ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - El funcionario judicial aplicó el precedente jurisprudencial que corresponde al caso / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para algunos funcionarios del DAS / PRIMA DE RIESGO - No procede para ninguna otra prestación Revisado el contenido de la providencia acusada, se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, examinó el contenido de los Decretos 1933 de 1989, 1137 de 1994 y 2646 de 1994, por los cuales se creó, reguló y modificó la prima de riesgo y el porcentaje reconocido a los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, (Directores, Detectives, Agentes, Criminalísticos, Técnicos, Conductores y otros), para precisar que la mencionada normativa, señalaba de manera expresa que la referida prima no tenía carácter salarial.

(…) El tribunal, al examinar la evolución jurisprudencial desarrollada por el Consejo de Estado sobre la prima de riesgo, resaltó que en un principio esta Corporación atendía el tenor literal de la norma y, por tanto, negaba la inclusión de la referida prestación social en el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones reconocidas a favor de los servidores del DAS.

(…) Posteriormente, la autoridad judicial accionada destacó que la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, modificó su criterio jurisprudencial para señalar que la prima de riesgo constituye factor salarial, al considerar que la normativa que la regula le confiere un carácter periódico y permanente, cuyo objeto es retribuir en forma directa al trabajador por sus servicios prestados.

(…) Con fundamento en lo anterior, la autoridad judicial accionada concluyó que la prima de riesgo devengada por el señor Luis Carlos Rodríguez Ospina era una prestación económica que se reconocía y pagaba de manera habitual como contraprestación directa por el servicio prestado a la entidad (DAS), por lo que se debía tener en cuenta para reliquidar las prestaciones sociales reclamadas por el demandante, dado que se trataba de un emolumento que constituía salario.

(…) En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia de 17 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, no incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues la decisión de confirmar parcialmente y modificar la providencia de primera instancia, en el sentido de acceder a la totalidad de las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Rodríguez Ospina, estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicables al caso concreto, así como en los hechos y las pruebas documentales allegadas al proceso.

(…) Así mismo, conviene señalar que la sentencia del 17 de enero de 2019, que aquí se cuestiona, no incurrió en desconocimiento del precedente, pues tuvo en cuenta los criterios unificadores expuestos por la jurisprudencia del Consejo Estado sobre la prima de riesgo, esto es, la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013 y, adicionalmente, explicó de manera razonada y suficiente los motivos por los cuales la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación no resultaba aplicable al caso del señor Rodríguez Ospina, al precisar que dicha providencia se refería a temas pensionales de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y no a la naturaleza de la prima de riesgo, por lo que bajo ninguna circunstancia podía entenderse que dicho emolumento no podía incluirse como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales definitivas del demandante.

(…) Bajo ese contexto, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, toda vez que no se acreditó que la Sección Segunda, Subsección D, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca hubiera incurrido en los defectos alegados en la tutela.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1933 DE 1989 / DECRETO 132 DE 1994 / DECRETO 1137 DE 1994 / DECRETO 2646 DE 1994. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., tres (3) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03513-00(AC) Actor: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. I. A N T E C E D E N T E S 1.

La demanda 1. Pretensiones El 31 de julio de 2019 (fls. 1 a 16), la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por medio de apoderado judicial (fls. 17 y 25), interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso.

Como consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: Primero: Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, al derecho a la defensa y a la igualdad establecidos en los artículos 29 y 13 de la Constitución Política de Colombia, de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y demás que se encuentren vulnerados. Segundo: Declarar, que la sentencia del diecisiete (17) de enero de dos mil diecinueve (2019), proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, desconoció los artículos 29 y 13 de la Constitución Política de Colombia.

Tercero: Dejar sin efectos, la sentencia proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 17 de enero de 2019 dentro del proceso número 11001-3335-009-2014-00192- 01 y ordenar proferir una nueva sentencia a fin de que se garantice el debido proceso, defensa e igualdad conforme a los lineamientos jurisprudenciales de unificación señalados en la presente acción. 2.

Hechos En la demanda se narró que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Luis Carlos Rodríguez Ospina demandó al extinto D.A.S., con el fin de que, previa inaplicación del artículo 4° del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, se declarara la nulidad del acto administrativo E-2300,07-201320153 del 18 de noviembre de 2013, mediante el cual se le negó el reconocimiento como factor salarial de la prima de riesgo, al momento de efectuarse la liquidación de prestaciones sociales y emolumentos salariales.

El Juzgado Noveno Administrativo de Bogotá, en sentencia dictada en audiencia inicial realizada el 16 de agosto de 2017, accedió parcialmente las pretensiones de la demanda, decisión que fue objeto de apelación por parte del demandante y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D que, mediante providencia del 17 de enero de 2019, modificó la decisión de primera instancia en el sentido de ordenarle a la entidad hoy accionante que reliquidara y pagara las prestaciones sociales a favor del señor Luis Carlos Rodríguez Ospina, “incluyendo en la base de liquidación el valor percibido por concepto de la prima de riesgo, durante el tiempo en que devengó este emolumento, sin perjuicio de la prescripción trienal que se declara (sic) más adelante”. 3.

Argumentos de la tutela En concreto, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, al dictar la providencia del 17 de enero de 2019, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente fijado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de esta Corporación, en la cual se rectificó una tesis anterior y se expresó que los factores salariales que se debían incluir al IBL deben ser los establecidos taxativamente en la norma, dentro de los cuales no se encuentra la “prima de riesgo”. 2.

Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 2 de agosto de 2019 (fl. 42), el despacho sustanciador del proceso admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó que aquel se notificara a la autoridad judicial accionada y al señor Luis Carlos Rodríguez Ospina y a la Fiduciaria La Previsora S.A., como terceros con interés. 2.1.

La Fiduciaria La Previsora S.A. (fls. 49 a 52), por medio del mismo apoderado judicial de la entidad hoy accionante, acudió a la acción de la referencia como coadyuvante de la parte actora, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la tutela. 2.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D (fls. 61 a 63), por medio del magistrado ponente, contestó la tutela y expuso que la providencia atacada no solo se fundó en las normas vigentes y aplicables al caso, sino a la interpretación que de las mismas ha realizado el Consejo de Estado, el cual ha establecido que la prima de riesgo sí constituye factor salarial, razón por la cual debe ser tenida en la liquidación de prestaciones sociales, mas no como factor para efectos de la liquidación de la pensión de vejez, tal como lo previó la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, referida por la misma entidad accionante. 2.3.

El señor Luis Carlos Rodríguez Ospina guardó silencio, a pesar de haber sido debidamente notificado del auto admisorio de la tutela. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Cuestión Previa La Fiduciaria La Previsora S.A. presentó escrito en el que indicó que coadyuvaba las pretensiones de la acción de tutela presentada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Sobre la coadyuvancia en la acción de tutela, se resalta que está expresamente prevista en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, que establece que las personas que tengan interés legítimo en el resultado del proceso, también pueden intervenir para coadyuvar u oponerse a las pretensiones de la demanda. Así mismo, el artículo 71 del Código General del Proceso, aplicable al trámite de la acción de tutela por remisión del artículo 4 del decreto 306 de 1992, prevé que las personas que tengan relación sustancial con una de las partes del proceso, pueden intervenir como coadyuvantes mientras no se haya dictado sentencia de segunda instancia. Bajo este contexto, de conformidad con los artículos 13 del Decreto 2591 de 1991 y 71 del Código General del Proceso, la Sala reconoce como coadyuvante de la parte actora a la Fiduciaria La Previsora S.A., ya que probó tener interés en la resolución del presente asunto y apoya las pretensiones de la demanda, lo que resulta legítimo pues, al igual que la accionante, se ve afectada por la decisión judicial atacada mediante la presente acción. 2.

La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[1], aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental.

Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.

Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.

En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[2], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, “sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”. 3.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, en la sentencia del 17 de enero de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D incurrió en desconocimiento del precedente y defecto sustantivo, al no dar aplicación a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de esta Corporación, en la cual se rectificó una tesis anterior, y expresó que los factores salariales que se debían incluir al IBL deben ser los establecidos taxativamente en la norma, dentro de los cuales no se encuentra la “prima de riesgo”. 3.1.

Requisitos generales de procedibilidad 3.1.1. De la relevancia constitucional: la cuestión que aquí se discute sí tiene relevancia constitucional, toda vez que la parte actora alegó que en la providencia del 17 de enero de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, vulneró su derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, derechos tradicionalmente relevante en la institución de la acción de tutela, en un asunto prestacional en el que se discutirá la aplicabilidad de un precedente judicial.

Precisa la Sala que si bien contra la sentencia de primera instancia proferida dentro del proceso que hoy se estudia, la entidad hoy accionante interpuso recurso de apelación, los argumentos esgrimidos en el mismo son diferentes a los expuestos en la tutela de la referencia, por lo que no se evidencia que ésta sea utilizada como una tercera instancia. 3.1.2.

De la inmediatez: la tutela cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto la sentencia con la que se culminó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Luis Carlos Rodríguez Ospina contra el extinto D.A.S., fue proferida el 17 de enero de 2019 y notificada por correo electrónico el 8 de febrero siguiente[3], mientras que la demanda de tutela fue presentada el 31 de julio de 2019 (fl. 1), esto es, antes de seis meses, término que resulta razonable. 3.1.3.

Del agotamiento de los mecanismos de defensa judicial: la Sala estima que este requisito también está acreditado, pues se agotaron los recursos disponibles en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.1.4. Finalmente, las providencias cuestionadas no fueron proferidas en un proceso de tutela. Cumplidos los requisitos generales de procedibilidad, corresponde a la Sala estudiar los requisitos especiales para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales. 3.2.

Requisitos específicos de procedibilidad alegados por la parte actora Preliminarmente, conviene precisar que si bien la parte actora alegó que el despacho accionado incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, también lo es que para sustentar esos defectos se plantearon argumentos comunes. Por tanto, la Sala realizará un análisis conjunto del tema, a partir de los presupuestos del defecto por desconocimiento del precedente. 3.2.1.

Del desconocimiento del precedente jurisprudencial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes[4], al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos.

En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes[5], se tiene que para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum.

El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes[6]. Por su parte, la ratio decidendi “corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico”[7] o, en su definición original, a la “formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial”[8].

Finalmente, el obiter dictum será “lo que se dice de paso”[9] en la providencia, esto es, “aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión”[10]. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores[11].

Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual “únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso”[12]. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no “se deben tener en cuenta factores como que: i) “En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii)La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii)Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente.

En este sentido será razonable que “cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente”. En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas[13]: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció[14]. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar.

Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.

Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto[15]. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 4.

Caso concreto y solución del problema jurídico[16] En el caso particular, se observa que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Luis Carlos Rodríguez Ospina demandó al extinto D.A.S., con el fin de que, previa inaplicación del artículo 4° del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, se declarara la nulidad del acto administrativo E-2300,07-201320153 del 18 de noviembre de 2013, mediante el cual se le negó el reconocimiento como factor salarial de la prima de riesgo, controversia que culminó con la sentencia del 17 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, la cual es objeto de la presente tutela.

Concretamente, el reproche formulado por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado radica en que la autoridad judicial accionada revocó la sentencia de primera instancia, sin tener en cuenta el precedente judicial fijado por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación 28 de agosto de 2018, según el cual los factores salariales que se debían incluir al IBL deben ser los establecidos taxativamente en la norma, dentro de los que no se encuentra la denominada prima de riesgo.

Pues bien, en la sentencia cuestionada, esta es, la proferida el 17 de enero de 2019, después de realizar un análisis jurisprudencial, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, señaló que (fls. 32 a 39): De lo anterior, se puede concluir que, no obstante, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha determinado que la prima de riesgo constituye factor salarial para liquidar las pensiones y no se ha pronunciado acerca del alcance que tiene para las demás prestaciones económicas, si lo ha hecho la Sección Primera de esa Corporación en sede de tutela (sentencia del 16 de abril de 2015, proceso No. 2014-04249-00), aduciendo que no se incurre en vía de hecho al realizar una aplicación extensiva de lo dicho por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 01 de agosto de 2013 y que la prima de riesgo debe ser tenida en cuenta como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales y económicas de los ex empleados del DAS, pues el mismo razonamiento que hizo el Consejo para las pensiones, es perfectamente aplicable para las demás prestaciones sociales.

En este orden de ideas, teniendo en cuenta que la prima de riesgo fue concebida para los ex funcionarios del D.A.S que por el ejercicio de sus funciones se encontraban más expuestos al peligro, y les fue cancelada en forma habitual y periódica, como contraprestación directa del servicio, se concluye que cuenta con los presupuestos que según la jurisprudencia del Consejo de Estado, tanto en sede de tutela como en sentencia de unificación, la convierten en salario, pese a lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 2646/94.

Así, teniendo en cuenta el "carácter ordinario y fijo de la citada prestación" —prima de riesgo-, y acogiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Sala considera que constituye salario, "entendido este último como todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio lo que, en la práctica le permite satisfacer sus necesidades propias y familiares de donde, debe decirse, adquieren vital importancia los valores constitucionales a un orden laboral justo y a la dignidad humana. // Una interpretación distinta vulneraría las prerrogativas que el constituyente de 1991 estableció como marco de referencia, tendiente a garantizar el desarrollo y efectivización del derecho fundamental al trabajo, entre ellas la remuneración mínima, vital y móvil y los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas" […].

En conclusión la prima de riesgo sí constituye factor salarial y en ese sentido no hay motivo para que sea excluida al momento de efectuarse la liquidación de prestaciones sociales y emolumentos salariales en los términos señalados. Ahora bien, debe aclarar la Sala que, en anteriores pronunciamientos se dispuso que la prima de riesgo debía tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión, tal interpretación, cambió, toda vez que la Sala Plena del Honorable Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación proferida el 28 de agosto del presente año (sic), Radicado 2012-00143, demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, M.P., César Palomino Cortés, con el fin de unificar las diferentes tesis que se generaron respecto a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la aplicación del inciso 3° de dicha norma, para efectos de liquidar el IBL sentó dos subreglas i) respecto al ingreso base de liquidación y ii) en lo atinente a los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición, señalando frente a la última subregla, que son únicamente aquellos previstos en el Decreto 1158 de 19943 y sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema General de Pensiones.

Así las cosas, se concluye que si bien es cierto, la prima de riesgo constituye factor salarial y por ende deberá ser en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales, dicho emolumento no hace parte de los factores señalados taxativamente en el Decreto 1158/94, por tanto, no podrá ser considerado como factor para efectos de la liquidación de pensión de vejez de acuerdo con lo señalado por el H. Consejo de Estado, en la referida Sentencia de Unificación, no siendo viable entonces ordenar reliquidar los aportes al Sistema General de Pensiones. 3.

Decisión del caso. 3.1. Se encuentra demostrado en el plenario que el señor Luis Carlos Rodríguez Ospina laboró en el cargo de Conductor 317-05, desde el 26 de octubre de 1993 hasta el 31 de diciembre de 2011 (FI.12), y que devengó prima de riesgo en cuantía de 35% tal como consta en los reportes de nómina 13-26, pero únicamente desde el 1 de enero de 2008: se encuentra que el demandante, con posterioridad a la supresión del DAS, fue incorporado a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, tal como se desprende de la Resolución No. 0-3433 de 29 diciembre de 2011 […].

Asimismo, se advierte que mediante petición radicada el 1 de noviembre de 2013, el accionante solicitó al Departamento Administrativo de Seguridad – que en ese momento se encontraba en proceso de supresión-, reconocer como factor salarial, para todos los efectos legales, la prima de riesgo contemplada en el Decreto 2646 de 1994, teniendo en cuenta que durante su vinculación a esa entidad, dicho concepto le fue reconocido y pagado periódicarnente, petición que fue negada a través de oficio No. E-2300,07-201320153 de 18 de noviembre de 2013 […], suscrito por la Subdirectora de Talento Humano del Extinto D.A.S. De acuerdo con lo expuesto en acápite anterior, y con el artículo 4° Superior, es procedente inaplicar por inconstitucional el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, en lo referente a que la prima de riesgo no constituye factor salarial tal como lo indicó el A quo, y en consecuencia procede anular el acto acusado.

A título de restablecimiento del derecho, en efecto, es procedente ordenar a la entidad demandada — en calidad de sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad suprimido — que reliquide y pague al demandante los emolumentos laborales tales como: vacaciones, primas, bonificación por servicios, cesantías y prestaciones a las que tenga derecho, teniendo en cuenta como factor salarial la prima especial de riesgo prevista en el Decreto 2646 de 1994 y demás normas que lo hayan modificado.

Revisado el contenido de la providencia acusada, se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, examinó el contenido de los Decretos 1933 de 1989, 1137 de 1994 y 2646 de 1994, por los cuales se creó, reguló y modificó la prima de riesgo y el porcentaje reconocido a los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, (Directores, Detectives, Agentes, Criminalísticos, Técnicos, Conductores y otros), para precisar que la mencionada normativa, señalaba de manera expresa que la referida prima no tenía carácter salarial.

El tribunal, al examinar la evolución jurisprudencial desarrollada por el Consejo de Estado sobre la prima de riesgo, resaltó que en un principio esta Corporación atendía el tenor literal de la norma y, por tanto, negaba la inclusión de la referida prestación social en el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones reconocidas a favor de los servidores del DAS.

Posteriormente, la autoridad judicial accionada destacó que la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, modificó su criterio jurisprudencial para señalar que la prima de riesgo constituye factor salarial, al considerar que la normativa que la regula le confiere un carácter periódico y permanente, cuyo objeto es retribuir en forma directa al trabajador por sus servicios prestados.

Con fundamento en lo anterior, la autoridad judicial accionada concluyó que la prima de riesgo devengada por el señor Luis Carlos Rodríguez Ospina era una prestación económica que se reconocía y pagaba de manera habitual como contraprestación directa por el servicio prestado a la entidad (DAS), por lo que se debía tener en cuenta para reliquidar las prestaciones sociales reclamadas por el demandante, dado que se trataba de un emolumento que constituía salario.

En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia de 17 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, no incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues la decisión de confirmar parcialmente y modificar la providencia de primera instancia, en el sentido de acceder a la totalidad de las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Rodríguez Ospina, estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicables al caso concreto, así como en los hechos y las pruebas documentales allegadas al proceso.

Así mismo, conviene señalar que la sentencia del 17 de enero de 2019, que aquí se cuestiona, no incurrió en desconocimiento del precedente, pues tuvo en cuenta los criterios unificadores expuestos por la jurisprudencia del Consejo Estado sobre la prima de riesgo, esto es, la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013[17] y, adicionalmente, explicó de manera razonada y suficiente los motivos por los cuales la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación no resultaba aplicable al caso del señor Rodríguez Ospina, al precisar que dicha providencia se refería a temas pensionales de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y no a la naturaleza de la prima de riesgo, por lo que bajo ninguna circunstancia podía entenderse que dicho emolumento no podía incluirse como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales definitivas del demandante.

Bajo ese contexto, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, toda vez que no se acreditó que la Sección Segunda, Subsección D, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca hubiera incurrido en los defectos alegados en la tutela.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO. Negar el amparo solicitado por la parte actora, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Si no se impugna, por Secretaría General, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [2] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [3] Según información registrada en la sistema de consulta de procesos de la página web de la rama judicial. [4] Sentencia T-534 de 2017 de la Corte Constitucional. [5] Sentencia T-292 de 2006. [6] En efecto, de acuerdo con el artículo 189 CPACA. [7] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [8] Corte Constitucional, sentencias SU-047 de 1999 y SU- 1300 de 2001. [9] Corte Constitucional, sentencia SU-1300 de 2001.

Ver también entre otras, la sentencia SU-047 de 1999. [10] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [11] Una completa reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional. [12] Corte Constitucional, sentencia T-960 de 2001. [13] Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. [14] Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.

Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.

También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). [15] Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”.

Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. [16] En este acápite, la Sala acoge y reitera las consideraciones de la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, especializada en asuntos de carácter laboral y pensional, expuestas, entre otras, en las providencia de tutela radicada con el No. 11001-03-15-000-2019-01761-00 del 11 de junio de 2019.

M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas (E). [17] Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia de 1º de agosto de 2013, radicado Nº 44001233100020080015001 (0070-2011), Demandante: Héctor Enrique Duque Blanco. Demandado: Cajanal, CP. Gerardo Arenas Monsalve.