ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Se aplicaron adecuadamente las normas que corresponden con el caso / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Sanción por incumplimiento del contrato estatal / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Solicitud de devolución de dinero por concepto de multa ya pagada Conviene precisar que en el presente asunto, los elementos de juicio que presenta la Fiduprevisora por vía de tutela, se dirigen a cuestionar la forma como se efectuó el análisis en relación con la imposición de la sanción respectiva a la Unión Temporal Magisterio 4, y deja ver además su inconformidad con la decisión finalmente adoptada por parte del Tribunal Arbitral.
(…) Esto en modo alguno puede llevar a que se configure la existencia del defecto propuesto y no es la acción de tutela el mecanismo para alegar inconformidades en relación con lo decidido por los árbitros, máxime cuando la intervención en las decisiones por ellos adoptadas son aún más restringidas y como se dijo, implica que se trate de una decisión manifiestamente irrazonable, arbitraria y caprichosa, lo cual no se advierte en el presente caso.
(…) En síntesis, el Tribunal verificó, de acuerdo con las condiciones pactadas en el contrato, la forma como debía desarrollarse el procedimiento sancionatorio en orden a imponer la multa respectiva por el presunto incumplimiento contractual, y aunque advirtió que en algunos casos no era claro el querer de las partes, consideró que la obligación de imponer tales sanciones estaba en cabeza del Ministerio de Educación, y en ese orden, en la respectiva audiencia de descargos debía estar presente el ministro o quien lo representara, con el propósito de garantizar el derecho al debido proceso de la contraparte –en este caso de la contratista–, de ser oído por quien finalmente le impondría la sanción. (…) A juicio de la Sala, esta conclusión no riñe con el procedimiento contemplado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, pues la norma se encarga de regular un procedimiento general que debe seguirse en este tipo de asuntos que pretendan imponer sanciones en los acuerdos de voluntades que se rigen por el Estatuto de Contratación Pública, (…) En el contrato celebrado entre la Fiduprevisora S.A. y la Unión Temporal Magisterio 4, específicamente se pactaron una serie de aspectos propios de las competencias que asistían a cada una de las partes, para el caso del Magisterio, la competencia para asumir la auditoría de los avances del contrato que como la misma fiduciaria manifiesta –lo cual no está en discusión–, era de su resorte y que se llevó a cabo durante la ejecución del contrato.
(…) En el contrato también se estipuló que el Ministerio de Educación Nacional [fideicomitente], debía imponer las sanciones correspondientes previo procedimiento. (…) Fue justamente en el Apéndice 1B denominado “reglamento para imposición de sanciones en los contratos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio”, que hace parte del contrato (…) Este juicio no puede calificarse como irrazonable, caprichoso o carente de fundamento, compártase o no la apreciación de los árbitros.
Por el contrario, la decisión examinada obedeció a la valoración razonable de las pruebas allegadas por las partes, a la luz de las normas y jurisprudencia aplicables al caso. (…) Se trata entonces, de un desacuerdo con el análisis y las conclusiones a las que llegó el juez natural, el cual no puede ser resuelto a través de la tutela, pues se recuerda que las discrepancias respecto de la apreciación del caso no ameritan, per se, la revocación por vía de tutela de una providencia judicial, porque aceptarlo, sería admitir la superioridad del criterio de valoración del juez de tutela respecto del juez natural, en franco menoscabo de los principios de autonomía e independencia judicial.(…) En este orden de ideas, no advierte la Sala que se hubiera incurrido en un error de interpretación o de falta de aplicación de las normas que rigieron la relación contractual, sino que –se repite–, lo que se evidencia es la inconformidad de la Fiduprevisora con la decisión adoptada por los árbitros.
Circunstancia que escapa a la órbita del juez constitucional. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 1474 DE 2011- ARTÍCULO 86 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03880-00(AC) Actor: FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. COMO VOCERA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG Demandado: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la Fiduciaria La Previsora S.A., de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.
ANTECEDENTES El 23 de agosto de 2019, la Fiduciaria La Previsora S.A. actuando como administradora y vocera del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, quien actúa por conducto de apoderado, instauró acción de tutela contra el Tribunal Arbitral constituido para dirimir las diferencias suscitadas entre la Unión Temporal Magisterio Región 4 y la Fiduprevisora S.A., por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 1.
Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes[1]: “PRIMERA: Que se tutele el derecho constitucional al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de mi mandante y en consecuencia se declare que el laudo arbitral de fecha 25 de febrero de 2019 emitido por el tribunal arbitral, incurrió en defecto fáctico al realizar una valoración probatoria arbitraria y abusiva del reglamento de imposición de sanciones que hacía parte del contrato suscrito entre las partes.
SEGUNDA: Que se declare que el tribunal valoró defectuosamente el contenido del reglamento de imposición de sanciones, en particular el acápite en el que se pactó por las partes que la inasistencia del MINISTERIO DE EDUCACIÓN no violaba derecho contractual ni constitucional alguno. TERCERA: Que se declare que la indebida valoración probatoria del tribunal arbitral en el laudo citado, incidió de forma directa en el sentido y en los efectos del fallo, violentando derechos fundamentales de mi mandante”. 2.
Hechos Del expediente, se advierten como hechos los siguientes: 2.1. El 2 de mayo de 2012, la Unión Temporal Magisterio Región 4, integrada por la Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social S.A., Cosmitet Ltda., Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y Cía. Ltda. y la Caja de Compensación del Chocó “Comfachocó”, suscribió con la Fiduprevisora S.A. en representación del patrimonio autónomo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, el contrato de prestación de servicios médicos asistenciales No. 12076-005-2012, a los beneficiarios de la región 4 del FOMAG compuesta por los departamentos de Antioquia, Chocó, Caldas, Quindío y Risaralda. 2.2.
Mediante la Resolución No. 2459 del 25 de febrero de 2014, el Ministro de Educación en su calidad de presidente del consejo directivo del FOMAG, declaró el incumplimiento del contrato, impuso multa al contratista y declaró la ocurrencia del siniestro. Esa decisión fue objeto de recursos y la sanción se confirmó. 2.3. Por lo anterior, la Unión Temporal Magisterio Región 4 en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, demandó a la Fiduprevisora S.A. con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo que declaró el incumplimiento del contrato, impuso multa y declaró la ocurrencia del siniestro y en consecuencia, se ordenara la devolución de dinero por cualquier suma pagada o descontada. 2.4.
El caso correspondió al Tribunal Administrativo de Antioquia, que en providencia del 4 de marzo de 2016, declaró probada la excepción de cláusula compromisoria propuesta por la Fiduprevisora S.A. y en consecuencia, ordenó la remisión del asunto a la Cámara de Comercio de Bogotá. 2.5. El Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, en providencia del 25 de enero de 2018, se declaró competente para conocer de la controversia. 2.6.
El 25 de febrero de 2019, se profirió laudo arbitral por parte de los árbitros designados por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. 2.6.1. Allí se analizó lo relacionado con el procedimiento sancionatorio estipulado, el tribunal se remitió al texto del Apéndice 1B del contrato y se verificó el procedimiento llevado a cabo.
Constató que las directrices allí dadas no eran claras en relación con el procedimiento a seguir en materia sancionatoria y que se le terminó imponiendo sanción de multa al contratista “sin dar cumplimiento al confuso reglamento pactado en el contrato, ni tampoco siguió de manera estricta lo establecido en el artículo 86 de la citada ley” (folio 51 del texto del laudo aportado en medio magnético), haciendo mención a la Ley 1474 de 2011). 2.6.2.
Observó que existía una violación al debido proceso del contratista, en cuanto a la falta de citación y de comparecencia del Ministerio de Educación o su delegado al procedimiento de la imposición de la multa, ya que era a esa entidad a la cual se atribuía en el contrato la expresa facultad de expedir las resoluciones sancionatorias, pero que pese a ello, la Ministra de Educación emitió la resolución que impuso la sanción de multa sin haber oído previamente los descargos de la Unión Temporal. 3.
Fundamentos de la acción 3.1. Planteó la existencia de un defecto fáctico por indebida e irrazonable valoración probatoria. 3.1.1. Dijo que dada la naturaleza jurídica de la Fiduprevisora S.A., contaba con la responsabilidad de realizar control y vigilancia sobre los contratos a su cargo y en caso de constatar incumplimientos o afectaciones en el desarrollo del mismo, gestionar en los que le correspondía contractualmente las sanciones pertinentes.
Que esta fue la razón por la que precisamente, en la cláusula trigésima novena del contrato suscrito con la convocante y el apéndice 1B que hace parte del pliego de condiciones y que hace parte del mencionado acuerdo de voluntades, la viabilidad de la aplicación de multas, siempre y cuando se dé estricto cumplimiento al procedimiento establecido para ello, contenido en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.
Precisó que todas las actuaciones contempladas en el reglamento para imposición de sanciones, cuentan con el lleno de requisitos de fondo, forma y tiempo, brindando incluso mayores garantías a las exigidas por la ley, tales como poner a disposición de la contratista todos los hallazgos identificados por la firma auditora con el fin de que presentara el escrito de descargos, e igualmente poner en conocimiento de Seguros Confianza empresa líder del coaseguro de todos, la documentación del proceso sancionatorio, con el fin de que complementaran los informes.
Señaló que la competencia para adelantar las gestiones de auditoria para la verificación de la existencia del hallazgo fue mención expresa desde la invitación pública y aceptada expresamente por el convocante. Además, que no solo se está en presencia de una delegación por parte del Ministerio de Educación Nacional, sino que “estamos en cumplimiento de los términos de un contrato que específicamente reconoció, aceptó y pactó que la Fiduciaria como vocera del Fomag por demás auditora de las obligaciones contractuales, sería quien verificaría la existencia de las faltas y determinaría con el contratista los acuerdos para superarlas o de ser el caso construir con destino al MEN, los elementos que dieron lugar al estudio y eventual imposición de multa en contra del contratista” (folio 22).
Frente a los alegados vicios de procedimiento mencionados por la Unión Temporal, advirtió que contaron con defensa técnica y otorgaron poder a los apoderados judiciales quienes participaron en el procedimiento respectivo. 3.1.2. En relación con la necesidad de contar con la presencia del Ministerio de Educación en todas las actuaciones, dijo que no era cierto por cuanto si bien en el reglamento de imposición de sanciones se reconoció la ausencia de autoridad por parte de la fiduciaria como vocera del FOMAG, lo cual es incluso explícito en el reglamento, esto estuvo presente desde los pliegos y no fue objetado el mecanismo ni el procedimiento, “con lo que lo aceptó expresamente al presentar la oferta y con la firma del contrato y sus múltiples otros sies (sic)” (folio 23).
Que el mismo reglamento establece que no es necesaria la presencia del ministerio al indicar que “la ausencia de uno o varios de los interesados requeridos no impedirá la celebración de la audiencia”. Expresó además que el tribunal violó el principio “Communis Intentio o Principio de la Forma Pactada” (artículo 1618 del CC), que aparece claramente determinada en el reglamento de imposición de sanciones cuando se acordó que no era necesaria la presencia de los intervinientes en el proceso instructivo sancionatorio, para el caso particular, que no era imprescindible la presencia del Ministerio de Educación Nacional.
Explicó que la indebida y desbordada interpretación dada en el laudo conllevó a inaplicar el alcance de la hermenéutica contractual y la importancia que tiene determinar el significado que tuvo para las partes en su momento dicha cláusula contractual. 3.1.3. Concluyó que el laudo arbitral incurre en defecto fáctico derivado de la “indebida, desproporcionada e ilógica interpretación” de los medios probatorios, en particular la prueba documental del reglamento de imposición de sanciones que hacía parte del contrato, teniendo en cuenta que en ningún aparte de la Ley 1474 citada por el tribunal para soportar su decisión, establece que la inmediación de la prueba es un derecho fundamental y tampoco que haga parte del debido proceso.
Que en ningún punto de la Ley 1474 de 2011 determina que la fase instructiva no pueda ser delegada por la entidad que imponga la sanción, así como tampoco obliga su presencia durante dicho trámite. 4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Por auto del 28 de agosto de 2019, se admitió la presente acción, se ordenó vincular al Tribunal de Arbitramento accionado, y como terceros con interés a la Nación – Ministerio de Educación Nacional, a la Unión Temporal Magisterio Región 4 y a los árbitros Anne Marie Mürle Rojas, Guillermo Vargas Ayala y Harold Echeverry Díaz.
Además se dispuso notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (folio 36). 4.2. La Unión Temporal Magisterio Región 4, por conducto del representante legal, manifestó que la parte accionante contó con la posibilidad de interponer el recurso de anulación motivado en las causales 7 y/u 8 y/o 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, pero no pretender que el juez de tutela vuelva sobre aspectos que ya fueron definidos.
Sostuvo que la motivación del laudo fue razonable y además precisó que no es comprensible la fecha de interposición de la presente acción pues que no se cumple con el requisito de inmediatez. 4.3. Los árbitros designados dentro del Tribunal de Arbitraje para dirimir las controversias surgidas entre la Unión Temporal Magisterio Región 4 y la Nación - Ministerio de Educación Nacional y el FOMAG, rindieron informe de manera conjunta, en el que manifestaron que la presente acción era improcedente.
Destacaron que la parte actora contó con la posibilidad de presentar el recurso extraordinario de anulación y que con el argumento de que las causales de procedencia de la anulación son meramente adjetivas, pretende reparar su grave omisión. Indicaron que la lectura del laudo permite concluir que la tutela es infundada y corresponde a una posición divergente del accionante por haberle sido adversa.
Dijeron que en relación con la alegada irregularidad en el procedimiento sancionatorio, derivado de la ausencia del Ministerio de Educación o su delegado, el tribunal luego de analizar la prueba documental, consideró que de las conductas enunciadas por el demandante, la única que constituye una violación al debido proceso es la falta de citación y por tanto de comparecencia del Ministerio de Educación o su delegado al procedimiento de imposición de la multa, ya que era a esa entidad a la cual se atribuía en el contrato, de manera expresa, expedir las resoluciones sancionatorias.
En ese orden de ideas, mencionaron que en el laudo quedó expresamente consignado que era deber del Ministerio de Educación – facultado para imponer las respectivas sanciones -, haber escuchado los descargos del contratista presentados en la audiencia del 18 de diciembre de 2013. 4.4. El Ministerio de Educación y La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, no se pronunciaron.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.
Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. Acción de tutela contra providencias judiciales y laudos arbitrales Para efectos de la procedencia de la acción de tutela, la Corte Constitucional ha equiparado los laudos arbitrales a las providencias judiciales, partiendo de la base que los árbitros en virtud de lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Política, fungen como autoridades investidas transitoriamente de la función de administrar justicia. Es así que el laudo arbitral por ellos proferido pone fin al proceso y resuelve de manera definitiva el problema jurídico planteado[2].
Entonces, teniendo como equivalentes las providencias judiciales y los laudos arbitrales se debe considerar que tanto el juez como el árbitro pueden incurrir en vías de hecho en su labor de administrar justicia, por lo que al analizar la procedencia de la acción de tutela contra las decisiones de las mencionadas autoridades deberá el juez de tutela remitirse a las causales generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la cual ya ha sido ya decantada por el Tribunal de lo Constitucional.[3] Adicional a lo anterior, el juez de tutela debe tenerse en cuenta que la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales goza de una excepcionalidad reforzada que tiene su origen en (i) la voluntad de las partes de apartarse de la jurisdicción convencional para que su asunto sea resuelto por la justicia arbitral y (ii) que las mismas han dotado a la decisión del tribunal de arbitramento de autonomía y firmeza.
Por lo que la intervención del juez de tutela solo se justificaría en un escenario de inminente vulneración a los derechos fundamentales, en tanto que los principios de autonomía e independencia del árbitro no lo relegan de la obligación de respetar los derechos fundamentales de las partes ni exceden los poderes de que está investido el juez de tutela.
En esa línea es pertinente recordar que en la sentencia SU-174 de 2007 el Tribunal Constitucional indicó que el examen de los requisitos de generales y especiales procedibilidad de la acción de tutela contra laudos arbitrales, en razón a la naturaleza especial de estas decisiones, debía surtirse de cara con los siguientes criterios: “(1) un respeto por el margen de decisión autónoma de los árbitros, que no ha de ser invadido por el juez de tutela e impide a éste pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento;
(2) la procedencia excepcional de la acción de tutela exige que se haya configurado, en la decisión que se ataca, una vulneración directa de derechos fundamentales; (3) si bien es posible y procedente aplicar la doctrina de las vías de hecho a los laudos arbitrales, dicha doctrina ha de aplicarse con respeto por los elementos propios de la naturaleza del arbitraje, los (sic) cual implica que su procedencia se circunscribe a hipótesis de vulneración directa de derechos fundamentales; y (4) el carácter subsidiario de la acción de tutela se manifiesta con especial claridad en estos casos, ya que sólo procede cuando se ha hecho uso de los recursos provistos por el ordenamiento jurídico para controlar los laudos, y a pesar de ello persiste la vía de mediante la cual se configura la vulneración de un derecho fundamental.
En materia de contratos administrativos sobresale el recurso de anulación contra el laudo”[4] (Subraya fuera de texto). Los criterios reseñados tienen por objeto limitar la intromisión del juez de tutela respetando la autonomía e independencia de los árbitros y el carácter de cosa juzgada y la firmeza de los laudos que profieren. Así pues, los numerales 1° y 2° exigen que, en estos asuntos, se refuerce el análisis del requisito general de relevancia constitucional descartando la discusión de los asuntos de fondo y limitando el análisis al escenario de vulneración de derechos fundamentales, de forma tal que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional.
Por su parte el numeral tercero refiere a que el análisis de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela obedezca a la esencia del proceso arbitral y el cuarto a que sólo se active la jurisdicción constitucional habiendo hecho uso de los mecanismos judiciales a disposición de las partes para buscar la protección de sus derechos. 3.
Cuestión previa: análisis del requisito de la subsidiariedad en el caso concreto 3.1. De acuerdo con lo anterior, la Sala debe precisar que tratándose de laudos arbitrales, existe la posibilidad de que se proponga el recurso extraordinario de anulación contra la decisión arbitral. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que las causales para interposición del mismo está limitada a la configuración de alguna de las contempladas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, lo cual no acontece en el presente caso, razón por la que pasa a revisarse la posibilidad de que por esta vía se cuestione la decisión arbitral por posibles errores in judicando, en los términos propuestos en el escrito de tutela.
Al respecto, la Corte Constitucional[5] se ha pronunciado, explicando que: “El requisito de subsidiariedad exige tener en cuenta que, tanto en la normatividad anterior (Decreto 1818 de 1998, artículo 163), como en la vigente (Ley 1563 de 2012, artículo 41), el legislador restringió la posibilidad del recurso de anulación a unas causales taxativas y, precisamente por ello, es posible que en el trámite arbitral se presenten afectaciones a derechos fundamentales que no estén comprendidas en tales causales y, en consecuencia, no puedan ser controvertidas por vía del referido recurso de anulación. Sobre el particular, en sentencia T-244 de 2007 la Corte preciso lo siguiente: ‘Dado el carácter extraordinario del recurso de anulación y el alcance restringido de sus causales de procedencia, podría argumentarse que ciertos defectos en los que pueden incurrir los laudos arbitrales no están sujetos al control de la jurisdicción y en esa medida, en algunos eventos, el mecanismo judicial previsto por el ordenamiento se revela ineficaces (sic) para la protección de los derechos fundamentales de las partes o de terceros en el proceso arbitral’.
Si bien el recurso extraordinario de anulación es el medio idóneo para que el juez verifique la adecuación del laudo a los parámetros constitucionales respecto a las causales que están enfocadas en la valoración del derecho al debido proceso por posibles errores in procedendo, en aquellas materias excluidas de este recurso y que, en principio, están sometidas a la decisión definitiva e irrevocable del tribunal de arbitramento, es procedente la acción de tutela contra laudos en protección de los derechos fundamentales”. 3.2.
Propone la parte actora la configuración de un defecto fáctico, sin embargo de la lectura hecha a los fundamentos de la acción, se advierte que los argumentos expuestos corresponden a los propios de un defecto sustantivo, pues van dirigidos al procedimiento sancionatorio reglado en la Ley 1474 de 2011 y en el clausulado del contrato de prestación de servicios asistenciales suscrito entre las partes y que dio origen al proceso arbitral que se cuestiona en la presente acción de tutela.
En este orden de ideas, la Sala centrará su estudio en la posible configuración del mencionado defecto. 4. Planteamiento del problema jurídico Precisado lo anterior, corresponde determinar a la Sala si la decisión arbitral del 25 de febrero de 2019, incurrió en defecto sustantivo, al haber dado una interpretación equivocada tanto a las cláusulas del contrato como a las normas que regulan el proceso sancionatorio en este tipo de asuntos y que se consagra en la Ley 1474 de 2011, lo que conllevó a dejar sin efectos las decisiones que en su momento se impusieron al contratista y que fueron de carácter sancionatorio [multa], así como la consecuente devolución de los dineros pagados por parte de la Unión Temporal Magisterio Región 4 por ese concepto. 5.
Defecto sustantivo y su análisis en el caso concreto 5.1. La jurisprudencia constitucional[6], de manera pacífica, ha señalado que el elemento de voluntariedad característico de los trámites arbitrales adquiere un peso importante en el análisis que debe adelantar el juez de tutela con miras a determinar si se ha incurrido en una vía de hecho, pues de manera autónoma las partes decidieron que las controversias entre ellas surgidas fueran dirimidas por una jurisdicción que reviste de firmeza los argumentos del fallador relacionados con asuntos de derecho, de tal forma que la procedencia de los recursos ordinarios y extraordinarios está limitado a los errores de procedimiento no a los sustantivos.
Lo anterior exige que el error de derecho que se alega sea “especial y manifiestamente irrazonable, arbitrario, caprichoso y equivocado.”[7] 5.2. Conviene precisar que en el presente asunto, los elementos de juicio que presenta la Fiduprevisora por vía de tutela, se dirigen a cuestionar la forma como se efectuó el análisis en relación con la imposición de la sanción respectiva a la Unión Temporal Magisterio 4, y deja ver además su inconformidad con la decisión finalmente adoptada por parte del Tribunal Arbitral.
Esto en modo alguno puede llevar a que se configure la existencia del defecto propuesto y no es la acción de tutela el mecanismo para alegar inconformidades en relación con lo decidido por los árbitros, máxime cuando la intervención en las decisiones por ellos adoptadas son aún más restringidas y como se dijo, implica que se trate de una decisión manifiestamente irrazonable, arbitraria y caprichosa, lo cual no se advierte en el presente caso. 5.3.
En síntesis, el Tribunal verificó, de acuerdo con las condiciones pactadas en el contrato, la forma como debía desarrollarse el procedimiento sancionatorio en orden a imponer la multa respectiva por el presunto incumplimiento contractual, y aunque advirtió que en algunos casos no era claro el querer de las partes, consideró que la obligación de imponer tales sanciones estaba en cabeza del Ministerio de Educación, y en ese orden, en la respectiva audiencia de descargos debía estar presente el ministro o quien lo representara, con el propósito de garantizar el derecho al debido proceso de la contraparte –en este caso de la contratista–, de ser oído por quien finalmente le impondría la sanción. En los apartes pertinentes, el Laudo arbitral cuestionado señaló lo siguiente: […] “…este Tribunal considera, de acuerdo con lo expresado en el concepto de diez (10) de octubre de 2013, de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que la regulación del procedimiento sancionatorio corresponde a la ley, y en tal sentido es de “reserva legal”.
“No obstante lo anterior, se estima que es válido el procedimiento sancionatorio que se pacte contractualmente, siempre que en tal procedimiento se respeten, como mínimo, las garantías del debido proceso contempladas en los artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la ley 1474 de 2011. “Nótese que en el concepto del Consejo de Estado al que se ha hecho referencia, se concluye que resulta ineficaz de pleno derecho un procedimiento sancionatorio contractual por no cumplir con las previsiones consagradas en los numerales b y d del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993. […] “En tales condiciones, para el Tribunal, la falta de claridad y las contradicciones en el procedimiento establecido en el Apéndice 1B del Contrato constituyen una violación al debido proceso, puesto que la Unión Temporal Contratista no tiene certeza de quién adopta la decisión sancionatoria, ni del momento en el cual se adoptaría tal decisión, como tampoco de las oportunidades de las cuales dispone para ejercer el derecho de defensa y oposición. “Ahora bien, el hecho de que el texto de tal procedimiento haya sido aceptado por la Unión Temporal Contratista al celebrar el Contrato, circunstancia reiterada por los apoderados de las entidades demandadas, no subsana la violación al debido proceso, puesto que la ley consagra la ineficacia de las estipulaciones de esta índole [Ley 80 de 1993, artículo 24, numeral 5]. […] “”De lo antes expuesto concluye el Tribunal, que ante las falencias del procedimiento establecido en el Contrato, la entidad contratante debió aplicar, por lo menos, el trámite contenido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, para proferir la resolución por virtud de la cual se impuso una multa a la Unión Temporal Contratista, sin embargo, no dio cumplimiento al confuso reglamento pactado en el contrato, ni tampoco siguió de manera estricta lo establecido en el artículo 86 de la citada Ley, y en el procedimiento que siguió incurrió en violaciones graves al debido proceso que conducen a la prosperidad de las pretensiones primera y segunda de la demanda…”.[8] 5.4.
A juicio de la Sala, esta conclusión no riñe con el procedimiento contemplado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, pues la norma se encarga de regular un procedimiento general que debe seguirse en este tipo de asuntos que pretendan imponer sanciones en los acuerdos de voluntades que se rigen por el Estatuto de Contratación Pública, como acontece en el presente caso.
Indica la norma: “ARTÍCULO
86. IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento: a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido.
En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales.
En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera; b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad; c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento.
Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia; d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa.
En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento”. En el contrato celebrado entre la Fiduprevisora S.A. y la Unión Temporal Magisterio 4, específicamente se pactaron una serie de aspectos propios de las competencias que asistían a cada una de las partes, para el caso del Magisterio, la competencia para asumir la auditoría de los avances del contrato que como la misma fiduciaria manifiesta –lo cual no está en discusión–, era de su resorte y que se llevó a cabo durante la ejecución del contrato.
En el contrato también se estipuló que el Ministerio de Educación Nacional [fideicomitente], debía imponer las sanciones correspondientes previo procedimiento. Fue justamente en el Apéndice 1B denominado “reglamento para imposición de sanciones en los contratos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio”, que hace parte del contrato, donde se señaló: “FIDUPREVISORA S.A. no tiene competencia para expedir actos administrativos, toda vez que es una entidad administradora fiduciaria y no, entidad con carácter de autoridad pública ( )” En el numeral 6 del capítulo 2, se indicó que: “Una vez presentados los descargos por el contratista y/o la compañía de seguros o banco garante, el contratante y el representante del Ministerio de Educación Nacional en su calidad de fideicomitente podrá en la misma diligencia decidir sobre la imposición de la sanción o, solicitar la suspensión de la misma por el término máximo de quince (15) días hábiles para motivar su decisión”.
Y en el numeral 8 se dijo a continuación: “El acta servirá de base para la elaboración del acto administrativo sancionatorio, el cual será expedido por el Ministerio de Educación Nacional dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de la audiencia”. En ese sentido fue que los árbitros concluyeron que era el Ministerio de Educación quien debía estar presente en la respectiva audiencia[9].
“…el Tribunal considera quede las conductas enunciadas por el demandante, la única que constituye una violación al debido proceso es la falta de citación y por consiguiente de comparecencia del Ministro de Educación o su delegado al procedimiento de imposición de la multa, pues es a esta entidad a la cual se atribuye en el Contrato, de manera expresa la facultad de expedir las resoluciones sancionatorias.
“Es así que en el caso que nos ocupa, la Ministra de Educación Nacional expidió la resolución 2459 del 25 de febrero de 2014, sin haber oído los descargos presentados en la audiencia del 18 de diciembre de 2013, citada para tal efecto, Resolución que luego fue confirmada por la 7843 de 2014. […] “De lo anterior se evidencia que en el clausulado del Apéndice 1B que hace parte del Contrato, se atribuyó al Ministerio de Educción la facultad sancionatoria, pues se establece expresamente que la Fiduciaria en su condición de particular no está facultada para proferir actos administrativos.
“En concordancia con lo anterior, también en el Apéndice 1B se dispuso que debía citarse a la audiencia de descargos un representante del Ministerio de Educación. En tales condiciones, siendo el Ministerio de Educación quien debía expedir el acto administrativo sancionatorio, la Unión Temporal Contratista debía contar con la garantía de que sus argumentos de descargos fueran considerados precisamente por quien debía imponer la multa, si a ello hubiere lugar…”.
Este juicio no puede calificarse como irrazonable, caprichoso o carente de fundamento, compártase o no la apreciación de los árbitros. Por el contrario, la decisión examinada obedeció a la valoración razonable de las pruebas allegadas por las partes, a la luz de las normas y jurisprudencia aplicables al caso. Se trata entonces, de un desacuerdo con el análisis y las conclusiones a las que llegó el juez natural, el cual no puede ser resuelto a través de la tutela, pues se recuerda que las discrepancias respecto de la apreciación del caso no ameritan, per se, la revocación por vía de tutela de una providencia judicial, porque aceptarlo, sería admitir la superioridad del criterio de valoración del juez de tutela respecto del juez natural, en franco menoscabo de los principios de autonomía e independencia judicial. 5.5.
Conclusión En este orden de ideas, no advierte la Sala que se hubiera incurrido en un error de interpretación o de falta de aplicación de las normas que rigieron la relación contractual, sino que –se repite–, lo que se evidencia es la inconformidad de la Fiduprevisora con la decisión adoptada por los árbitros. Circunstancia que escapa a la órbita del juez constitucional.
Como consecuencia de lo anterior, se negarán las pretensiones formuladas por la parte actora. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Negar las pretensiones de la acción de tutela promovida por la Fiduciaria La Previsora S.A. actuando como administradora y vocera del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.
Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. De no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera MILTON CHAVES GARCÍA Consejero JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero ----------------------- [1] Folio 27. [2] Ver.
Corte Constitucional. Sentencia T-055 de 2014 y C-378 de 2008 [3] Ver. Corte Constitucional. Sentencia SU 656 de 2017, sentencia T-920 de 2004 y sentencia SU-174 de 2007. [4] Ver. Corte Constitucional. Sentencia SU 174 de 2007. [5] Sentencia SU-033 de 2018. Ponencia del doctor Alberto Rojas Ríos. [6] Corte Constitucional. Sentencia SU-174 de 2007 y SU-500 de 2015. [7] Corte Constitucional.
Sentencia T-466 de 2011. [8] CD folio 33. Laudo arbitral págs.41 – 52. [9] CD folio 33. Laudo arbitral págs. 57 - 62.