ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN DE LA MESADA PENSIONAL / DETERMINACIÓN DEL CÁLCULO DEL IBL PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / PRECISIÓN DE LA POSTURA JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - Sentencia SU-023 de 2018 / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Adecuada valoración probatoria / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada valoración normativa / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración [L]a Sala [deberá] determinar si la autoridad judicial demandada incurrió en los defectos alegados por la demandante (fáctico y sustantivo por desconocimiento del precedente judicial), en la sentencia del 6 de marzo de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

(…) [C]concluye la Sala que la entidad judicial demandada explicó el cambio de postura y acogió la reciente decisión del 28 de agosto de 2018, adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, y, en ese entendido, no se incurrió en los yerros planteados en la solicitud de amparo, pues en dicho pronunciamiento se aplicó la posición vigente del órgano de cierre de la jurisdicción, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993.

Además la conclusión a la que llego el tribunal demandado estuvo basada en las pruebas aportadas al proceso ordinario en las que se pudo constatar que el actor adquirió el estatus de pensionado el 4 de junio del año 2000, es decir, cuando cumplió 50 años, y a esa fecha ya se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, razón por la que la liquidación de su prestación pensional se debía efectuar aplicando el IBL de la norma ibídem.

(…) [En ese orden de ideas,] la Sala concluye que [la autoridad judicial accionada] no incurrió en los defectos alegados por la demandante, en consecuencia, la Sala confirmará la providencia de 29 de agosto de 2019 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado. FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO

36. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03492-01(AC) Actor: JULIO VICENTE ORTEGA PEÑA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Y OTRO La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado del señor Julio Vicente Ortega Peña contra la sentencia del 29 de agosto de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Primera, que negó la acción de tutela.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor Julio Vicente Ortega Peña ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y el Juzgado Octavo Administrativo de Bogotá, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1.

AMPARAR los derechos fundamentales A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MINIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA, FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA IGUALDAD PROCESAL, del señor JULIO VICENTE ORTEGA PEÑA. 2.

ORDENA R al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SGEUNDA SUBSECCIÓN C, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 06 de marzo de 2019, que confirmó la sentencia de primera instancia por la cual se accedió (sic) a las pretensiones de la demanda y en consecuencia se ordene reliquidar la pensión de mi asistido teniendo en cuenta el equivalente al 75 % de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 01 de octubre de 1992 al 30 de septiembre de 1993, indexando la primera mesada pensional. 3.

Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados”[1] 2. Hechos De la demanda de tutela se indican como hechos relevantes, los siguientes: El señor Julio Vicente Ortega Peña laboró por más de 20 años al servicio del Estado, el último cargo que desempeñó fue el de Técnico Administrativo en el Ministerio de Salud.

Mediante Resolución núm. 110099 del 8 de marzo de 2006, la Caja de Previsión Social reconoció la pensión de vejez a favor del señor Ortega Peña. El señor Ortega Peña solicitó la reliquidación de la pensión de vejez pues no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP), mediante Resolución núm. RDP 006208 de 20 de febrero de 2017, negó la reliquidación solicitada.

Contra la anterior decisión el actor interpuso recurso de reposición, el cual se resolvió mediante Resolución núm. RDP018055 de 28 de abril de 2017, en la que se confirmó en todas sus partes la resolución recurrida. Por lo anterior, el demandante ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de la resolución que negó la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez y la que confirmó la negativa para que, en su lugar, se ordenara la reliquidación solicitada.

El proceso le correspondió en primera instancia al Juzgado Octavo Administrativo de Bogotá que, mediante sentencia del 2 de octubre de 2018, negó las pretensiones de la demanda. Dicha providencia fue apelada por el demandante y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en providencia del 6 de marzo de 2019, confirmó la decisión de primera instancia. 3.

Argumentos de la tutela La parte actora sostuvo que la autoridad judicial demandada, al revocar lo que había reconocido el juez de primera instancia en relación a los factores salariales, incurrió en los defectos fáctico, sustantivo, desconocimiento del precedente judicial, puntualmente, la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

Además que la decisión trasgrede los derechos fundamentales invocados pues no se actualizó el valor de la primera mesada pensional. 4. Trámite Previo El magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez en escrito de 25 de septiembre de 2019, manifestó estar impedido para conocer del presente asunto, dicho impedimento fue resuelto por el despacho sustanciador y se declaró infundado mediante auto de 1º de octubre de 2019. 1.

Oposiciones El magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Carlos Alberto Orlando Jaiquel, en calidad de ponente de la decisión endilgada, se opuso a los argumentos de la solicitud de amparo e indicó que la sentencia atacada fue proferida con prevalencia de los principios de la sana crítica y la buena fe, además de que en el trámite procesal se garantizó la igualdad e imparcialidad a las partes.

La Juez Octava Administrativa de Bogotá afirmó que la sentencia de primera instancia fue proferida atendiendo derechos constitucionales y legales, además indicó que la providencia estuvo ajustada a las claras y reiteradas orientaciones jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. 6. Intervenciones La Subdirectora de Defensa Judicial de la UGPP solicitó que se niegue la acción de tutela pues, a su juicio, no se ha materializado ningún vicio o defecto por parte de la entidad demandada, también afirmó que la decisión se ajustó a derecho y fue revisada por el superior jerárquico razón por la que hizo tránsito a cosa juzgada. 7.

Sentencia impugnada La Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia del 29 de agosto de 2019, negó la acción de tutela formulada por el demandante, al considerar que el Tribunal demandado no incurrió en los defectos alegados. 8. Impugnación El apoderado del demandante impugnó la decisión anterior y reiteró los argumentos del escrito inicial.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional[2], para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales[3] y específicas[4] de procedencia de la acción de tutela.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial demandada incurrió en los defectos alegados por la demandante (fáctico y sustantivo por desconocimiento del precedente judicial), en la sentencia del 6 de marzo de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Para el efecto, efectuará un análisis conjunto de los defectos alegados por la parte actora.

Adicionalmente, la Sala, en lo relacionado a la indexación de la primera mesada pensional alegada por el demandante en el escrito de tutela, advierte que no se expuso ningún argumento que sustentara dicha inconformidad y, por tanto, no habrá lugar a pronunciarse sobre dicho punto. Respecto de los defectos fáctico y sustantivo[5] se tiene que la entidad demandada en la providencia que se pretende dejar sin efecto hizo el estudio del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y lo probado dentro del expediente y concluyó: “Sea lo primero advertir que si bien, la parte actora solicita tanto en las pretensiones de la demanda como en el recurso de apelación, la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicio, de conformidad con las normas anteriores a la ley 33 de 1985, toda vez que considera tener derecho al régimen de transición contemplado en la norma Ibídem, la sentencia de primera instancia se circunscribió únicamente al estudio del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 para dar aplicación a la Ley 33 de 1985.

Así las cosas como quiera que el actor insiste que es beneficiario del régimen de transición contemplado en la Ley 33 de 1985 procede la Sala a pronunciarse al respecto en los siguientes términos: En este orden se precisa, el señor Julio Vicente Ortega Peña nació el día 4 de junio de 1950 por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para las entidades del orden nacional, esto es, 1º de abril de 1994, contaba con 40 años de edad, motivo por el cual, claramente era beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 ibídem.

De igual forma se advierte, que a la entrada en vigencia de la ley 33 de 1985 esto es, a 13 de febrero de 1985, también contaba con más de 15 años servicios, toda vez que laboró en el Ministerio de la Protección Social a partir del 15 de octubre de 1969, por lo que, la norma aplicable, es la anterior, esto es, Decreto 3135 de 1968 y su decreto reglamentario 1848 de 1969, disposiciones a las que se hizo referencia en el marco normativo previamente desarrollado.

(…) Así las cosas y teniendo en cuenta que el actor solicita la aplicación de la norma anterior a la Ley 33 de 1985, esto es, el Decreto 3135 de 1968, el estatus de pensionado lo adquirió el 4 de junio del año 2000, es decir, cuando cumplió 50 años en los términos de la norma antes citada, y a esa fecha ya se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, la liquidación de su prestación pensional se debe efectuar aplicando el IBL de la norma ibídem y no podría ser de otra forma, toda vez, que, de conformidad con lo anteriormente expuesto para que su pensión hubiera sido liquidada con el IBL de la normatividad anterior, debía consolidar su derecho pensional en vigencia de la Ley 33 de 1985.

Por lo tanto, las normas anteriores le resultan aplicables únicamente en cuanto a la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo, por consiguiente, dado que es beneficiaria del régimen de transición consagrado en la Ley 33 de 1985, tiene derecho a la aplicación del Decreto 3135 de 1968, norma que exigía a las mujeres 50 años de edad y 20 años de servicios y fijó como tasa de reemplazo un 75%.

En este orden de ideas, como para el momento en que entró en vigor la Ley 100 de 1993 en materia pensional, el actor le hacían falta menos de 10 años para consolidar su derecho pensional, es claro que el IBL debía corresponder, en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, incluyendo para tal efecto los factores que señala el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.

Al respecto la Sala debe indicar que la pretensión de reliquidación pensional no está llamada a prosperar, pues de acuerdo con lo expuesto en el acápite precedente, en las pensiones reconocidas por transición, el IBL se obtiene conforme a las reglas previstas en la Ley 100 de 1993 y los factores de salario que se tienen en cuenta, son aquellos dispuestos en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, ya que para efectos de la transacción, solo se conservan de la normativa anterior las condiciones de edad, tiempo y porcentaje de la base de liquidación.” (Negrita fuera de texto).

Ahora bien, respecto del desconocimiento del precedente judicial alegado por el demandante se tiene que la entidad demandada en la sentencia del 6 de marzo de 2019, en sus consideraciones explicó: “Es pertinente señalar que con posterioridad a las decisiones judiciales aludidas, el Consejo de Estado expidió la sentencia de unificación adiada veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), emitida por la Sala Plena de lo contencioso Administrativo, con ponencia del Dr. César Palomino Cortés, en la que al desatar un problema jurídico con contornos análogos al de la referencia negó las pretensiones de la demanda y, pare el efecto, fijó las siguientes reglas jurisprudenciales sobre el IBL y factores de liquidación a tener en cuenta en el régimen de transición prescrito en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. i).

El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985 ii) los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Ahora bien, la precitada sentencia de unificación en relación con el monto de la pensión según la nueva interpretación vigente acerca del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fijó una serie de sub reglas que se deben observar según el caso concreto. (…)” De lo anterior, concluye la Sala que la entidad judicial demandada explicó el cambio de postura y acogió la reciente decisión del 28 de agosto de 2018, adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[6], y, en ese entendido, no se incurrió en los yerros planteados en la solicitud de amparo, pues en dicho pronunciamiento se aplicó la posición vigente del órgano de cierre de la jurisdicción, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993.

Además la conclusión a la que llego el tribunal demandado estuvo basada en las pruebas aportadas al proceso ordinario en las que se pudo constatar que el actor adquirió el estatus de pensionado el 4 de junio del año 2000, es decir, cuando cumplió 50 años, y a esa fecha ya se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, razón por la que la liquidación de su prestación pensional se debía efectuar aplicando el IBL de la norma ibídem.

Revisada entonces la providencia objeto de censura, la Sala concluye que no incurrió en los defectos alegados por la demandante, en consecuencia, la Sala confirmará la providencia de 29 de agosto de 2019 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la sentencia del 29 de agosto de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por telegrama o por cualquier otro medio expedito. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ ----------------------- [1] Folio 39 del expediente de tutela. [2] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) [3] Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. [4] La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. [5] Defecto fáctico Respecto de la vía de hecho por defecto fáctico, la Corte Constitucional ha señalado, que se produce cuando de la actividad probatoria ejercida por el juez se desprende, -en una dimensión negativa-, que se omitió la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez.

En esta situación se incurre cuando se produce la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, cuando el juez simplemente la ignora u omite, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Asimismo, la Corte Constitucional ha precisado que para que se constituya una vía de hecho por defecto fáctico es necesario que “(…) se hayan dejado de valorar pruebas legalmente aducidas al proceso, o que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía de hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un fallo.

Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, de manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito funcional de esta jurisdicción.” Defecto sustantivo La jurisprudencia constitucional ha considerado el defecto sustantivo como el que se configura cuando la decisión judicial se apoya en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea porque ha sido derogada, porque ella o su aplicación al caso concreto es inconstitucional o, porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se ha aplicado.

En este sentido, se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funde en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución Política le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance;

(iii) cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) cuando la norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada; o finalmente, (v) en el evento en que, no obstante la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a esta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador. [6] Radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP.

César Palomino Cortés. Fallo que fue notificado el 12 de septiembre de 2018.