ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO - El funcionario judicial de la causa hizo una aplicación errónea de las normas / ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – Ingreso base de liquidación del personal no uniformado vinculado al Ministerio de Defensa Nacional del sector de sanidad En el caso bajo estudio, la parte accionante señala que la autoridad judicial demandada desconoció el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 que consagra los factores salariales que deben incluirse en la base de liquidación de la asignación de retiro del personal no uniformado vinculado al Ministerio de Defensa Nacional del sector de sanidad, de cualquiera de las Fuerzas Militares, en este caso, de la Fuerza Aérea Colombiana, a la cual estuvo vinculada la señora Hortencia Meneses de Rojas desde el año de 1989.
Lo anterior toda vez que, a juicio de la demandante, la autoridad judicial acusada incurrió en un defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente judicial en tanto que, se abstuvo de ordenar la reliquidación de su pensión, con la inclusión de todos los factores prestacionales y salariales a los que tenía derecho, de acuerdo con el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, habida cuenta que ella ingresó al Ministerio de Defensa Nacional, Instituto de Saludo de la Fuerza Aérea Colombiana, antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993. […].
Para el a quo, el defecto sustantivo en este caso se configuró, comoquiera que en su criterio, el Tribunal tuvo en cuenta de manera parcial las normas jurídicas aplicables, que establecieron la regla según la cual, los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, que se hubieren vinculado a estas entidades antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se les continuaría aplicando en su integridad el Título VI del Decreto Ley 1214 de 1990. […].
La controversia se suscita entonces frente a los factores salariales computables para efectos de la liquidación pensional de la señora Hortencia Meneses de Rojas. […]. [l]a Sala encuentra que, el Ministerio de Defensa Nacional en la impugnación, reconoce que los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporaron a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional y que se hubieren vinculado a la entidad antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 –como es el caso de la actora- se les continuaría aplicando en su integridad el título VI del Decreto 1214 de 1990 sobre el régimen prestacional.
No se entiende entonces cómo es posible escindir la norma, esto es, el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, para efectos de la liquidación pensional de la actora y reconocer unas partidas y otras no. En efecto, si dicho régimen prestacional le resulta aplicable a la señora Hortencia Meneses de Rojas, por haberse vinculado al Instituto de Salud de la Fuerza Aérea Colombiana desde el año de 1989, puede presumirse con meridiana claridad que el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 cobija a la actora en su integridad y no por partes. […].
No puede dejarse de lado entonces que, lo que fija el régimen salarial para los empleados públicos y trabajadores oficiales de Sanidad de las Fuerzas Militares, es su incorporación antes o después de la Ley 100 de 1993 y, en este caso, conforme lo establece el artículo 89 del Decreto 1301 de 1994 y parágrafo único del artículo 55 de la Ley 352 de 1997, a la actora se le debe aplicar en su integridad el título VI del Decreto Ley 1214 de 1990, esto es, el artículo 102 de dicha normativa –que establece como partidas computables para la pensión y demás prestaciones sociales a que tuviere derecho, entre otros, la prima de actividad y el subsidio familiar-, toda vez que la misma se vinculó al Instituto de Salud de la Fuerza Aérea Colombiana desde el año de 1989. […].
Visto así el asunto, la providencia del 23 de agosto de 2019 dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la cual se concedió el amparo de tutela deprecado, habrá de confirmarse en su integridad. FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1214 DE 1990 – ARTICULO 102 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03204-01(AC) Actor: HORTENCIA MENESES DE ROJAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Y OTRO |Temas: |Contra providencia judicial.
Defecto sustantivo. | | |Régimen salarial y prestacional de empleados | | |públicos y trabajadores oficiales del Instituto de | | |Salud de las Fuerzas Militares. Confirma amparo de | | |tutela. | SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación presentada por el Ministerio de Defensa Nacional como tercero con interés en el trámite tutelar, contra el fallo del 23 de agosto de 2019, proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado, a través del cual resolvió amparar los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de la señora Hortencia Meneses de Rojas.
ANTECEDENTES 1. Petición de amparo constitucional Mediante escrito radicado el 10 de julio de 2019, en la Secretaría General del Consejo de Estado, la señora Hortencia Meneses de Rojas, actuando a través de apoderada, presentó acción de tutela con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, con ocasión de la providencia del 25 de octubre de 2018, mediante la cual dicha autoridad judicial accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la actora contra el Ministerio de Defensa Nacional, con el fin de obtener la reliquidación y pago de su pensión de vejez con fundamento en las normas aplicables al caso.
Lo anterior, en consideración a que, según lo afirma la parte actora, la autoridad judicial acusada desconoció sus garantías fundamentales al no tener en cuenta el precedente judicial aplicable al caso y desconocer la aplicación integral del Decreto 1214 de 1990, relativo al reconocimiento de las prestaciones sociales de empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares.
En concreto, formuló las siguientes pretensiones: «PRIMERO: Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, a la igualdad, prevalencia del derecho sustancial, desconocimiento del principio de legalidad, seguridad jurídica y el de favorabilidad y precedentes judiciales, a favor de la señora HORTENCIA MENESES DE ROJAS.
SEGUNDA: ORDENAR, la revisión de la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, el día veinticinco (25) de octubre de 2018, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora HORTENCIA MENESES DE ROJAS en contra del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – FUERZA AÉREA COLOMBIANA, relacionadas con la reliquidación de la Pensión de Jubilación (sic) de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1214 del 8 de junio de 1990, se profiera una sentencia en derecho, respetando el debido proceso, acceso a la administración de justicia, el principio de legalidad, seguridad jurídica y el de favorabilidad, el derecho a la igualdad, a la recta administración de justicia, los precedentes jurisprudenciales y en general providencia tendiente a amparar los derechos fundamentales amenazados, teniendo en cuenta lo dispuesto en el Decreto 1214 de 1990, que consagra en el artículo 102 la liquidación y pago de la pensión de jubilación la prima de actividad, la prima de servicio y el subsidio familiar, teniendo en cuenta además lo señalado en el Decreto 1301 de 1994 y la Ley 352 de 1997 artículo 55 que consagra que el personal que haya ingresado al Ministerio de Defensa Nacional antes de la Ley 100 de 1993, le es aplicable el Decreto 1214 de 1990 además los precedentes jurisprudenciales citados y aportados del Consejo de Estado que han sentado antecedente al respecto.
TERCERO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, se pronuncie sobre el recurso de apelación formulado por la señora HORTENCIA MENESES DE ROJAS, para que se resuelva conforme a derecho y le reconozca el derecho que tiene mi poderdante. CUARTA: CONDENAR a la demandada a reajustar o reliquidar la mesada pensional a favor de la señora HORTENCIA MENESES DE ROJAS, teniendo en cuenta las partidas computables para prestaciones sociales contenidas en el artículo 102 del Decreto Ley 1214 de 1990 (sueldo básico mensual, prima de servicio, prima de alimentación, prima de actividad, auxilio de transporte y la doceava parte de la prima de navidad) en los montos y porcentajes establecidos en los respectivos artículos del Título III del referido decreto, adicionando los montos totales mensuales de acuerdo con el índice de precios al consumidor (I.P.C.) en cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187, 192, 195 del CPACA, pagarlos desde que se hicieron exigibles sin perjuicio de la prescripción cuatrienal, condenar en costas a la parte demandada conforme al artículo 188 del CPACA ».
La solicitud tuvo como fundamento los siguientes 2. Hechos Sostuvo que la accionante ingresó al Ministerio de Defensa Nacional como personal civil, mediante acta de posesión 406 del 16 de octubre de 1989, en el grado de auxiliar segundo, surtiendo efectos fiscales con fecha del 17 de octubre de 1989, con destino a prestar sus servicios en el dispensario médico de la Fuerza Aérea.
Anotó que, posteriormente, fue incorporada al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares a partir del 1 de marzo de 1996, conservando salarios y régimen prestacional del Decreto 1214 de 1990. No obstante, afirma que, desde esa fecha, se le dejaron de pagar las partidas indicadas en el artículo 102 del referido decreto. Comentó que mediante Resolución 915 del 17 de marzo de 2010 se le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación de conformidad con el Decreto 1214 de 1990, artículo 98, en una cuantía equivalente al 75% del último salario devengado con fundamento en las partidas de: sueldo básico, prima de alimentación, auxilio de transporte y media prima de navidad.
Agregó que no se le tuvo en cuenta la Resolución 1605 de diciembre de 2010, que reliquidó y reajustó las prestaciones sociales de acuerdo al incremento salarial ordenado por el Decreto 1592 de 2010, que fijó los salarios del año 2010 para el personal de las Fuerzas Militares. Precisó que, tampoco se tuvieron en cuenta la prima de actividad y el subsidio familiar previstos en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, como partidas computables para la liquidación de su pensión de jubilación. Apuntó que, de acuerdo a lo anterior, solicitó la revocatoria parcial de la Resolución 915 del 17 de marzo de 2010 y requirió que se reconociera y reliquidaran las partidas desconocidas en su pensión de vejez, como lo dispone el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 obteniendo respuesta mediante oficio OFI16-102998-MDNSGDAGPSAP del 28 de diciembre de 2016 expedido por la coordinadora de Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, en el sentido de negar lo requerido.
Precisó que solicitó aclaración de la respuesta anteriormente referida, sin que fuera otorgada, pues a través del oficio del 7 de abril de 2017, la entidad contestó indicando las normas que el Ministerio de Defensa Nacional tiene en cuenta para no aplicar el Decreto 1214 de 1990. Indicó que en razón de lo anterior interpuso una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana, proceso que correspondió en primera instancia al Juzgado Diecinueve Administrativo de Bogotá, Sección Segunda, despacho que mediante sentencia del 15 de febrero de 2018 resolvió declarar de oficio la excepción de caducidad respecto de la Resolución 1605 del 6 de diciembre de 2010 y negó las pretensiones de la demanda en lo demás. Destacó que, inconforme con la decisión la actora la apeló, recurso que desató el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, colegiatura que mediante sentencia de 25 de octubre de 2018 resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: i) Reconoció que la actora estuvo vinculada en la Dirección de Sanidad de la Fuerza Aérea Colombiana con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, beneficiaria del parágrafo del artículo 89 del Decreto 1301 de 1994 y parágrafo único del artículo 55 de la Ley 352 de 1997, normas que “dejaron a salvo” dichos servidores con respecto a la aplicación del título VI del Decreto 1214 de 1990. ii) No accedió al reconocimiento y pago de la prima de actividad y el subsidio familiar, en razón a que no acreditó haberlos devengado, afirmando que en el título VI del Decreto 1214 de 1990 no se encuentran estos haberes, por cuanto los mismos están regulados en el Título III Capítulo II, artículos 38 y 49 ibídem, prestaciones de las cuales no es beneficiaria, por expresa disposición legal. iii) Procedió a reconocer la prima de servicios, por haberla devengado en el último año, pues no fue tenida en cuenta como partida computable en la liquidación de la pensión de jubilación reconocida a través de la Resolución 915 del 17 de marzo de 2010.
Así mismo, aclaró que el artículo 102 ibídem enlista esta prestación sin señalar su fraccionamiento, por lo que lo asimiló a la prima de navidad y ordenó que el cómputo se liquidara en la duodécima parte. iv) Declaró que no operaba la caducidad de la Resolución 1605 de 6 de diciembre de 2010 y ordenó el reajuste sobre la asignación básica mensual a partir del 1º de enero de 2010 teniendo en cuenta el incremento ordenado por el Decreto 1529 del 3 de mayo de 2010, que incide en la liquidación de la pensión de jubilación reconocida junto con las partidas computables incluidas. 3.
Sustento de la vulneración Explicó que la accionante prestó sus servicios al Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Fuerza Aérea Colombiana como consta en el acta de posesión 406 en la cual fue nombrada mediante orden de personal del 16 de octubre de 1989, surtiendo efectos fiscales a partir del 17 de octubre de 1989. De manera que, según afirma, ostenta la calidad de empleada pública del Ministerio de Defensa y tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actividad (49,5%), la prima de servicios (15%) y subsidio familiar (34%), partidas computables para prestaciones sociales señaladas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, ya que ingresó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 que entró a regir a partir del 1º de abril de 1994, por lo que no le aplica dicho régimen general, y acreditó veinte (20) años de servicio continuo como lo indica el artículo 98 del referido decreto.
Expuso que frente a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y las facultades otorgadas al Gobierno Nacional para reformar el sistema de salud de las Fuerzas Militares, se expidió el Decreto 1301 de 22 de junio de 1994 que organizó el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional, del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y del personal no uniformado de la Policía Nacional, así como el de sus entidades descentralizadas.
Señaló que al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares ingresaron, entre otros, el personal que se desempeñaba en las dependencias de sanidad de las Fuerzas Militares, sin perder su régimen legal, conforme lo establece el parágrafo único del artículo 89 del Decreto 1301 de 1994. Sostuvo que la actora continuó laborando ininterrumpidamente desde el 17 de octubre de 1989, relación laboral con subordinación, salario y prestaciones sociales propias del servicio, y aun cuando pasó al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares desde el 1 de marzo de 1996, cuando le fue comunicada su incorporación a la Planta de Empleados Públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, conforme consta en el acta 1862 del 1 de marzo de 1996, se trató de una incorporación, no de un nuevo nombramiento, lo que ratifica la continuidad del servicio de la accionante desde el 17 de octubre de 1989.
Comentó que no obstante lo anterior, desde el 1 de marzo de 1996 le dejaron de pagar las primas y subsidios contemplados en el Decreto 1214 de 1990, lo cual afectó su liquidación de cesantías y pensión de jubilación, desconociéndose las partidas indicadas en el artículo 102 del referido decreto. Anotó que el Decreto 1301 de 1994 “fue derogado” por la Ley 352 de 1997, norma que determinó la continuidad del personal incorporado al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares respetando el régimen prestacional que ya se les había garantizado en el Decreto 1301 de 1994.
Agregó que, bajo la anterior normatividad, la actora fue incorporada a la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional sin solución de continuidad como era mandatorio, tal como dispuso el Decreto 3062 de 1997 el cual estableció garantías laborales, respetando derechos adquiridos conforme al artículo 54 de la Ley 352 de 1997, sin desmejorar condiciones laborales y salariales de los empleados públicos y los trabajadores oficiales y sin requerir la presentación o cumplimiento de ningún requisito adicional.
Argumentó que la Dirección General de Sanidad Militar es una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares, encargada de la administración del subsistema de salud que le es propio, en consecuencia, pertenece al sector central del Ministerio de Defensa Nacional, por lo que la actora siempre se desempeñó laboralmente de manera continua desde el 17 de octubre de 1989 hasta el 3 de enero de 2010 al servicio del Ministerio de Defensa Nacional como se encuentra regulado por el Decreto 1214 de 1990.
Expuso que la Ley 578 de 2000 otorgó facultades al presidente de la República para reformar el Estatuto de Personal Civil del Ministerio de Defensa, incluido el régimen salarial, razón por la cual se expidió el Decreto 1792 de 2000, ratificándose la protección de los derechos adquiridos y expectativas legítimas de quienes se incorporaron a la entidad con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
Refirió la providencia del 15 de febrero de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado en el expediente 25000234200020120073401, para precisar que, en esa oportunidad dicha Corporación estableció lo siguiente: “El legislador a través de la Ley 352 de 1997 “por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional” ordenó la creación de la Dirección General de Sanidad Militar con el objeto de administrar los recursos del subsistema de salud de las Fuerzas Militares.
Como consecuencia de lo anterior, el legislador ordenó la supresión y liquidación del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares al tiempo que dispuso la incorporación de su personal a la planta del Ministerio de Defensa Nacional o de la Policía Nacional, según fuera el caso, conforme la regulación que para el efecto el Gobierno Nacional debía expedir.
Así mismo, precisó que sería conforme a la reglamentación especial que expidiera el Gobierno Nacional, garantizando los derechos adquiridos; y en cuanto al régimen prestacional establecido que estaría condicionado a la fecha de vinculación laboral del empleado, de manera que si se registró con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se les continuaría aplicando lo dispuesto en el Título VI del Decreto 1214 de 1990 o, en su defecto, si es con posterioridad a dicha fecha, se aplicarían lo regulado por la Ley 100 de 1993”.
Estableció que conforme a lo anterior, de cara a las normas y precedentes aplicables, procedía la reliquidación y pago de la pensión de la actora, con la inclusión de las partidas computables para prestaciones sociales que prevé el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990. Citó algunas providencias del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá en Descongestión así como del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para indicar que en esas oportunidades dichas autoridades judiciales reconocieron que el personal que ingresó bajo la vigencia del Decreto 1214 de 1990, antes de que entrara a regir la ley 100 de 1993, se les debía liquidar las prestaciones sociales conforme al artículo 102 del Decreto 1214 de 1990.
Refirió la providencia del 30 de marzo de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A en el expediente 11001-03-15-000-2017- 00473-00, en la que se resolvió un asunto de tutela similar al que ahora se estudia, y se indicó que “sobre la base de las consideraciones anteriores, el Tribunal sí incurrió en el defecto sustantivo, porque decidió y aplicó la norma indebida presentando una evidente contradicción entre los fundamentos jurídicos de la decisión, circunstancias que fueron acreditadas en el presente asunto.
Por lo anterior se accederá al amparo solicitado y se dejará sin efectos la providencia de segunda instancia, con el fin de que estudie nuevamente el recurso de apelación (…)” Citó igualmente los siguientes precedentes que considera se desconocieron en el caso concreto de la actora: - Sentencia del 4 de abril de 2017, radicación 11001-03-15-000-2017- 00615-00, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Magistrado ponente: Dr. César Palomino Cortés. - Sentencia de 12 de octubre de 2017, expediente 11001-33-35-017-2010- 00340-01, Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, Magistrado ponente: Dr. Cerveleón Padilla Linares. - Sentencia del 30 de marzo de 2017, radicación 11001-03-15-000-2017- 00473-00, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Magistrado ponente: Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas. - Sentencia del 2 de agosto de 2017.
Expediente 11001-03-15-000-2017- 00473-01, Consejo de Estado, Sección Cuarta, Magistrada ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto. (Acción de tutela). Concluyó que, la providencia acusada desconoció tanto las normas como el precedente judicial aplicable al caso de la señora Hortencia Meneses de Rojas, quien tenía derecho a que se le liquidaran las prestaciones previstas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, para efectos del reconocimiento de su pensión. 4.
Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto del 22 de julio de 2019, el Consejo de Estado, Sección Primera, a través del despacho del magistrado sustanciador, inadmitió la solicitud de tutela y ordenó a la abogada de la accionante que allegara el poder otorgado por la señora Hortencia Meneses de Rojas (ff. 35 y 36). Subsanado lo anterior, mediante auto del 1 de agosto de 2019 se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a la accionante, a los magistrados de la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y al Ministerio de Defensa Nacional, Fuerza Aérea Colombiana como demandados y terceros con interés en el resultado del proceso (ff. 41 y 42). 5.
Argumentos de defensa 5.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A La autoridad judicial demanda en la tutela, pese a que fue notificada en debida forma, no contestó la tutela. 5.2. Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá La autoridad judicial vinculada al trámite, pese a ser notificada en debida forma, se abstuvo de rendir informe. 5.3.
Ministerio de Defensa Nacional Mediante la coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa Nacional, la entidad contestó la tutela en los siguientes términos: Sostuvo que las pretensiones de la accionante no tienen vocación de prosperidad, toda vez que el Decreto 1301 de 1994, Decreto 171 de 1996, Ley 1033 de 2006 y los Decretos 092 de 2007 y 4783 de 2008, modificaron y determinaron el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de las entidades que integran el sector defensa y se ajustó la planta de personal a la nueva nomenclatura, entre ellas, la Dirección General de Sanidad Militar, limitando su alcance a solo reglamentar situaciones administrativas, pero en lo que respecta al régimen salarial y prestacional no fue derogado, ni modificado, razón por la cual, las disposiciones de la Ley 352 de 1997, se encuentran vigentes para dichos temas.
Comentó que, conforme al Decreto 1301 de 1994 “se dispuso que el personal del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y el Instituto para la Seguridad Social de la Policía Nacional se regirán por las normas legales que estableciera el Gobierno Nacional y para efectos de remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos y subsidios, no se regirán por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional”.
Indicó que, asimismo, el Decreto 171 de 1996 estableció “unas equivalencias de cargos para el personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Secretaría General, Comando General y de las Fuerzas Militares que se incorpore a la planta de personal del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares”. Explicó que, a la actora, por pertenecer al personal de Sanidad Militar solo se le tuvo en cuenta el último sueldo básico mensual devengado y una doceava parte de la prima de navidad, de las partidas que trata el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, por cuanto a ese personal se le viene pagando en forma global o integral el sueldo básico mensual, es decir, que fueron incluidas dentro de la asignación básica todas las primas, salario, subsidios, auxilios etc., que venía percibiendo a la fecha que fueron fusionados o incorporados a la planta de personal del extinto Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, de modo que la demandante no devengó un salario menor al que se le venía pagando.
Argumentó que a los empleados públicos y trabajadores oficiales de la Dirección General de Sanidad Militar no se les aplica el mismo régimen salarial establecido para el personal civil del Ministerio de Defensa previsto en el Decreto 1214 de 1990, a pesar de ser parte del personal no uniformado de las Fuerzas Militares, si no que se les aplica el régimen consagrado en las normas legales expedidas por el gobierno nacional para los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional.
Agregó que, además, el gobierno nacional en relación al régimen salarial aplicable al personal de la salud dispuso en norma posterior y en especial en la Ley 352 de 1997, reiterada mediante Decreto 3062 de 1997, que se excluye para dicho personal las disposiciones salariales del Decreto 1214 de 1990. Estableció que acorde con dichas normas, es claro que a la actora le aplica un régimen salarial y prestacional especial previsto para el personal perteneciente al régimen de Sanidad Militar, el cual desde 1994 dispuso un sueldo básico de forma global o integral que, entre otras cosas, no fue recurrido por ser favorable, de manera que, ahora no puede pretender que se le aplique el régimen salarial del personal civil del Ministerio de Defensa destinatario del régimen salarial del Decreto 1214 de 1990.
Concluyó que no es viable incluir en la pensión de la actora las primas de servicios, alimentación, actividad, subsidio familiar y auxilio de transporte, toda vez que no cumple con los requisitos establecidos en la norma para ser destinataria de lo dispuesto en el referido compendio normativo. 6. Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Primera, mediante sentencia del 23 de agosto de 2019, concedió el amparo de tutela deprecado, en efecto, resolvió: “PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la señora Hortencia Meneses de Rojas, vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
En consecuencia, DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida el 25 de octubre de 2018, por la citada Corporación, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicación 11001-33-31-019- 2017-00226-00; por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, profiera una nueva sentencia en el referido medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que acate las consideraciones puestas de presente en esta sentencia. (…)” Como fundamento de esa decisión expresó en resumen, lo siguiente: Superados los requisitos adjetivos de procedencia de la acción de tutela, se precisó como problema jurídico si, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y por la falta de aplicación de las normas que regulan el caso de la pensión de la accionante.
Sostuvo que, las reglas y sub reglas jurisprudenciales que crean los órganos de cierre, como lo es entre otros, el Consejo de Estado, tienen carácter vinculante para los demás jueces que hacen parte de la jurisdicción contencioso administrativo y deben ser aplicados, cuando se evidencie: i) que los hechos del caso sean equiparables a los resultados anteriormente y ii) que la ratio decidendi resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso, lo que trae como consecuencia que dentro del marco de un Estado Social de Derecho, como el de Colombia, se garanticen principios constitucionales tan importantes como la igualdad, la seguridad jurídica y el principio de confianza legítima.
Precisó que, respecto de las providencias invocadas del Juzgado 19 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, y de la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no se puede predicar el desconocimiento del precedente, toda vez que los criterios emanados de dichas autoridades no son vinculantes para el Tribunal demandado, teniendo en cuenta que solo las sentencias que profieren los órganos de cierre, como el Consejo de Estado, tienen fuerza vinculante.
Indicó que, respecto a las sentencias del 18 de febrero de 2010, 25 de junio de 2015, 30 de marzo de 2017, 4 de abril de 2017, 2 de agosto de 2017 y 21 de junio de 2018, proferidas por el Consejo de Estado, era preciso señalar que en este caso no constituyen precedente toda vez que no contienen reglas jurisprudenciales que deban ser aplicadas por los jueces, en tanto que no se evidencian situaciones fácticas similares.
Comentó que, en todo caso debía estudiarse el defecto sustantivo por falta de aplicación de: i) los artículos 1º, 2 y 102 del Decreto 1214 de 1990, ii) el artículo 1 y su parágrafo y 114 del Decreto 1792 de 1996 y iii) el artículo 55 de la Ley 352 de 1996. Sustentó que la autoridad judicial incurrió en un defecto sustantivo, toda vez que para resolver el caso en concreto, tuvo en cuenta de manera parcial las normas jurídicas en cuestión, que establecieron la regla de que los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, que se hubieren vinculado a estas entidades antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se les continuaría aplicando en su integridad el Título VI del Decreto Ley 1214 de 1990.
Sostuvo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca luego de efectuar el estudio del acervo probatorio obrante en el expediente y de analizar el contenido y alcance del artículo 102 que se encuentra en el Título VI del Decreto 1214 de 1990, concluyó que a la señora Hortencia Meneses de Rojas, no se le debía incluir en la pensión de jubilación, la prima de actividad y el subsidio familiar, toda vez que dichos haberes no se encuentran expresamente establecidos en el artículo 102, lo cual no es cierto, toda vez que la norma en cuestión sí los estableció. Anotó que, en ese orden de ideas, la autoridad judicial incurrió en el referido defecto por la falta de aplicación integral del artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, al haber desconocido que la propia norma jurídica sí estableció de manera expresa: i) la prima de actividad y, ii) el subsidio familiar como partidas computables para efectos de tenerlas en cuenta para la liquidación y pago de la pensión. Citó la providencia del 7 de noviembre de 2018 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en el expediente 15001-23-33-000- 2013-00700-01, para señalar que, en esa oportunidad se precisó que “es claro que lo que fija el régimen salarial para los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional que se incorporen a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, respectivamente, es su incorporación antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, y en ese caso, acorde con el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, se les debe aplicar en su integridad el Título VI del Decreto Ley 1214 de 1990, pues con la expedición del Decreto 1301 de 1994 y la Ley 352 de 1997, se reguló el régimen para el personal civil vinculado de forma posterior a la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social precitado”. 7.
La Impugnación El Ministerio de Defensa -vinculado como tercero al trámite tutelar- inconforme con la decisión, la impugnó. Como fundamento de dicho recurso expresó lo siguiente: Indicó que la providencia impugnada debe revocarse en tanto que el Tribunal demandado no incurrió en defecto alguno, pues ante la prueba documental que acreditó que la accionante no devengó las partidas prestacionales que reclamaba en el último año de su servicio, no era procedente el reconocimiento deprecado.
Expuso que en materia salarial y prestacional del personal del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, los empleados públicos y trabajadores oficiales de Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Salud y Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, quedaron sometidos al régimen de la Ley 100 de 1993.
En lo relativo a las demás prestaciones sociales se les aplicaría el Decreto Ley 2701 de 1988. Precisó que igualmente, en concordancia con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los empleados públicos y trabajadores oficiales que ingresen al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional que se hubieran vinculado al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, continuarán cobijados por el Título VI del Decreto Ley 1214 de 1990.
Agregó que, de otro lado el Decreto 171 de 1996, en material salarial y prestacional dispuso: “Artículo 2. El personal a que se refiere el artículo anterior, que por efectos de la incorporación en virtud de las equivalencias señaladas anteriormente, resultaren devengando una remuneración inferior a la que tenía el Ministerio de Defensa Nacional por concepto de sueldo básico, subsidio familiar y primas mensuales que estuviese devengando, tendrá derecho, mientras permanezca en dicho empleo, a percibir por concepto de asignación básica mensual en el cargo incorporado un valor equivalente al que había alcanzado en el Ministerio de Defensa Nacional.
Artículo 4. De acuerdo con lo establecido en el parágrafo del artículo 89 del Decreto 1301 de 1994 y en concordancia con el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, para efectos de la liquidación de prestaciones sociales del personal incorporado a la Planta del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, a que hace referencia el artículo 1 del presente Decreto, estarán incluidos dentro de la asignación básica mensual que corresponde al cargo que fue incorporado, el salario básico, subsidio familiar y primas mensuales que estuviese devengando en el momento de la asimilación”.
Anotó que, el Decreto 181 de 1996 por el cual se aprobó el Acuerdo No. 12 del 29 de junio de 1995 de la Junta Directiva del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y por el cual se adoptó la planta global de este instituto, dispuso en su artículo 2 que los empleados públicos nombrados en la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Secretaría General, Comando General y de las Fuerzas Militares, de la Armada Nacional, Ejército y Fuerza Aérea Colombiana que se trasladen a un cargo de la Planta de Personal del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, cuya asignación básica sea inferior a la percibida en dicho Ministerio, continuarían percibiendo el equivalente al total de lo devengado mensualmente en el Ministerio de Defensa Nacional, mientras permanezcan en el mismo empleo.
Sostuvo que mediante la Ley 352 de 1997, se dispuso la liquidación del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se creó la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares, cuya función principal es la administración del Fondo Cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares.
Así mismo, se dispuso que cada fuerza sea responsable de organizar, al interior de su estructura, las Direcciones de Sanidad Militar que tendrán a su cargo la prestación de los servicios de salud a sus usuarios y que deben funcionar bajo el control de la Dirección General de Sanidad. Apuntó que el artículo 1 establece que el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, está constituido por el Ministerio de Defensa Nacional, el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, el Subsistema de Salud de la Policía Nacional y los afiliados y beneficiarios del sistema.
El subsistema de salud de las Fuerzas Militares lo constituyen el Comando General de las Fuerzas Militares, la Dirección General de Sanidad Militar, el Ejército Nacional, la Armada Nacional, la Fuerza Aérea y el Hospital Militar Central. El Subsistema de Salud de la Policía Nacional lo constituye la Policía Nacional y la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.
Aseguró que en materia prestacional y salarial, lo empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporen a las plantas de personal del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional, continuarán sometidos al mismo régimen salarial que se les aplicaba en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional.
Resaltó que no hay lugar a reliquidación, reajuste y pago de la asignación básica diferente a la parte demandante, toda vez que de acuerdo con la normativa aplicable, los decretos salariales aludidos establecen como debe reconocerse su mesada pensional. Expuso que el régimen salarial aplicable al personal de la Planta de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de Sanidad Militar, establecido mediante Decreto 4783 de 2008, es el que fija las escalas de asignación básica de los empleos públicos, de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas a las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, por lo cual no hay lugar a indexar, reliquidar y ajustar las prestaciones sociales de la accionante, toda vez que las asignaciones básicas ha sido pagadas de conformidad con los decretos expedidos por el gobierno nacional, de modo tal que tampoco procede reconocimiento alguno por concepto de mora en el pago de las cesantías.
I. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por el Ministerio de Defensa Nacional, como tercero con interés en el proceso, contra la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión de conceder el amparo de tutela deprecado, para lo cual se analizará si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, incurrió en un defecto sustantivo, al no conceder en su integridad las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la actora contra el Ministerio de Defensa Nacional, tendientes a que se reliquidara su asignación básica de retiro, con la inclusión de las prestaciones previstas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, puntualmente la prima de actividad y el subsidio familiar.
Para abordar el problema jurídico planteado se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y ii) el caso concreto. 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[1], mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[2], conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC- 10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»[3].
La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».
Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[4] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva).
En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.
En consideración a que los requisitos adjetivos de procedencia de la acción de tutela fueron estudiados en primera instancia y no fueron objeto de impugnación, la Sala se releva de su análisis en esta instancia. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 4. Caso concreto Para la parte actora, sus derechos fundamentales se desconocieron por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, con ocasión a la providencia del 25 de octubre de 2018[5], mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la accionante, tendiente a que se reliquidara su pensión de vejez o asignación básica de retiro.
Lo anterior toda vez que, a juicio de la demandante, la autoridad judicial acusada incurrió en un defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente judicial en tanto que, se abstuvo de ordenar la reliquidación de su pensión, con la inclusión de todos los factores prestacionales y salariales a los que tenía derecho, de acuerdo con el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, habida cuenta que ella ingresó al Ministerio de Defensa Nacional, Instituto de Saludo de la Fuerza Aérea Colombiana, antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993.
Por su parte la Sección Primera del Consejo de Estado concedió el amparo de tutela solicitado al encontrar que, en efecto, si bien la autoridad acusada no incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente judicial, sí encontró acreditado el defecto sustantivo por falta de aplicación del Decreto 1214 de 1990, en tanto que el mismo establece los factores salariales que deben incluirse para efectos de la liquidación de la asignación mensual de retiro de la actora.
En la impugnación, el Ministerio de Defensa Nacional asegura que liquidó la pensión de la señora Hortencia Meneses Rojas conforme a la normativa aplicable y que en ese orden de ideas, no era dable el amparo de tutela concedido, pues el Decreto 4783 de 2008 es el que fija las escalas de asignación básica de los empleos públicos de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional y de sus entidades adscritas y vinculadas, por lo cual no hay lugar a indexar, reliquidar y ajustar las prestaciones sociales de la accionante.
Sobre el particular, debe precisarse que, en este caso la impugnación se dirige únicamente a controvertir el amparo por el defecto sustantivo alegado, toda vez que el desconocimiento del precedente judicial invocado por la accionante en la demanda, fue negado en primera instancia, motivo por el cual, la Sala únicamente se limitará a estudiar el referido defecto sustantivo de cara a la impugnación presentada por el Ministerio de Defensa Nacional.
Al respecto, la Corte Constitucional[6], ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[7]. Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente[8] o porque ha sido derogada[9], es inexistente[10], inexequible[11] o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador[12]. b) No se hace una interpretación razonable de la norma[13]. c) La disposición aplicada es regresiva[14] o contraria a la Constitución[15]. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición[16]. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma[17]. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. En el caso bajo estudio, la parte accionante señala que la autoridad judicial demandada desconoció el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 que consagra los factores salariales que deben incluirse en la base de liquidación de la asignación de retiro del personal no uniformado vinculado al Ministerio de Defensa Nacional del sector de sanidad, de cualquiera de las Fuerzas Militares, en este caso, de la Fuerza Aérea Colombiana, a la cual estuvo vinculada la señora Hortencia Meneses de Rojas desde el año de 1989.
Sobre el punto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró lo siguiente: “Descendiendo al caso concreto, se encuentra probado en el expediente que la señora Hortencia Meneses de Rojas laboró en la Dirección de Sanidad Fuerza Aérea Colombiana desde el 17 de octubre de 1989 a 1º de marzo de 1996, luego fue incorporada en la Dirección General de Sanidad Militar y laboró allí hasta el 3 de enero de 2010.
Conforme a lo anterior, es claro que la demandante, por haberse vinculado a la entonces Dirección de Sanidad de la Fuerza Aérea Colombiana con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, es beneficiaria del parágrafo del artículo 89 del Decreto 1301 de 1994 y el parágrafo único del artículo 55 de la ley 352 de 1997, normas que dejaron a salvo de dichos servidores la aplicación del título VI del Decreto 1214 de 1990 que corresponde a “SEGURIDAD Y BIENESTAR” de allí que se entienda justificado el hecho de que en el acto de reconocimiento pensional se haga alusión a los artículos 98 y 102, pues estos hacen parte del mencionado título.
Ahora bien, releva la Sala que las pretensiones de la demandante están dirigidas para que se aplique en su totalidad el Decreto 1214 de 1990 y en especial el título III, que trata sobre las “ASIGNACIONES PRIMAS Y SUBSIDIOS” que consagra la prima de actividad y subsidio familiar, los cuales no acredita haberlos devengado justamente porque no tenía derecho a ellos.
De ahí que no sea posible el pedimento de la demandante en cuanto a que se incluyan en la pensión de jubilación que tiene reconocida, la prima de actividad y el subsidio familiar, pues si se analiza el título VI del Decreto 1214 de 1990, encontramos que esos haberes no se hallan contenidos en él, por cuanto los mismos están regulados en el Título III Capítulo II, Artículos 38 y 49 ibídem, prestaciones de las cuales no es beneficiaria por expresa disposición de la ley.
Ahora bien, al confrontar la certificación del último salario devengado por la demandante, el acto de reconocimiento pensional y las partidas de que trata el artículo 102 del Decreto 1214 de 1994 (sic) la Sala advierte que la prima de servicios, pese a que se encontraba enlistada en esta norma y que se acreditó haberla devengado en el último año, no fue tenida en cuenta como partida computable en la liquidación de la pensión de jubilación reconocida a través de la Resolución 915 del 17 de marzo de 2010, sin que exista un motivo o justificación legal que sustente tal omisión; de allí que resulte procedente ordenar la reliquidación pensional incluyendo tal emolumento”.
Como se lee, la autoridad judicial demandada reconoció que la actora por haberse vinculado al entonces Instituto de Salud de la Fuerza Aérea Colombiana con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es beneficiaria del parágrafo del artículo 89 del Decreto 1301 de 1994 y el parágrafo único del artículo 55 de la ley 352 de 1997, normas que mantuvieron las prerrogativas prestacionales, respecto de dichos servidores, contenidas en el título VI del Decreto 1214 de 1990.
Con todo, frente a las pretensiones de la demandante, encaminadas a que se le reliquidara su asignación mensual de retiro con fundamento en la totalidad de prestaciones que prevé el Decreto 1214 de 1990, en especial el título III que trata sobre asignaciones y primas, el Tribunal consideró que en lo que respecta puntualmente a la prima de actividad y el subsidio familiar, la demandante no tenía derecho a las mismas o a que se incluyeran tales factores en la reliquidación de su pensión, comoquiera que la señora Hortencia Meneses de Rojas no acreditó haberlas devengado, luego no era posible que dichas prestaciones hicieran parte de la base de liquidación de su pensión. Para el a quo, el defecto sustantivo en este caso se configuró, comoquiera que en su criterio, el Tribunal tuvo en cuenta de manera parcial las normas jurídicas aplicables, que establecieron la regla según la cual, los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, que se hubieren vinculado a estas entidades antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se les continuaría aplicando en su integridad el Título VI del Decreto Ley 1214 de 1990.
En ese sentido, afirmó el juez de tutela de primera instancia que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, luego de efectuar el estudio del acervo probatorio obrante en el expediente y de analizar el alcance del artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, concluyó que a la accionante no se le debía incluir en la pensión de jubilación la prima de actividad y el subsidio familiar, toda vez que dichos haberes no se encuentran expresamente establecidos en el artículo 102, frente a lo cual el a quo indicó que no era cierto pues dicha norma sí prevé tales emolumentos.
Bajo este panorama normativo, resulta indispensable para la Sala citar las normas que, presuntamente, fueron desconocidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. Sea lo primero advertir que, no existe discusión sobre la aplicabilidad del Decreto 1214 de 1990, pues tanto la autoridad judicial demandada como el Ministerio de Defensa Nacional, tercero con interés en este asunto, aceptaron que dicho decreto resultaba aplicable a la demandante, aun cuando de manera parcial.
La controversia se suscita entonces frente a los factores salariales computables para efectos de la liquidación pensional de la señora Hortencia Meneses de Rojas. En efecto, el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 establece: “Artículo 102. Partidas computables para prestaciones sociales. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se retire o sea retirado se le liquidarán y pagarán las pensiones de jubilación, de retiro por vejez, de invalidez y demás prestaciones sociales a que tuvieren derecho, sobre la suma de las siguientes partidas: a. Sueldo básico b. Prima de servicio c. Prima de alimentación d. Prima de actividad e. Subsidio familiar f. Auxilio de transporte g. Duodécima parte de la prima de navidad (…)”.
De la norma es diáfano cuáles son las partidas computables para prestaciones sociales como las pensiones de jubilación o retiro por vejez. Sin embargo, tanto la autoridad judicial demandada como el Ministerio de Defensa sostienen que, en este caso la actora no logró acreditar que devengó el subsidio familiar y la prima de actividad, motivo por el cual no era posible tener en cuenta dichos factores salariales para efectos de liquidar su pensión. Igualmente, el referido Ministerio en su impugnación, sostuvo que “en concordancia con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los empleados públicos y trabajadores oficiales que ingresen al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional que se hubieran vinculado al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, continuarán cobijados por el Título VI del Decreto Ley 1214 de 1990”.
Sin embargo, señaló que el Decreto 181 de 1996 por el cual se aprobó el Acuerdo No. 12 del 29 de junio de 1995 de la Junta Directiva del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y por el cual se adoptó la planta global de este instituto, dispuso en su artículo 2 que los empleados públicos nombrados en la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Secretaría General, Comando General y de las Fuerzas Militares, de la Armada Nacional, Ejército y Fuerza Aérea Colombiana que se trasladen a un cargo de la Planta de Personal del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares cuya asignación básica sea inferior a la percibida en dicho Ministerio, continuarían percibiendo el equivalente al total de lo devengado mensualmente en el Ministerio de Defensa Nacional, siempre que permanecieran en el mismo empleo.
Sostuvo asimismo que mediante la Ley 352 de 1997, se dispuso la liquidación del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares (dependencia para la cual laboraba la accionante) y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se creó la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares, cuya función principal es la administración del Fondo Cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares.
No obstante, afirmó que en materia prestacional y salarial, los empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporen a las plantas de personal del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional, como en efecto sucedió con la actora desde el año de 1996, continuarían sometidos al mismo régimen salarial que se les aplicaba en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional.
Al respecto la Sala encuentra que, el Ministerio de Defensa Nacional en la impugnación, reconoce que los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporaron a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional y que se hubieren vinculado a la entidad antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 –como es el caso de la actora- se les continuaría aplicando en su integridad el título VI del Decreto 1214 de 1990 sobre el régimen prestacional.
No se entiende entonces cómo es posible escindir la norma, esto es, el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, para efectos de la liquidación pensional de la actora y reconocer unas partidas y otras no. En efecto, si dicho régimen prestacional le resulta aplicable a la señora Hortencia Meneses de Rojas, por haberse vinculado al Instituto de Salud de la Fuerza Aérea Colombiana desde el año de 1989, puede presumirse con meridiana claridad que el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 cobija a la actora en su integridad y no por partes.
Es decir, si la autoridad judicial demandada reconoció que la actora estuvo vinculada en la Dirección de Sanidad de la Fuerza Aérea Colombiana con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, beneficiaria del parágrafo del artículo 89 del Decreto 1301 de 1994 y parágrafo único del artículo 55 de la Ley 352 de 1997, normas que cobijaron a dichos servidores respecto de la aplicación del título VI del Decreto 1214 de 1990, no hay razón para escindir la aplicación del artículo 102 de este último Decreto.
De modo que, si se ordenó la reliquidación con fundamento en las demás partidas para efectos pensionales, tendría que reconocerse la reliquidación en su integridad, pues si dicho régimen le resulta aplicable a la actora es porque percibió tales factores salariales durante su vinculación. Con todo, debe precisarse que la apoderada de la accionante, mediante memorial radicado el 5 de septiembre de 2019, allegó el certificado de haberes devengados por la señora Hortencia Meneses de Rojas durante el servicio que prestó al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y posteriormente a la Dirección General de Sanidad Militar, para señalar que a la actora se le dejaron de cancelar algunas primas y subsidios devengados hasta el año de 1996.
En tales certificados se evidencia que, efectivamente desde el año de 1990 hasta el año de 1996 a la actora se le pagaron todas las partidas computables para prestaciones sociales. Con todo, no hay evidencia del pago con posterioridad a ese año. No obstante, considera la Sala que, la omisión sobre el pago de haberes a los cuales tenía derecho la actora, no exonera a la entidad responsable de su pago a reconocerlas como factor salarial computable para efectos de la liquidación y pago de la pensión de retiro de la accionante, toda vez que, es una prerrogativa legal a la cual tiene derecho, de acuerdo al régimen aplicable, tal y como se advirtió en la norma anteriormente citada.
En efecto, las pretensiones de la demanda ordinaria se dirigieron no solo a la reliquidación pensional, sino a que se reconociera y ordenara el pago de las prestaciones dejadas de pagar de manera intempestiva por la autoridad demandada: “1. Se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 915 del diecisiete (17) de marzo de 2010 proferida por el Director de Veteranos y Bienestar Sectorial del Ministerio de Defensa Nacional, por medio del cual le reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual de jubilación de conformidad al Decreto 1214 de 1990; de la nulidad parcial de la Resolución No. 1605 del seis (06) de diciembre de 2010 proferida por el Jefe de Desarrollo Humano del Comando de la Fuerza Aérea, por medio del cual se reconoce y ordena el pago de reajuste a las prestaciones sociales teniendo en cuenta el incremento salarial ordenado por el gobierno mediante Decreto 1529 del 03 de mayo de 2010 y la nulidad total de los actos administrativos No. OFI17-27803 del veintiocho 828) de diciembre de 2016 y OFI17-27803 del siete de abril de 2017 expedido por la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, negó reconocer las partidas señaladas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 y sobre el incremento salarial ordenado por el gobierno mediante el Decreto 1529 de fecha 03 de mayo de 2019, guardó silencio. 2.
A título de restablecimiento del derecho mi representada reclama que se ordene a la demandada reconocer y pagar la prima de actividad (49,5%), la prima de servicios (15%) y el subsidio familiar (34%), incluyendo las partidas reconocidas, a que tiene derecho de conformidad con lo dispuesto en los artículos 38, 39 y 49 del Decreto 1214 del 8 de junio de 1990.
Así mismo, el incremento a la mesada pensional correspondiente a la vigencia del año 2010, ordenado por el Gobierno Nacional con el Decreto 1529 del 03 de mayo de 2010 y reconocido con la Resolución No. 1605 del 06 de diciembre de 2010, que las sumas que resulten a su favor sean debidamente indexadas y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187, 188, 192, 195 del C.P.A.C.A”.
De modo que, la autoridad judicial demandada debía resolver las pretensiones de la demanda en su integridad lo que incluía el pronunciamiento sobre el derecho que le asiste o no a la demandante, al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de pagar por el Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana, esto es, la prima de actividad y el subsidio familiar.
Con todo, se limitó a indicar que, frente a estos dos factores salariales no se acreditó que los hubiera devengado, luego no era procedente ordenar la reliquidación pensional con fundamento en ellos y culminó por señalar que, en todo caso, no tenía derecho a ellos, sin sustentar en qué norma fundaba tal conclusión. No puede dejarse de lado entonces que, lo que fija el régimen salarial para los empleados públicos y trabajadores oficiales de Sanidad de las Fuerzas Militares, es su incorporación antes o después de la Ley 100 de 1993 y, en este caso, conforme lo establece el artículo 89 del Decreto 1301 de 1994 y parágrafo único del artículo 55 de la Ley 352 de 1997, a la actora se le debe aplicar en su integridad el título VI del Decreto Ley 1214 de 1990[18], esto es, el artículo 102 de dicha normativa –que establece como partidas computables para la pensión y demás prestaciones sociales a que tuviere derecho, entre otros, la prima de actividad y el subsidio familiar-, toda vez que la misma se vinculó al Instituto de Salud de la Fuerza Aérea Colombiana desde el año de 1989.
Así lo prevé el ordenamiento jurídico: “Artículo 89 (Decreto 1301 de 1994). RÉGIMEN PRESTACIONAL DEL PERSONAL. Los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, quedarán sometidos al régimen de la Ley 100 de 1993.
En lo relativo a las demás prestaciones sociales se les aplicará el Decreto-ley 2701 de 1988 y normas que lo modifiquen y adicionen. Parágrafo. En concordancia con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los empleados públicos y trabajadores oficiales que ingresen al instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se hubieren vinculado al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 continuarán cobijados por el Título VI del Decreto-ley 1214 de 1990.
ARTÍCULO 55. RÉGIMEN PRESTACIONAL. (Ley 352 de 1997) A los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional que se incorporen a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, respectivamente, y que se hubieren vinculado a estas entidades antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se les continuará aplicando en su integridad el Título VI del Decreto-ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.
PARÁGRAFO. Los demás empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporen al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional por virtud de la presente ley quedarán sometidos al régimen de la Ley 100 de 1993. En lo no contemplado en la Ley 100 de 1993, se les aplicará lo dispuesto en el Título VI del Decreto-ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen”.
Visto así el asunto, la providencia del 23 de agosto de 2019 dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la cual se concedió el amparo de tutela deprecado, habrá de confirmarse en su integridad. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confírmase la sentencia del 23 de agosto de 2019, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y envíese copia de la misma al Despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Consejo de Estado. Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009- 01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello.
Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [2] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [3] Ibidem. [4] Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional. [5] Notificada el 7 de febrero de 2019, y cobrando ejecutoria el 12 de febrero siguiente. [6] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.
M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio [7] Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras [8] Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005.
M.P. Manuel José cepeda Espinosa [9] Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández [10] Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería [11] Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [12] Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [13] Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil [14] Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño [15] Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [16] Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994.
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz [17] Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas [18] Sobre el particular, cabe destacar que la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia del 21 de junio de 2018, en el expediente con radicado 25000-23-42-000-2013-00667-01, con ponencia del Dr. Gabriel Valbuena Hernández, en un caso muy similar al que ahora ocupa la atención de la sala, lo siguiente: “La segunda situación se refiere a que, cuando el artículo 55 de la Ley 352 de 1997 dispone que al personal señalado en precedencia (vinculados al Ministerio de Defensa con anterioridad al 22 de junio de 1994) se les aplica el VI del Decreto Ley 1214 de 1990, la misma norma indica que este título debe aplicarse en su integridad, por lo que no pueden excluirse la prima de actividad y el subsidio familiar, solo por el hecho de encontrarse definidos en el título III del Decreto 1214 de 1990, pues el título VI dispone perentoriamente en sus artículos 96 y 102, literales d) y e) las partidas computables para la liquidación de las prestaciones, entre ellas la referida prima y el subsidio, por lo que no puede válidamente excluírseles de su disfrute para esa clase de servidores”.