ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - El funcionario judicial aplicó el precedente jurisprudencial de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 y de la Corte Constitucional frente al IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Se aplicaron adecuadamente las normas llamadas a regular el caso / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DEL JUEZ En primer lugar, conviene precisar que el accionante alegó que el Tribunal Administrativo de Bolívar incurrió en un defecto fáctico y un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente; sin embargo, para argumentar estos defectos se plantearon los mismos argumentos, esto es, la indebida aplicación de la Ley 33 de 1985 y el desconocimiento de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda de esta Corporación. Así las cosas, la Sala realizará un análisis conjunto del tema, a partir de los presupuestos del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, el que, como lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se configura cuando una autoridad judicial “se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical– sin justificación suficiente.

Revisado el contenido de la anterior providencia, estima la Sala que no se incurrió un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, dado que el Tribunal Administrativo de Bolívar reconoció, de forma expresa, que el régimen pensional aplicable al caso concreto era el previsto en la Ley 33 de 1985; sin embargo, precisó que de conformidad con las reglas de interpretación fijadas por la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, según la cual el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior.

Adicionalmente, se indicó que los factores de liquidación para determinar el IBL son aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y, por tanto, la liquidación de la pensión del [actor] se encontraba ajustada a derecho. Así las cosas, la Sala considera que el hecho de que en la providencia cuestionada la autoridad judicial negara la reliquidación de la pensión del aquí demandante no constituye un desconocimiento del precedente, pues esa decisión obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018, expediente radicado No. 520012333000201200143 01, en concordancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Asimismo, se advierte que no se configura en este caso un defecto sustantivo, pues como lo ha establecido la Corte Constitucional, aquel se presenta cuando la aplicación de una norma “no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable” lo que no se evidencia en el caso bajo estudio, puesto que el Tribunal Administrativo de Bolívar, en ejercicio de su autonomía judicial, señaló de forma razonada por qué el aquí demandante no tenía derecho a la reliquidación de su pensión. Por las anteriores razones, la Sala negará el amparo solicitado por el [actor].

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03864-00(AC) Actor: MARCOS FIDEL JURIS ROJAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA – Niega el amparo solicitado / DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE – No se configuró porque la decisión se adoptó con base en la autonomía del juez de conocimiento y con sustento en la jurisprudencia constitucional frente al IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos.

Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, en relación con la demanda de tutela instaurada por el señor Marcos Fidel Juris Rojas. I. A N T E C E D E N T E S 1. - Los hechos que dieron lugar a la demanda de tutela 1.1. El señor Marcos Fidel Juris Rojas trabajó en el Instituto Colombiano Agropecuario desde el 2 de febrero de 1973 hasta el 31 de mayo de 2001. 1.2.

La Caja Nacional de Previsión Social reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación en favor del señor Juris Rojas, omitiendo la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. 1.3. Posteriormente, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el aquí demandante solicitó la nulidad del anterior acto administrativo. 1.4.

En sentencia del 16 de noviembre de 2016, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena accedió a las pretensiones de la demanda. 1.5. A instancias del recurso de apelación interpuesto por la “parte demandante”, por providencia del 7 de diciembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Bolívar revocó la decisión de primera instancia. 2.- Fundamentos de la demanda de tutela En síntesis, la parte actora alegó que se configuró un defecto fáctico, porque el Tribunal Administrativo de Bolívar no tuvo en cuenta que el aquí demandante, al 1º de abril de 1994, ya contaba con más de 20 años de servicio y, por tanto, tenía derecho a pensionarse bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985.

Adicionalmente, señaló que no se tuvo en cuenta la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, mediante la cual la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que para liquidar la pensión de jubilación de los empleados públicos deben incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. De otro lado, indicó que la sentencia proferida por la Sala Plena de esta Corporación el 28 de agosto de 2018 no era aplicable al presente asunto, toda vez que “se profirió con posterioridad a la presentación de la demanda, por lo cual, se estaría violando competencias, procedimientos y derechos fundamentales”.

Finalmente, sostuvo que “el controvertido artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en ninguna parte ordena que se aplique parcialmente en beneficio y en contra de los pensionados, conforme lo establecieron en las sentencias de la Corte Constitucional y en la reciente unificación del criterio del Consejo de Estado”. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): “1.

AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MÍNIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGITIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA, FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA IGUALDAD PROCESAL, del(la) Señor(a) MARCOS FIDEL JURIS ROJAS. “2. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2018, que Revocó y negó la sentencia de primera instancia por la cual se reconoció las pretensiones de la demanda y en consecuencia se ordene a reliquidar la pensión de asistida teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 01 de junio de 2000 hasta el 31 de mayo de 2001”. 3.- La admisión y el trámite de la demanda de tutela 3.1.

Mediante auto del 10 de septiembre de 2019[1], se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se vinculó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP como tercero interesado en el proceso. Asimismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 3.2.

Esta última entidad pública solicitó su desvinculación del presente asunto, porque no tenía competencia para pronunciarse en relación con los hechos y las pretensiones de la demanda de tutela[2]. 3.3. El Tribunal Administrativo de Bolívar afirmó que la sentencia cuestionada “encuentra sustento no solo en la aplicación debida de las normas citadas, sino en la interpretación razonada que de las mismas se hizo, la cual halló sustento, no solo en la sentencia del 28 de agosto de 2018, sino en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, dictadas por la Corte Constitucional”.

Adicionalmente, señaló que la obligatoriedad de la sentencia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado no deviene únicamente del contenido de la misma sino de lo previsto en el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011. En ese sentido, indicó que en el presente asunto no se configuró el defecto sustantivo alegado y, por tanto, solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda de tutela[3]. 3.4.

Por su parte, la U.G.P.P. sostuvo que la providencia cuestionada no vulneró los derechos fundamentales de la parte actora, dado que (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): “… se concluye la correcta aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, motivo por el cual la norma a regir su pensión era la contenida en la Ley 33 de 1985 en lo que respecta a edad, tiempo y monto, pero para efectos del Ingreso Base de Liquidación, se debía aplicar el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y frente a los factores salariales eran los contenidos en el Decreto 1158 de 1994”.

Asimismo, afirmó que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Bolívar se dictó de conformidad con las providencias de la Corte Constitucional (C-168 de 1995, C-258 de 2013, auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, auto 229 de 2017, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU- 631 de 2017 y SU-023 de 2018) así como la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018.

Finalmente, señaló que la acción de tutela no es la vía adecuada para reclamar prestaciones económicas y, a su vez, que en el presente asunto no existe un perjuicio irremediable o una vulneración a la vida digna o al mínimo vital, razón por la cual solicitó se declarara la improcedencia de la solicitud de amparo[4]. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[5].

Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[6].

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[7]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[8]. 2.

Caso concreto Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala procede a verificar el defecto alegado en la demanda de tutela. En primer lugar, conviene precisar que el accionante alegó que el Tribunal Administrativo de Bolívar incurrió en un defecto fáctico y un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente; sin embargo, para argumentar estos defectos se plantearon los mismos argumentos, esto es, la indebida aplicación de la Ley 33 de 1985 y el desconocimiento de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda de esta Corporación. Así las cosas, la Sala realizará un análisis conjunto del tema, a partir de los presupuestos del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, el que, como lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se configura cuando una autoridad judicial “se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical– sin justificación suficiente”[9] (se destaca).

Lo anterior, habida cuenta de que, tal y como lo ha explicado esa alta corporación, una autoridad judicial puede apartarse de la regla de decisión contenida en un caso anterior cuando cumpla dos requisitos. El primero, que haga referencia expresa al precedente que abandona (principio de trasparencia) y, el segundo, que explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que debe apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente).

Pues bien, se precisa que la sentencia cuestionada, proferida el 7 de diciembre de 2018[10] por el Tribunal Administrativo de Bolívar, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos (trascripción literal): “La Sala REVOCA la sentencia de primera instancia, puesto que, la pensión de la accionante goza del régimen de transición, contemplado en la Ley 33 de 1985, sólo para efectos de edad, tiempo de servicio y tasa de remplazo (75%); pero, el ingreso base de liquidación, tal como se anotó en el acto acusado, se promedió, para todos los efectos, con la base del régimen general, esto es, el promedio de los últimos 10 años de servicios, es decir tomando lo reglado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que el IBL, no fue cobijado por dicha transición. “Bajo ese entendido, no es posible aplicarle al señor MARCO FIDEL JURIS ROJAS, el régimen contemplado en la Ley 33 de 1985, de manera íntegra, como es su pretensión, sino que, debe aplicársele el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, en la forma antes explicada.

“(…). “Para quienes consoliden la situación jurídica y adquieran el derecho a gozar de la pensión de jubilación bajo las reglas previstas en la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, en su artículo 11 dispuso que se respetará el derecho apensionarse conforme a la normatividad anterior. Dicha norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional.

“Respecto a los factores salariales que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la mesada pensional de las personas cobijadas bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, la Sala acoge como fuente de derecho la sentencia de unificación proferida por el H. Consejo de Estado de fecha 28 de agosto de 2018 que fijó, entre otras reglas, el siguiente criterio de interpretación: “Son todos aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes al Sistema General de Pensiones en el último año de servicios y no sobre los efectivamente devengados.

“(…). “7.8. Conclusión “La Sala REVOCA la sentencia de primera instancia, puesto que, la pensión de la accionante goza del régimen de transición, contemplado en la Ley 33 de 1985, sólo para efectos de edad, tiempo de servicio y tasa de remplazo (75%); pero, el ingreso base de liquidación, tal como se anotó en el acto acusado, se promedió, para todos los efectos, con la base del régimen general, esto es, el promedio de lo que le faltare, es decir tomando lo reglado en el inciso 30 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que el IBL, no fue cobija por dicha transición. “Bajo ese entendido, no es posible aplicarle al señor MARCOS FIDEL JURIS ROJAS, el régimen contemplado en la Ley 33 de 1985, de manera íntegra, como es su pretensión, sino que, debe aplicársele el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, en la forma antes explicada” (negrillas del original).

Revisado el contenido de la anterior providencia, estima la Sala que no se incurrió un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, dado que el Tribunal Administrativo de Bolívar reconoció, de forma expresa, que el régimen pensional aplicable al caso concreto era el previsto en la Ley 33 de 1985; sin embargo, precisó que de conformidad con las reglas de interpretación fijadas por la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, según la cual el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior.

Adicionalmente, se indicó que los factores de liquidación para determinar el IBL son aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y, por tanto, la liquidación de la pensión del señor Juris Rojas se encontraba ajustada a derecho. Así las cosas, la Sala considera que el hecho de que en la providencia cuestionada la autoridad judicial negara la reliquidación de la pensión del aquí demandante no constituye un desconocimiento del precedente, pues esa decisión obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018, expediente radicado No. 520012333000201200143 01, en concordancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Asimismo, se advierte que no se configura en este caso un defecto sustantivo, pues como lo ha establecido la Corte Constitucional, aquel se presenta cuando la aplicación de una norma “no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable”[11], lo que no se evidencia en el caso bajo estudio, puesto que el Tribunal Administrativo de Bolívar, en ejercicio de su autonomía judicial, señaló de forma razonada por qué el aquí demandante no tenía derecho a la reliquidación de su pensión. Por las anteriores razones, la Sala negará el amparo solicitado por el señor Marcos Fidel Juris Rojas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado en la demanda de tutela promovida por el señor Marcos Fidel Juris Rojas, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: en caso de no ser impugnada la presente decisión, DEVOLVER al Juzgado de origen el expediente remitido a esta actuación en calidad de préstamo y ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Folio 59 del cuaderno principal. [2] Folios 81 a 83 del cuaderno principal. [3] Folios 59 a 62 del cuaderno principal. [4] Folios 102 a 115 del cuaderno principal. [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2017, exp. 2016-03336-00 (AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa;

SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [9] Sentencia T-364 de 2017. [10] Providencia notificada mediante correo electrónico el 21 de febrero de 2019 (folio 69 del cuaderno No. 2 del expediente en préstamo). [11] Corte Constitucional, sentencia T–321 del 12 de mayo de 2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.