ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO - La decisión se adoptó con base en la autonomía del juez de conocimiento [C]onviene precisar que la accionante alegó que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en un defecto sustantivo y en una violación directa de la Constitución; sin embargo, para sustentar estos defectos se plantearon los mismos argumentos, la indebida aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 en su reajuste pensional, toda vez que debió hacerse de acuerdo al incremente del salario mínimo y no con el IPC. […]. […] se precisa que, en la sentencia cuestionada, proferida el 31 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. […].

Revisado el contenido de la providencia, estima la Sala que no se incurrió en los defectos alegados por la parte accionante, dado que en ese fallo el Tribunal sustentó, de manera suficiente, las razones por las cuales consideró que el incremento pensional aplicable al presente asunto era el previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y no de acuerdo con la Ley 71 de 1988.

Al respecto, la autoridad judicial accionada realizó un análisis detallado de las normas aplicables al caso, así como de la jurisprudencia constitucional sobre estas, lo cual lo llevó a concluir que la norma que la parte actora pretendía que se aplicara al caso sub examine –Ley 71 de 1988– no se encontraba vigente, en virtud de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, así como la Ley 238 de 1995.

Así las cosas, la Sala considera que no se configura en este caso un defecto sustantivo, pues como lo ha establecido la Corte Constitucional, aquel se presenta cuando la aplicación de una norma “no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable”, lo que no se evidencia en el caso bajo estudio. Por las anteriores razones, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03278-01(AC) Actor: MARÍA AMPARO PÉREZ DE HENAO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA – Niega el amparo solicitado / DEFECTO SUSTANTIVO – No se configuró porque la decisión se adoptó con base en la autonomía del juez de conocimiento.

Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia fechada el 21 de agosto de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se denegó el amparo solicitado. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda En escrito presentado el 15 de julio de 2019, la señora María Amparo Pérez de Henao, actuando a través de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital.

Con base en lo anterior, la parte actora solicitó lo siguiente (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): “1. TUTELAR el derecho fundamental a la igualdad, debido proceso, seguridad social y mínimo vital, vulnerados por la decisión de segunda instancia del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA. “2. Solicito respetuosamente a usted, señor Juez Constitucional, dejar sin efectos jurídicos la sentencia el día 31 de mayo de 2019 notificada electrónicamente el día 4 de junio de la misma anualidad, dentro del proceso con número de radicación 66001-33-33-004-2017-00322-01 (P-1191- 2018), y emitir decisión de fondo respecto del pronunciamiento del Dr. LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA.

“3. Como consecuencia de lo anterior, ordenar al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA proferir nueva sentencia ajustada a derecho dentro del proceso con radicación 66001-33-33-004-2017-00322-01 (P-1191- 2018), donde funge como demandante mi representada la señora MARÍA AMPARO PÉREZ DE HENAO, ordenando a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO se ordene a la entidad demandada reconocer el reajuste de la pensión de jubilación de la señora MARÍA AMPARO PÉREZ DE HENAO a partir del 1 de enero del año 2007 y en los años siguientes, tomando como base para el reajuste anual el porcentaje del incremento del Salario Mínimo Mensual Legal Vigente del año inmediatamente anterior, cuando éste reajuste sea superior al porcentaje de incremento de Índice de Precios de Consumidor (I.P.C.)” (negrillas del original). 2.

Los hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones, la parte actora expuso que la señora María Amparo Pérez de Henao nació el 23 de enero de 1951 y se desempeñó como docente. Mediante Resolución No. 268 del 5 de junio de 2006, la Secretaría de Educación de Dosquebradas le reconoció pensión de jubilación por la suma de $1’384.493, a partir del 24 de enero de 2006.

Desde el año 2007 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reajustó la pensión de la señora Pérez de Henao con base en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con el IPC. El 11 de agosto de 2014, la aquí demandante solicitó que se reajustara su pensión de jubilación teniendo en cuenta lo previsto en la Ley 71 de 1988, petición que fue negada el 28 de octubre de 2014.

El 10 de agosto de 2017, la señora María Amparo Pérez de Henao presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría Judicial para Asuntos Administrativos y el 5 de octubre de 2017 se celebró la audiencia, agotando así el requisito de procedibilidad. Posteriormente, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Pérez de Henao demandó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad del oficio del 28 de octubre de 2014, mediante el cual se le negó el reajuste y reliquidación de la pensión de jubilación. En sentencia del 22 de junio de 2018, el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Pereira accedió a las pretensiones de la demanda.

A instancias del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de providencia de 10 de agosto de 2018, revocó la decisión de primera instancia para, en su lugar, denegar las súplicas de la demanda. 3.- Fundamentos de la acción En síntesis, la parte actora alegó que, al proferir la sentencia del 31 de mayo de 2019, el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en un defecto sustantivo, toda vez que la aquí demandante se desempeñó como docente y, por tanto, la liquidación de su pensión se rige por las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985, en virtud de la Ley 91 de 1989, y no por lo previsto en la Ley 100 de 1993.

Asimismo, sostuvo que respecto del reajuste pensional, este debía realizarse de acuerdo con la Ley 71 de 1988, la cual, a su juicio, no fue derogada por la Ley 238 de 1995. De otro lado, afirmó que en el presente asunto se configuró una violación directa de la Constitución Política, al no aplicarse el principio de favorabilidad, pues “entre dos fuentes formales del derecho aplicables a una determinada situación, debe elegirse aquella que favorezca al trabajador”.

En ese sentido, señaló que como el incremento del salario mínimo fue superior al del IPC, el reajuste pensional debió hacerse con fundamento en dicho incremento. Finalmente, solicitó que se extendieran los efectos del fallo aplicando el principio inter-comunis, habida en cuenta de que existe un grupo muy significativo de personas pertenecientes al Magisterio que adelantó procesos por los mismos supuestos de hecho y de derecho. 4.- Trámite en primera instancia 4.1.

Mediante auto del 18 de julio de 2019[1], se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se vinculó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como tercero interesado en el proceso. Asimismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 4.2.

El Tribunal Administrativo de Risaralda rindió el correspondiente informe y solicitó que se denegara el amparo solicitado, porque, a su juicio, la decisión cuestionada no adolece de vicio alguno. Al respecto, señaló que la parte actora pretende “que una norma derogada le sea solo aplicada en lo que le resulta favorable, lo cual no solo es violatorio del principio de inescindibilidad, sino además del efecto útil de las normas proferidas por el órgano legislativo en su ejercicio de expedición normativo”.

En ese sentido, indicó que con la demanda de tutela se busca desconocer la interpretación efectuada por el juez natural de la causa, la cual, sostuvo, se efectuó de acuerdo con las pautas normativas y jurisprudenciales aplicables al caso concreto[2]. 4.3. El Ministerio de Educación Nacional solicitó que se le desvinculara de la presente actuación, dado que no realizó ninguna actuación que llegara a vulnerar o amenazar los derechos fundamentales de la señora María Amparo Pérez de Henao[3]. 5.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 21 de agosto de 2019[4], la Sección Cuarta del Consejo de Estado denegó la solicitud de amparo con fundamento en las siguientes razones (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): “A juicio de la Sala, la interpretación hecha por el tribunal fue suficiente y razonable en punto a determinar la forma como debía analizarse el reajuste de la pensión de jubilación de la actora en su calidad de docente, concretamente en varios aspectos, a saber: “4.3.1.

El primero de ellos, se orienta a reconocer que la docente se encuentra excluida de la aplicación de la Ley 100 de 1993, por virtud del artículo 279 de esa misma norma. Sin embargo, se precisa por el tribunal que el parágrafo 4º que se introdujo a dicho artículo por la Ley 238 de 1995, implicó que, incluso para esos regímenes exceptuados estaba la posibilidad de aplicar el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 que se refiere al reajuste conforme al Índice de Precios al Consumidor – IPC, por lo que no era extraña la aplicación de esta disposición al momento del reajuste respectivo.

“4.3.2. El segundo, se relacionó con la derogatoria tácita que con la Ley 238 de 1995 se hizo al reajuste con el salario mínimo legal mensual vigente que traía la Ley 71 de 1988 en su artículo 1º, pues que con la entrada del sistema general de seguridad en pensiones, debían atenderse los nuevos parámetros, incluidos los regímenes exceptuados como lo es el sector docente.

“4.3.3. Igualmente quedó claro que la posibilidad de que se reajustara una pensión conforme al incremento del salario mínimo legal mensual vigente, era para aquellas que hubieran sido reconocidas con esa base, esto es, el salario mínimo, a efectos de no perder su poder adquisitivo. Esto sustentado además en la sentencia C-387 de 1994, en la que la Corte Constitucional se pronunció acerca de la exequibilidad del artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

“4.4. Estas apreciaciones y consideraciones que quedaron en el fallo cuestionado resultan suficientes y motivadas para explicar las razones por las que a la docente le era aplicable el reajuste con base en el IPC, sin que esto desconozca el régimen de personal afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio que la cobija, pues es claro que otros aspectos pensionales que consagra la norma pensional vigente - Ley 100 de 1993 -, no le resultan aplicables”.

Adicionalmente, afirmó que la decisión cuestionada se adoptó de acuerdo con los postulados de la Constitución Política y del principio de inescidibilidad de la norma. 6.- La impugnación La anterior sentencia fue impugnada por la parte actora. Al respecto, se limitó a reiterar los argumentos expuestos en la demanda de tutela[5]. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[6].

Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[7].

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[8]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[9]. 2.

Caso concreto Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala procede a verificar si se configuran los defectos alegados por la parte actora. En primer lugar, conviene precisar que la accionante alegó que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en un defecto sustantivo y en una violación directa de la Constitución; sin embargo, para sustentar estos defectos se plantearon los mismos argumentos, la indebida aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 en su reajuste pensional, toda vez que debió hacerse de acuerdo al incremente del salario mínimo y no con el IPC.

Así las cosas, la Sala realizará un análisis conjunto del tema, a partir de los presupuestos del defecto sustantivo, el que, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se configura cuando, “… el juez en forma arbitraria y caprichosa actúa en desconexión del ordenamiento jurídico”[10]. Descendiendo al caso concreto, se precisa que en la sentencia cuestionada, proferida el 31 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Risaralda[11], revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, bajo los siguientes argumentos (trascripción literal): “Transcrito lo anterior, conforme el querer del legislador, lo buscado con el contingente de normas que aplican al sistema de pensiones, es que las mesadas pensionales sean ajustadas con base en un indicador que permita mantener el poder adquisitivo, siendo por excelencia el Índice de Precios al Consumidor, y siendo claro que el ajuste de las pensiones equivalentes al Salario Mínimo Mensual Legal Vigente se ajustan con base en el incremento del mismo o en el I.P.C., el que sea mayor.

Con todo, esa regla de tener dops opciones para su incremento en la cual la regla constitucional extraída es que se debe inclinar por la más alto solo tiene como destinatarios a las pensiones que están en ese piso de 1 SMMLV, no ningún otro tipo de población de pensionados, a la postre, las pensiones reconocidas en el régimen especial de Congresistas y Magistrados de Altas Cortes, contaban con una norma semejante a la que ahora pretende el demandante que se le aplique, siendo demandada por inexequible y fue en la sentencia C-258 de 2013, hito en el conocido tema de las ‘Megapensiones’, que dejó sentadas varias reglas y subreglas jurisprudenciales.

“(…). “Se debe entender que el Artículo 1º de la Ley 71 de 1998 no se encuentra vigente después de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones –o en el peor de los casos con la expedición de la Ley 238 de 1995 (contario a lo afirmado por la a quo)- y no tiene la entidad de un derecho adquirido la determinación del parámetro sobre el cual se deben ajustar anualmente las pensiones de vejez.

“Para llegar a las conclusiones anteriores, en consideración de esta Sala la norma pensional establecida en la Ley 71 de 1988 y su decreto reglamentario fueron derogados al entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social Integral, bajo el entendido que la mencionada ley establecía un régimen general, no uno especial para los docentes que le permitiera extenderse por fuera de la derogatoria de la Ley 100 de 1993, aunado a que con la expedición de la Ley 238 de 1995, lo que se hizo fue extenderle –en lo que al tema se refiere- el ajuste de las mesadas pensionales establecido para el régimen general a las pensiones exceptuadas (Art 279), lo que de por si cumple con parámetros establecidos en los antecedentes constitucionales”.

Revisado el contenido de la anterior providencia, estima la Sala que no se incurrió en los defectos alegados por la parte accionante, dado que en ese fallo el Tribunal Administrativo de Risaralda sustentó, de manera suficiente, las razones por las cuales consideró que el incremento pensional aplicable al presente asunto era el previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y no de acuerdo con la Ley 71 de 1988.

Al respecto, la autoridad judicial accionada realizó un análisis detallado de las normas aplicables al caso, así como de la jurisprudencia constitucional sobre estas, lo cual lo llevó a concluir que la norma que la parte actora pretendía que se aplicara al caso sub examine –Ley 71 de 1988– no se encontraba vigente, en virtud de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, así como la Ley 238 de 1995.

Así las cosas, la Sala considera que no se configura en este caso un defecto sustantivo, pues como lo ha establecido la Corte Constitucional, aquel se presenta cuando la aplicación de una norma “no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable”[12], lo que no se evidencia en el caso bajo estudio. Por las anteriores razones, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 21 de agosto de 2019, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ejecutoriada esta providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Folio 28 del cuaderno principal. [2] Folios 37 a 39 del cuaderno principal. [3] Folios 46 a 48 del cuaderno principal. [4] Folios 51 a 55 del cuaderno principal. [5] Folios 67 a 73 del cuaderno principal. [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2017, exp. 2016-03336-00 (AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa;

SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [10] Corte Constitucional, sentencia T–384 del 20 de septiembre de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. [11] Folios 9 a 20 del cuaderno principal. [12] Corte Constitucional, sentencia T–321 del 12 de mayo de 2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.