de magistrado de la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras de Antioquia, no existía desde el momento de la creación del cargo, sino que se produjo a partir del mes de febrero de 2019, fecha para la cual se encontraba vigente el Registro de Elegibles conformado mediante Resolución PCSJSR18-1, adicionada por las Resoluciones PCSJSR18-2 y PCSJSR 18-3 de 2018.
Se arriba a la anterior conclusión teniendo en cuenta que el 7 de julio de 2017 el doctor Jhon Jairo Ortiz Alzate, Magistrado de la Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó, en propiedad, solicitó ante la Unidad de Administración de Carrera Judicial, concepto previo de traslado para el cargo de Magistrado de la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal Superior de Antioquia, petición respecto de la cual mediante oficio CJO17-1959 del 27 de julio de 2017 emitió concepto favorable, siendo remitido a la Corte Suprema de Justicia para su decisión definitiva.
Ante la negativa dada por la Corte Suprema de Justicia a su solicitud de traslado, el doctor Ortiz Alzate interpuso acción de tutela ante el Tribunal Administrativo del Chocó, bajo el radicado 27001-23-31-000- 2017-00099, Corporación que a través de la sentencia del 22 de noviembre de 2017, ordenó a la Corte Suprema de Justicia resolver la solicitud de traslado del accionante teniendo en cuenta el concepto favorable de traslado emitido por esta Unidad.
En cumplimiento de dicha orden judicial, la Corte Suprema de Justicia trasladó al doctor Jhon Jairo Ortiz Alzate al cargo de magistrado del Tribunal Superior – Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras de Antioquia. El fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó fue impugnado ante la Corte Suprema de Justicia, Corporación que mediante fallo de 24 de septiembre de 2018 declaró que las decisiones y órdenes emitidas por el Tribunal Administrativo del Chocó, dentro de la tutela promovida por el doctor John Jairo Alzate no producían ningún efecto jurídico y negó por improcedente el amparo solicitado, decisión que fue confirmada en segunda instancia por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia mediante providencia de 15 de enero de esta anualidad.
La Corte Suprema de Justicia mediante auto de fecha 12 de febrero de 2019, negó la solicitud de aclaración respecto de la decisión del 29 de noviembre de 2018, en virtud de la cual la Sala Plena declaró la improcedencia del recurso de reposición formulado por el doctor John Jairo Ortiz Alzate frente a la determinación del 11 de octubre de 2018, que dispuso su retorno a la plaza que ocupaba en propiedad a la Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó, en cumplimiento del fallo de tutela proferido el 24 de septiembre de esa misma anualidad, por la Sala Penal de Conjueces de la Corte Suprema de Justicia. De conformidad con lo expuesto se colige que la vacante del cargo de magistrado de la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras de Antioquia, se produjo a partir del mes de febrero de 2019, fecha en la cual la Corte Suprema de Justicia ordenó el retorno del doctor Jhon Jairo Ortiz Alzate a la plaza que ocupaba en propiedad en la Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó y por lo tanto, en el caso bajo estudio, el registro de elegibles que se encontraba vigente era el conformado mediante Resolución PCSJSR18-1, adicionada por la Resoluciones PCSJSR18-2 y PCSJSR18-3 de 2018, ya que la Resolución CJR19-0667 del 29 de mayo de 2019, por la cual se resolvieron las solicitudes de actualización de las inscripciones en los Registros Nacionales de Elegibles conformados para proveer los cargos de funcionarios de la Rama Judicial como resultado del Concurso de Méritos convocado mediante el Acuerdo PSAA13-9939 de junio 25 de 2013, aún no había sido proferida. […] ».
En ese orden de ideas, se advierte que el accionante, inconforme con la respuesta que impartió la Unidad de Carrera a través del oficio CJO19-4094 de 20 de junio de 2019, relacionada con su petición de constitución en renuencia, interpuso el recurso de reposición y en subsidio apelación, los cuales se encuentran pendientes de ser decididos, lo que torna improcedente la acción de tutela por este preciso aspecto.
Ahora bien, los hechos que dan lugar a la presentación de la solicitud de amparo también ponen de presente la existencia de una controversia de orden legal con ocasión de haberse proferido un acto administrativo mediante el cual se negó la solicitud de corrección de la publicación de la relación de aspirantes, correspondiente al cargo de Magistrado del Tribunal Superior – Sala Civil Especializada de Restitución de Tierras de Antioquia, respecto de la cual la parte accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el que no solo resulta idóneo sino también temporalmente eficaz para controvertir oportunamente la eventual vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora.
Al respecto no puede pasarse por alto que, precisamente, en ejercicio del referido medio de control, el demandante cuenta con la opción de solicitar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto de la administración cuando concluya que ellos vulneran las disposiciones que se invocan como fundamento de la nulidad. En criterio de la Sala, al tuteante no le asiste razón al sostener que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho carece de idoneidad porque supone un trámite dispendioso y demorado que dilata y mantiene en el tiempo la vulneración de sus derechos fundamentales, los cuales requieren protección inmediata, porque de conformidad con lo dispuesto por el artículo 165 de la Ley 270 de 1996, la vigencia del registro de elegibles de un funcionario de carrera es de cuatro años.
Lo anterior por cuanto desde antes de ser notificado el auto admisorio del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el juez o el magistrado ponente que lo conduce podrá decretar a solicitud de parte, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Es más, desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el juez o magistrado podrá decretar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo 233 del CPACA.
De otra parte, la acción de tutela presentada por el actor tampoco se puede conceder como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, porque en el plenario no existen elementos de juicio que permitan demostrar que el demandante se encuentra en esa particular situación. El concepto de perjuicio irremediable está relacionado con la existencia de una grave e inminente afectación o detrimento del derecho fundamental que deba ser conjurada con medidas urgentes, de aplicación inmediata e impostergable, para neutralizar, cuando ello sea posible, la vulneración del derecho.
Respecto de tales criterios interpretativos la jurisprudencia sostiene lo siguiente: “[…] En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.
En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable […]”[12] Sin embargo, se reitera, que no puede tenerse por configurada la existencia del perjuicio irremediable que posibilite la concesión del amparo como mecanismo transitorio por cuanto de los elementos de juicio allegados al plenario no se infiere su ocurrencia. Por tanto, se confirmará la sentencia impugnada que declaró improcedente el amparo solicitado, por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, proferido el 12 de agosto de 2019, por la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado, que declaró improcedente el amparo solicitado por el señor Sergio Raúl Cardoso González.
SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado Ausente en comisión ----------------------- [1]Integrantes: Martha Nubia Velásquez Rico (ponente), María Adriana Marín y Carlos Alberto Zambrano Barrera. [2] Martha Nubia Velásquez Rico. [3] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [4] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". [5] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [6] Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. [7] “Artículo 137.
Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro (…)”. [8] “Artículo 138.
Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” [9] Atendiendo a la naturaleza de la medida cautelar, el artículo 231 ibídem, fijó condiciones especiales para su procedencia y las dividió en dos grupos; el primero conformado por la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, y el segundo, integrado por los casos restantes. [10] Las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, así lo prevé el artículo 230 del C.P.A.C.A. Ello faculta al juez para adoptar las necesarias para: i) mantener una situación o restablecerla al estado en que se encontraba antes de la conducta que causó la vulneración o la amenaza; ii) suspender un procedimiento o una actuación de cualquier naturaleza, incluso de naturaleza contractual; iii) suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo; iv) ordenar la adopción de una decisión por parte de la administración o la realización o demolición de una obra; y v) impartir órdenes o imponer obligaciones de hacer o no hacer a cualquiera de las partes en el proceso. [11] Al respecto ver las sentencias SU-553 de 2015, T-090 de 2013 y T-386 de 2016 [12] Sentencia T-1316 de 7 de diciembre de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.