ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ - No se interpuso en un término razonable / VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES – Persona jurídica [C]onviene precisar que, si bien es cierto que la entidad accionante es una persona jurídica, también lo es que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, a esta clase de personas se les pueden vulnerar derechos fundamentales, razón por la cual resulta procedente el estudio de la posible transgresión de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de Colpensiones.

(…). La Sala advierte que la sentencia que se cuestiona en la demanda de tutela fue proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca el 20 de agosto de 2015 y cobró ejecutoria el 9 de septiembre del mismo año, mientras que la solicitud de amparo se presentó el 2 de septiembre de 2019, esto es, transcurridos 3 años, 11 meses y 23 días. En ese sentido y de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación la Sala considera que en el presente asunto no se cumplió con el requisito de inmediatez.

Asimismo, conviene precisar que, si bien para el momento en que se profirió la sentencia que aquí se cuestiona la Corte Constitucional había declarado el estado de cosas inconstitucional por la transición del Instituto de Seguro Sociales (ISS) a la Administración Colombiana de Pensiones (Colpensiones), tal situación se declaró superada por dicha Corporación el 18 de diciembre de 2015, razón por la cual no existe justificación alguna que permita flexibilizar el plazo considerado como razonable para ejercer la acción de tutela contra providencias judiciales.

Así las cosas, la Sala declarará improcedente la solicitud de amparo, por cuanto no se cumplió con el requisito de procedibilidad de inmediatez. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03971-00(AC) Actor: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA – Improcedencia / INMEDIATEZ – No se presentó la demanda en un término razonable. Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, en relación con la demanda de tutela instaurada por la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones).

I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda En escrito presentado el 2 de septiembre de 2019[1], Colpensiones, por conducto de su representante legal sustituto, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Arauca, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “PRINCIPALES “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales de Colpensiones al debido proceso, acceso efectivo a la administración de justicia, orientados a la Defensa del patrimonio público, en consideración a que el Tribunal Administrativo de Arauca Sala de Decisión Oral, en la decisión proferida dentro del proceso contencioso administrativo con radicado No. 81001233300320140008200, violó directamente la Constitución (Debido Proceso, Acceso a la Administración de Justicia, art. 48 constitución política), e incurrió en defecto sustantivo y Desconocimiento del precedente Constitucional.

“SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca Sala de Decisión Oral, providencia del 20 de agosto de 2015, teniendo en cuenta, que la decisión allí adoptada es contraria a la normatividad y a la jurisprudencia constitucional fijada en la materia. En su lugar, ORDENE al Tribunal Administrativo de Arauca Sala de Decisión Oral, profiera nueva decisión dentro del proceso con radicado No.81001233300320140008200, subsanando los yerros alegados en la presente tutela.

“TERCERO: Se vincule dentro de la presente acción de tutela a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. “CUARTO: Se sirva notificarnos de la decisión adoptada. “SUBSIDIARIA “PRIMERA: Conceder de manera transitoria el amparo de los derechos fundamentales invocados por COLPENSIONES, hasta tanto se inicie acción de revisión contra la sentencia con radicado No. 81001233300320140008200”. 2.- Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones, se expuso que mediante Resolución No. 9508 del 1º de septiembre de 2006 el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) concedió una pensión de vejez en favor de la señora Marina Isabel García de León. En fallo de tutela del 9 de febrero de 2007, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Arauca ordenó al ISS reconocer a la señora García de León una mesada pensional equivalente 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado durante el último año, decisión a la cual se dio cumplimiento en Resolución No. 2405 del 13 de marzo de 2007.

Por Resolución No. 03577 del 26 abril de 2007 se modificó la anterior decisión, fijando la cuantía de la pensión en $8’131.500, efectiva a partir del 9 de abril de 2007. Posteriormente, en sentencia de tutela del 10 de marzo de 2008, el Tribunal Administrativo de Arauca ordenó reconocer una mesada pensional “equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada, teniendo en cuenta por esta lo correspondiente a los meses de enero a abril de dos mil siete (2007) según la certificación de la Procuraduría General de la Nación”.

En virtud de la anterior providencia, mediante Resolución No 3413 del 17 de abril de 2008 el ISS reliquidó la pensión de la señora Marina Isabel García de León, reconociendo una mesada de $10’430.323, efectiva a partir del 9 de abril de 2007. La señora García de León presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Procuraduría General de la Nación, con el propósito de que se reconociera “un 10% de salario adicional, hasta completar el 80% de lo que por todo concepto devengan los magistrados de las altas cortes”.

El Tribunal Administrativo de Arauca, en sentencia de segunda instancia, accedió a las pretensiones de la demanda. En atención a la anterior decisión, la señora García de León solicitó al ISS la reliquidación de su pensión, petición que no fue atendida, razón por la cual presentó una nueva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de Colpensiones.

Mediante sentencia del 20 de agosto de 2015, el Tribunal Administrativo de Arauca declaró la nulidad del acto ficto que se configuró por el silencio administrativo negativo de Colpensiones respecto de la petición presentada y, por consiguiente, ordenó la reliquidación de la pensión de la mencionada demandante. En Resolución No. SUB 277730 del 30 de noviembre de 2017, Colpensiones dio cumplimiento a la anterior providencia; sin embargo, mediante Resolución No. 39099 del 13 de febrero de 2018 modificó la mesada reconocida, toda vez que esta desbordaba el límite establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005.

Finalmente, en Resolución No. SUB 129474 del 24 de mayo de 2019 se negó la solicitud de reliquidación presentada por la señora Marina Isabel García de León. 3.- Fundamentos de la demanda de tutela En primer lugar, la parte actora señaló que en el presente asunto se cumplió con el requisito de inmediatez, toda vez que se trata de una obligación periódica que implica una afectación continua.

Adicionalmente, se alegó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, dado que se desatendieron las sentencias C-168 de 1995, C-155 de 1997 y C-258 de 2013, reiteradas en las sentencias SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016. Asimismo, sostuvo que se aplicó de forma indebida el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que dicha norma no remite a la legislación anterior para la aplicación del IBL, de igual forma se indicó que la mesada pensional reconocida en la providencia cuestionada superó los topes legales para tal fin.

Finalmente, afirmó que en el caso sub examine se configuró un abuso palmario del derecho, toda vez que con la reliquidación de la mesada pensional se generó un incremento protuberante que supera el tope de 25 SMMLV, el cual vulnera los principios de sostenibilidad fiscal y de estabilidad financiera del Estado. 4.- La admisión y el trámite de la demanda de tutela 4.1.

Mediante auto del 10 de septiembre de 2019[2], se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y se vinculó a la señora Marina Isabel García de León como tercera interesada en el proceso. Asimismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 4.2. Esta última entidad pública solicitó su desvinculación del presente asunto, porque carece de competencia para pronunciarse en relación con los hechos y las pretensiones de la demanda de tutela[3]. 4.3.

El Tribunal Administrativo de Arauca rindió el correspondiente informe y solicitó que se declarara improcedente la solicitud de amparo, por cuanto no se cumplió con el requisito de inmediatez, toda vez que la sentencia que se cuestiona cobró ejecutoria el 9 de septiembre de 2015. Adicionalmente, indicó que al momento de proferirse la decisión cuestionada no existía una postura unificada en cuanto a las reglas para liquidar las pensiones que no estaban cubiertas por el régimen general establecido en la Ley 100 de 1993, razón por la cual las autoridades judiciales contaban con la discrecionalidad de aplicar los parámetros fijados por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 o bien aplicar los diferentes pronunciamientos de la Corte Constitucional y, por consiguiente, no se configuró un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente[4]. 4.4.

Finalmente, la señora Marina Isabel García de León, por conducto de apoderado judicial, solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda de tutela. Sobre el particular, señaló que se vinculó a la Rama Judicial desde el 1º de septiembre de 1977 como Juez Promiscuo Municipal de los Palmitos, posteriormente, laboró en la Fiscalía General de la Nación a partir del 15 de julio de 1982 y hasta el 8 de mayo de 2004 y, finalmente, trabajó en la Procuraduría General de la Nación como Procuradora Judicial Penal II, con funciones judiciales ante el Tribunal Superior de Arauca, hasta el 8 de abril de 2007, razón por la cual, a su juicio, en modo alguno su relación laboral consistió en un vínculo precario que configurara un abuso flagrante del derecho.

Adicionalmente, indicó que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad, puesto que Colpensiones no interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca. De igual forma, sostuvo que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de inmediatez y, por el contrario, la actuación de Colpensiones ha sido negligente, toda vez que no ha dado cumplimiento a la sentencia que ahora se cuestiona y únicamente presentó la demanda de tutela en respuesta la providencia del 23 de agosto de 2019, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Arauca libró mandamiento de pago en su contra.

Afirmó que a las mesadas causadas entre el 9 de abril de 2007 y el 1º de julio de 2013 no se les podía aplicar los efectos de la sentencia C-258 de 2013, por cuanto ya se había adquirido el derecho pensional. Finalmente, señaló que la sentencia cuestionada se dictó de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado vigente para la época[5].

II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[6]. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[7].

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[8]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[9]. 2.

Caso concreto En primer lugar, conviene precisar que, si bien es cierto que la entidad accionante es una persona jurídica, también lo es que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional[10], a esta clase de personas se les pueden vulnerar derechos fundamentales, razón por la cual resulta procedente el estudio de la posible transgresión de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de Colpensiones.

De conformidad con lo anterior, la Sala procede a verificar si se cumplen o no los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. Pues bien, en relación con el requisito de inmediatez para la interposición de demandas de tutela contra providencias judiciales, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha considerado: “Es de la esencia de este medio de defensa judicial la urgencia en la protección de las garantías constitucionales y el respeto a la seguridad jurídica y los derechos de terceros afectados.

“(…). “De ahí que la reacción inmediata o pronta frente a la situación que vulnera o amenaza vulnerar un derecho fundamental sea un elemento consustancial para la protección que se ofrece. “Este requisito que opera de forma general frente a todas las acciones de tutela, es más estricto cuando se interpone contra providencias judiciales, por lo que, como lo ha sostenido la Corte Constitucional, ‘si se deja pasar un tiempo significativo desde el hecho vulneratorio de los derechos, ‘resulta claramente desproporcionado el control constitucional de una providencia judicial por la vía de tutela’[11]’[12].

“Por tal razón, debe mediar un término razonable entre la ejecutoria de la decisión judicial que se aduce como violatoria de los derechos fundamentales del accionante y la presentación de la acción de tutela para buscar su amparo[13]. “Tal aseveración es razonable toda vez que, ‘de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos’[14].

“(…). “Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, se requiere que la acción se ejerza en un tiempo razonable, prudencial, requisito que garantiza la realización del principio de seguridad jurídica y, por ende, el de la cosa juzgada, al asegurar que la decisión judicial alcance el grado de certeza material, que la hace definitiva e inmutable.

“Anótase que el término o plazo de inmediatez no es único. Eso explica que las diversas secciones del Consejo de Estado hayan fijado pautas diferentes sobre este aspecto[15]. “Por eso, la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente” (negrillas y subrayado del original).

Por su parte, la Corte Constitucional ha definido los siguientes criterios orientadores con el propósito de determinar, en cada caso, si se cumplió con el requisito de inmediatez: i) la situación personal del peticionario; ii) el momento en el que se produce la vulneración; iii) la naturaleza de la misma; iv) la actuación contra la que se dirige la tutela y v) los efectos de la tutela[16].

La Sala advierte que la sentencia que se cuestiona en la demanda de tutela fue proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca el 20 de agosto de 2015[17] y cobró ejecutoria el 9 de septiembre del mismo año[18], mientras que la solicitud de amparo se presentó el 2 de septiembre de 2019, esto es, transcurridos 3 años, 11 meses y 23 días.

En ese sentido y de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación la Sala considera que en el presente asunto no se cumplió con el requisito de inmediatez. Asimismo, conviene precisar que, si bien para el momento en que se profirió la sentencia que aquí se cuestiona la Corte Constitucional había declarado el estado de cosas inconstitucional por la transición del Instituto de Seguro Sociales (ISS) a la Administración Colombiana de Pensiones (Colpensiones)[19], tal situación se declaró superada por dicha Corporación el 18 de diciembre de 2015[20], razón por la cual no existe justificación alguna que permita flexibilizar el plazo considerado como razonable para ejercer la acción de tutela contra providencias judiciales.

Así las cosas, la Sala declarará improcedente la solicitud de amparo, por cuanto no se cumplió con el requisito de procedibilidad de inmediatez. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo solicitado, según las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, DEVOLVER al Tribunal de origen el expediente remitido a esta Corporación en calidad de préstamo y ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Folio 17 del cuaderno principal. [2] Folio 83 del cuaderno principal. [3] Folios 89 a 91 del cuaderno principal. [4] Folio 106 del cuaderno principal. [5] Archivo contenido el Cd que obra a folio 129 del cuaderno principal. [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2017, exp. 2016-03336-00 (AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa;

SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [10] Al respecto ver: Corte Constitucional, sentencia T–385 de 28 de junio de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa. [11] Original de la cita: “En la sentencia se cita la providencia SU-961 de 1999”. [12] Original de la cita: “Sentencia T-189 de 2009”. [13] Original de la cita: “Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal c) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C- 590 de 2005”. [14] Original de la cita: “Ibíd”. [15] Original de la cita: “La Sección Primera en algunas ocasiones ha tomado un término equivalente al previsto para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, de cuatro meses y, en otras, ha manifestado que es de seis meses.

La Sección Segunda ha sostenido que el término razonable para interponer la acción de tutela contra providencias judiciales no puede exceder de un año. Por su parte, las Secciones Cuarta y Quinta han fijado como razonable para su interposición un plazo de seis meses”. [16] Corte Constitucional, sentencia SU-391 del 27 de junio de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo. [17] Folios 189 a 198 del expediente en préstamo. [18] De acuerdo con la constancia secretarial visible a folio 204 del expediente en préstamo. [19] Al respecto ver: Corte Constitucional, Auto A-110 del 5 de junio de 2013 declaró [20] Al respecto ver: Corte Constitucional, sentencia T-774 del 18 de diciembre de 2015, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.