44001-23-33-000-2014-00119-01 — Consejo de Estado

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / CONTRATO REALIDAD / ELEMENTOS DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / PRUEBA DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS [L]os elementos de los que se debe disponer para que se configure un contrato de prestación de servicios (…) cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados.

De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. […] [Q]uien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 44001-23-33-000-2014-00119-01(5887-18) Actor: LICETH JHOANY CARDOZO MEJÍA Demandado: E.S.E. HOSPITAL SANTA TERESA DE JESÚS DE ÁVILA DE DIBULLA Referencia: CONTRATO REALIDAD NO SE DEMOSTRÓ LA RELACIÓN LABORAL ALEGADA COMO QUIERA QUE LO PROBADO OBEDECE AL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES PACTADAS ENTRE LAS PARTES I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación que presentó la parte demandante contra la sentencia adiada el 10 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante la cual se niegan a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda La señora LICETH JHOANY CARDOZO MEJÍA, mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda en contra de la Empresa Social del Estado HOSPITAL SANTA TERESA DE JESÚS DE ÁVILA DE DIBULLA - GUAJIRA, para que se declare la existencia una relación laboral entre las partes del litigio (fl.1).

En derecho de petición de 7 de diciembre de 2011, sin respuesta por la demandada, pretendía el reconocimiento de una relación laboral subordinada desde el 15 de enero de 2008, hasta el 30 de noviembre de 2009, en el cargo de Fisioterapeuta y el consecuente pago de cesantías, primas, vacaciones, indemnización por vacaciones no disfrutadas, recargos, dotaciones, y demás prerrogativas laborales propias de un empleado (fl.19). 2.1.1 Pretensiones Se declare nulo el acto administrativo ficto que niega a la actora el reconocimiento y pago de cesantías y demás prerrogativas laborales por existir un contrato realidad laboral entre la señora CARDOZO y la E.S.E demandada (fl.1).

Que como consecuencia de la anterior declaración, se declare “la existencia de una relación laboral entre el municipio de DIBULLA y la señora LICETH CARDOZO”, durante el periodo comprendido entre el 15 de enero de 2008, hasta el 30 de noviembre del año 2009, sin solución de continuidad (fl.2). Que se ordene al municipio de DIBULLA reconozca y pague a la actora los valores dejados de cancelar durante el término de vinculación laboral por concepto de cesantías, intereses a las cesantías, prima de vacaciones, indemnización de vacaciones, prima de navidad, al pago del valor correspondiente a la sanción moratoria derivada de la deuda por concepto del no pago a tiempo de las cesantías, y demás emolumentos causados y no cancelados, por sus labores realizadas como Fisioterapeuta (fl.2).

Que las condenas sean conformes a lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 de la Ley 1437 de 2011 (fl.2). Que a la sentencia favorable se le cumplimiento en los términos previstos en el artículo 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 (fl.2). Se condene en costas a la parte demandada (fl.2). 4. Fundamentos fácticos La Sala sintetiza la situación fáctica de la presente acción de nulidad de la siguiente manera: 1.

Informa la demandante LICETH JHOANY CARDOZO MEJÍA, que prestó sus servicios en el HOSPITAL SANTA TERESA DE JESÚS DE ÁVILA DE DIBULLA, a través de varios contratos de prestación de servicios de forma ininterrumpida, desde el 15 de enero de 2008, hasta el 30 de noviembre del año 2009 y luego sin contrato hasta el mes de octubre del año 2010, sin solución de continuidad, recibiendo una remuneración mensual de $ 1.700.000.oo (fl.2). 2.

Que entre las partes se suscribieron varios contratos de prestación de servicios cuyo objeto fue proporcionar apoyo como Fisioterapeuta al HOSPITAL SANTA TERESA DE JESÚS DE ÁVILA DE DIBULLA (fl.2). De tal forma, manifiesta la demandante que dichas labores “debían estar previstas en la planta de personal, porque se trataron de servicios permanentes propios de la función inherente a la entidad”, y que cumplió un horario de 8 hasta las 12 meridiano y de 2 a 6 de la tarde de lunes a viernes (fl.3). 3.

Relata la actora que la E.S.E. no le canceló los últimos 10 días del mes de diciembre de 2008 y que desarrolló las obligaciones propias de su cargo y bajo las directrices que establecieran las autoridades superiores en el ente hospitalario, a través del despacho del Director Ejecutivo quien fungía como su jefe inmediato, y el horario de trabajo se definía y ordenaba por el representante legal del demandado (fl.3). 4.

Sostiene por tanto, que la realidad objetiva es que la vinculación con la E.S.E. fue de carácter laboral, en tanto no fue ajena a la misma el concepto de dependencia y subordinación, “desde ese punto de vista no se diferenció con la de los demás compañeros de trabajo quienes son considerados como empleados públicos o trabajadores oficiales” los cuales tienen vinculación legal y reglamentaria, de tal forma que se incurrió en una indebida aplicación del numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993[1], estructurándose los elementos de una relación de trabajo con lo cual se infringió el principio de igualdad contenido en el artículo 13 de la Constitución Política (fls.3 y 4). 5.

Se establece dentro del libelo demandatorio, que la señora LICETH JHOANY CARDOZO MEJÍA, agotó vía gubernativa el 7 de diciembre de 2011, ante el HOSPITAL SANTA TERESA DE JESÚS DE ÁVILA DE DIBULLA, solicitando el reconocimiento de la existencia de una relación laboral para con este y en consecuencia el pago de las acreencias laborales dejadas de percibir entre el 14 de enero de 2008 y 30 de noviembre de 2009 (fl.19). 6.

De la antedicha petición no obra en el proceso respuesta por parte de la demandada y se afirma por parte de la actora que nunca fue resuelto (fl.4). 7. Obra también, constancia expedida por la Procuraduría Judicial II en asuntos Administrativos No. 42, de Riohacha - Guajira, en la cual consta que se celebró audiencia de conciliación prejudicial el día 24 de octubre de 2013, la cual se declara “fallida” por falta de ánimo conciliatorio” (fl.23). 8.

Así, se lee en acta individual de reparto del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Riohacha, que el 29 de abril de 2014, se promovió demanda en contra de la E.S.E. HOSPITAL SANTA TERESA DE JESÚS DE ÁVILA DE DIBULLA, por parte de la señora LICETH JHOANY CARDOZO MEJÍA (fl.25), la cual fue remitida por competencia en consideración a su cuantía al Tribunal Administrativo de la Guajira, siendo admitida por el magistrado sustanciador de este Tribunal el día 29 de julio de 2014 (fls.31 y 32). 9.

De tal forma, se emitió sentencia por parte del a quo el 10 de mayo de 2018, en la cual se niegan las pretensiones de la demanda declarándose “probada la prescripción de los derechos reclamados por los servicios prestados” (fls.152 a 161), frente a lo cual la parte demandante presentó y sustentó recurso de apelación el 28 de junio de 2018 (fls.170 a 173). 3.

Normas violadas a. Constitución Política de Colombia: artículos 4,6,13,25,29,48,53,121,122,123,125 y 209. b. Ley 6ª de 1945: artículo 17 c. Decreto 1042 de 1978: artículo 58 d. Ley 3131 de 1968: artículo 8 e. Decreto 1045 de 1978: artículo 31 f. Decretos Leyes 174 y 130 de 1975 g. Ley 80 de 1993: artículo 32 h. Ley 100 de 1993: artículos 15, 17 y 18 i. Ley 50 de 1990: artículos 23, 34 y 35 4.

Concepto de violación La demandante sustentó los cargos contra el acto acusado, de la siguiente manera: a. Se quebrantaron todas y cada una de las disposiciones constitucionales y legales señaladas por cuanto se desconocieron las obligaciones y derechos que de ellos se contraen frente a la relación laboral de la E.S.E con la actora (fl.5). b. El municipio de Dibulla, a través de su representante legal, con la suscripción de los contratos celebrados con la actora “no puede constituir estos contratos en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas”, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos (fl.9). c. En el presente caso ha sido la administración del HOSPITAL SANTA TERESA, la que ha infringido el ordenamiento jurídico al contratar mediante contratos de prestación de servicios las funciones de Fisioterapeuta, las cuales por ser de manera permanente requerían, “pues los diferentes contratos suscritos por mi defendida, dan cuenta de la continuidad del servicio (…) lo que advierte la necesidad de sus servicios” estabilidad en el empleo la que nunca pudo ostentar en “igualdad” de condiciones a los empleados públicos del establecimiento demandado, configurándose la existencia del contrato realidad (fl.12). d. El Juez debe analizar la existencia del vínculo contractual pues la relación de trabajo no se debe estar a las denominaciones dadas por las partes de la relación jurídica “sino que emergen de su naturaleza misma, respecto de la forma como se prestó el servicio”, así los documentos contractuales o similares aunque sean elaborados de buena fe o con toda la apariencia de legalidad, no necesariamente son definitivos ya que ha de tenerse en cuenta los datos que ofrece la realidad de la relación jurídica, siendo “imperativo entonces que por la misma naturaleza de las funciones a desarrollar, se reconozca a favor de la empleada pública, la existencia de la relación laboral de orden legal y reglamentaria con todo aquello que es inherente”, no se puede beneficiar la demandada de las labores ejecutadas por la actora bajo la figura de contratos de prestación de servicios desconociendo el principio de la primacía de la realidad sobre las formas (fl.13). 2.

Oposición a la demanda Dentro de la oportunidad legal establecida la E.S.E. HOSPITAL SANTA TERESA DE JESÚS DE ÁVILA DE DIBULLA no contestó la demanda, ni tampoco presentó en su defensa alegatos de conclusión en primera instancia. SENTENCIA APELADA[2] El Tribunal Administrativo de la Guajira que niega las pretensiones de la demanda, se ocupa del estudio del caso haciendo un análisis frente a la configuración del silencio administrativo y de los elementos que configuran el contrato realidad, además realiza una disertación frente a la prescripción de los contratos aportados dentro del proceso donde determinó que “se encuentra probada la extinción de los derechos reclamados por prescripción de los contratos de prestación de servicios suscritos en la vigencia de 2008”, por ende así lo declara en la parte resolutiva de la sentencia (fl.158).

En lo restante estima que en el año 2009, sí se probó una labor continúa toda vez que las órdenes de prestación de servicios se ejecutaron sin interrupción por el termino de 8 meses y 27 días, “de lo que se deduce que existió la prestación del servicio por un nexo temporal, el cual no es convincente para demostrar que se trata de una relación laboral, sino por el contrario, que las necesidades del servicio era para un empleo transitorio”, esto en cuanto la ejecución de las labores se presentaba era de forma ocasional por lo que se desvirtúa que la demandante desempeñó una labor en condiciones de igualdad con el personal de planta del hospital (fl.159).

En lo relativo a la subordinación, el Tribunal considera que al Gerente del hospital demandado, por ley le corresponde ejercer las funciones de dirección en la prestación del servicio realizado por la demandante “pero tales atribuciones no se pueden interpretar como un elemento de subordinación laboral porque son mandatos de ley”, lo que en resumen indica es que obedecen junto con la actuación del Jefe de Talento Humano a la coordinación administrativa sin superioridad jerárquica respecto de la actora (fl.160).

Sostiene el Tribunal que frente a la profesión de la Fisioterapia esta es “liberal de acuerdo con la ley 528 de 1999 que rige dicha actividad, lo cual por definición elimina la subordinación y dependencia en el ejercicio de la labor”, por consiguiente para el a quo debe entenderse que la relación de la demandante y del hospital demandado, se realizó con la observancia a la ley (fl.159).

De otra parte, se encuentra probada la configuración del silencio administrativo negativo para el a quo y finalmente condena en costas a la parte actora en virtud de lo establecido en el artículo 188 del CPACA (fl.160). RECURSO DE APELACIÓN[3] El apoderado de la parte demandante fundamenta su recurso de apelación en contra del fallo de 10 de mayo de 2018, emitido por el Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante los siguientes argumentos: 1.

Insuficiente valoración de los testimonios con los cuales se establece con claridad el elemento de la subordinación; para el apelante hubo una “indebida apreciación de las pruebas en su conjunto”, sostiene que la subordinación va ligada al hecho de estar en continúa disposición personal, horaria y locativa respecto a la institución donde personalmente laboraba (fl.171 y 173). 2.

Frente a la prescripción se queja el apelante de que el Tribunal de Instancia debió “aplicar la favorabilidad a favor (…) del trabajador como lo predica la norma laboral, por el hecho de no haber contestado la demanda el Hospital de Dibulla” pues considera que ante la duda creada por esa falencia, se debieron despejar las pruebas a su favor (fl.172).

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El demandante guardó silencio (fl.195). La entidad demandada guardó silencio (fl.195). Concepto del Ministerio Público. No presentó Concepto el Ministerio Público (fl.195). CONSIDERACIONES 1. Planteamiento del problema jurídico De acuerdo a los argumentos expuestos por la apelante, el problema jurídico se contrae a determinar si en la sentencia de primera instancia se realizó una debida valoración jurídica y probatoria de lo aportado en el expediente, lo cual permitiría establecer si existió una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Para dilucidar el problema jurídico planteado inicialmente se hace necesario analizar la normatividad y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad y al caso concreto. En segundo orden, se procederá al análisis y estudio de las pruebas recaudadas a fin de establecer si en el caso de la accionante, la labor ejecutada fue subordinada y con ello determinar si sobrevino la realidad sobre las formas. 2.

Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto En una primera aproximación se hace indispensable, abordar la discusión jurídica en torno del contrato realidad el cual ha generado importantes estados del arte en la materia. Sin lugar a dudas uno de los más relevantes, se ventiló frente al examen de exequibilidad que realizó la Corte Constitucional al numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual permite la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, se cita el artículo: “ARTÍCULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado propio) En consecuencia, el legislador mediante esta norma, dejó sentados los elementos de los que se debe disponer para que se configure un contrato de prestación de servicios, así, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados.

De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. Justamente la Corte Constitucional en la precitada Sentencia C-154-97 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara, después de realizar precisiones constitucionales en materia de contratación estatal, de definir las características del contrato de prestación de servicios y de dilucidar las diferencias con el contrato de trabajo, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente.

En el mismo sentido, el Consejo de Estado en fallos como el de 23 de junio de 2005, proferido dentro del expediente No. 0245, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.

Así mismo, lo estableció esta Sala en anterior pronunciamiento[4]: “Así las cosas, se concluye que para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.

(Subraya la Sala) (…)”. Y agregó específicamente sobre la subordinación: “Precisamente uno de los elementos esenciales para la existencia del contrato de trabajo es la subordinación, la cual -según el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo- faculta al empleador para exigirle al trabajador el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto a modo, tiempo y cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos internos, sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos del trabajador.

Respecto a la subordinación, se ha entendido como la aptitud que tiene el empleador para impartirle órdenes al trabajador y exigirle su cumplimiento, para dirigir su actividad laboral e imponerle los reglamentos internos de trabajo a los cuales debe someterse, todo dirigido a lograr el objetivo misional trazado.” (Subraya la Sala) En este mismo sentido, la sentencia de Unificación[5] de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[6]”.(Subraya la Sala) De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades.

“ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo[7], señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 23.

ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” (Subrayado propio) Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

Ahora bien, es necesario referir el pronunciamiento realizado por esta Subsección[8] en cuanto a la necesidad de la prueba y su valoración para acreditar los elementos configurativos de una relación laboral, en efecto, en un caso de similares características la Sala había estimado: “De acuerdo con la doctrina jurídica procesal, en materia de apreciación de las pruebas, es decir, de la actividad intelectual del juzgador para determinar su valor de convicción sobre la certeza, o ausencia de ésta, de las afirmaciones de las partes en el proceso, existen tres sistemas de valoración, siendo acogido por nuestro ordenamiento procesal el sistema de la sana crítica o persuasión racional, en el cual, el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. Es así como el Código General del Proceso, en su artículo 176 dispuso que «Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos…» Este sistema requiere que por parte del administrador de justicia realice una motivación acerca de los medios de prueba utilizados por las partes y la apreciación valorativa de las mismas, en la que sin duda, juega un rol preponderante la experiencia del servidor judicial unido a la lógica, todo ello tendiente a generar el más certero y eficaz razonamiento[9].” En consideración a lo expuesto, forzoso será examinar si de acuerdo a las pruebas que obran en el expediente, la actora consiguió demostrar la configuración de la totalidad de los elementos de la relación laboral alegada, en especial, la subordinación, en virtud de la cual reclama el reconocimiento de la relación laboral. 3.

Realizar terapias físicas y respiratorias a los diferentes usuarios del hospital de Dibulla, de acuerdo con las recomendaciones médicas. 2. Hacer anotaciones en la historia clínica sobre el tratamiento realizado. 3. Realizar estimulación temprana en niños entre 0 – 5 años. 4. Realizar programas psicoprofilácticos. 6. Realizar visitas a los diferentes centros y puestos para la atención del paciente. 7.

Velar por la conservación de los elementos a su cargo. 8. Ejercer las demás funciones que se asignen.” Se considera que contienen una cláusula de supervisión: “SUPERVISIÓN: La supervisión y control de la ejecución de la presente orden, la ejercerá el funcionario o la persona que el Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Santa Teresa de Jesús de Ávila delegue.

(…)” Se aprecia que la contratante se obligó a la supervisión del contrato la cual se ejercería por el “el funcionario o la persona que el Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Santa Teresa de Jesús de Ávila delegue”. Encuentra la Sala que existió una discontinuidad significativa en 2 periodos de la relación contractual entre la actora y el Hospital: (i) interrupción de 5 meses entre la suscripción de los contratos 290 y 088, desde el 30 de julio de 2008 hasta el 5 de enero de 2009, e (ii) interrupción de 2 meses, entre la suscripción de los contratos 0165 y 500, desde el 31 de mayo al 1º de agosto de 2009.

Al análisis de cada periodo específico, se debe indicar que se encuentran prescritas las pretensiones económicas derivadas de la posible declaración de la realidad sobre las formas de los contratos del año 2008, teniendo en cuenta que la actora agotó vía gubernativa el 7 de diciembre de 2011 y, terminada la última relación laboral el 30 de julio de 2008, superó el plazo de 3 años en contra de lo dispuesto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 reglamentario del Decreto 3135 de 1968, para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral interrumpiendo el fenómeno jurídico de la prescripción, no así, los aportes a pensión que por su naturaleza no son susceptibles de tal fenómeno, siendo imperioso continuar su estudio en aras de determinar si aquellos trasmutaron a una verdadera relación laboral.

De tal forma, que se entenderá que son susceptibles de ser reclamados los derechos laborales alegados entre el periodo del 5 de enero al 31 de mayo de 2009 y del 1º de agosto al 31 de diciembre de 2009, en caso de ser probados los elementos de la relación laboral. Ahora bien, en cuanto reclama la demandante en su escrito de apelación que no se valoraron en debida forma los testimonios recepcionados en la audiencia de pruebas, con lo cual a su criterio, el elemento de la subordinación se hubiera probado indefectiblemente, se entrará a examinarlos.

De tal manera, se tiene que al revisar la audiencia de práctica de pruebas realizada por el magistrado sustanciador de instancia, el 11 de abril de 2016, contenido en el CD, obrante a folio 77, el señor YUSTÍN ANDRÉS RUIZ BERMÚDEZ, conductor de la alcaldía de Dibulla, declaró: “Preguntado (Magistrado): Usted ha trabajado en el hospital E.S.E. HOSPITAL SANTA TERESA DE JESÚS DE ÁVILA DE DIBULLA? Respondió: Sí, entre el 2008 y 2009.

Preguntado (Parte actora): Diga si le consta que la (actora) trabajó en el Hospital, época y desde cuándo? Respondió: En el 2008 y 2009, trabajó conmigo, ella se venía en el carro mío, yo la dejaba en el hospital (…) ella almorzaba en Dibuya y todas las tardes se venía conmigo también ella es vecina mía. Preguntado (Parte actora): Le consta a usted que la señora (actora) cumplía con el horario normal o lo hacía por turnos? Respondió: Trabajaba con el horario completo de 8 a 6.

Preguntado (Magistrada): Sírvase decir que labor desempeñaba usted y ella (la actora) Respondió: Yo era conductor del hospital, ella trabajaba en una oficina del Hospital, la función que ella hacía era trabajar con el hospital allí mismo. La magistrada intenta esclarecer sobre el conocimiento que pueda tener el testigo de las funciones de la actora, a lo cual él responde que la actora hacía labores de oficina en el hospital, que él la transportó en su carro y que sí fue cierto que ella trabajó en el hospital.

El interrogado no suministra información clara de tiempo y modo, ni de la forma como desarrolló las labores la demandante, además que en su decir se observa desconocimiento de aspectos como el tipo de funciones que ella tenía a su cargo, además, el testigo no podía dar total fe en su decir, pues interpreta la Sala que al no trabajar en las instalaciones del hospital no fue idóneo de tener conocimiento directo de lo que ocurría allí. En desarrollo de la misma audiencia también se recepcionó el testimonio de YIRICA CHOLES ARIAS, estudiante de Salud ocupacional, quien trabajó como nutricionista en el Hospital y luego como promotora de salud, declaró: “Preguntado (Magistrada): en que época trabajo usted para el hospital? Respondió: Trabajé como un mes y pico en el Hospital al lado de Liceth.

Preguntado (Parte actora): En qué periodo prestó sus servicios usted en el hospital? Respondió: Yo trabajé en el 2009 como auxiliar de nutrición y ella era la fisioterapeuta del hospital (…) el horario de Liceth era de oficina de 8 a 12 y de 2 a 6 (…) Preguntado (Magistrada): Sabe o le consta de qué manera fue vinculada la señora Liceth al hospital? Respondió: No sé. Preguntado (Magistrada): Sabe o le consta si en el hospital existían otros fisioterapistas en el hospital? Respondió: No. De planta no y ella era contratista.

De la escucha de la anterior declaración no se consigue establecer en modo alguno las circunstancias de tiempo, ni de modo, la testigo relata haber trabajado solo durante 1 mes al lado de la actora, no define qué tipo de funciones desarrolló la demandante y deja en duda su conocimiento sobre el tipo de contratación de la actora, asevera eso sí que no existía otro cargo de fisioterapeuta, esta declaración al igual que la primera no da plena prueba de ninguno de los aspectos que manifiesta el apelante serían probados con el estudio de dichos testimonios.

Con posterioridad, el día 22 de abril de 2016, se recepcionó el interrogatorio de parte a la señora LICETH JHOANY CARDOZO MEJÍA, demandante dentro del presente proceso, contenido en el CD, obrante a folio 93, quien indicó: “Ingrese el 15 de enero de 2008, en ese momento era gerente diana coronado y a partir de abril con el señor Borrego, hasta el 30 de noviembre de 2009 que renuncié porque se me presento la oportunidad en Valledupar de laborar con mejores ingresos (…), mis funciones en la E.S.E. era de fisioterapeuta me encargaba como y terapista respiratoria terapista física, estaba en consulta externa con horario de 8 a 12 y de 2 a 6, más en el descanso de 12 a 2 permanecía en el hospital porque como vivía en el corregimiento de la punta no me iba sino que me quedaba allí, y en ocasiones en mi descanso me tocaba trabajar porque me llegaban pacientes o si alguna urgencia me llamaban, (…), mi jefe inmediato era Estrella Coronado de recursos humanos (…), había otra fisioterapeuta otra colega Julieta Almanzo pero cuando ingreso el doctor (…) a ella se le terminó el contrato y quedé yo sola cumpliendo todas las funciones del hospital”.

Narra además que la contrataron por prestación de servicios y que todos los trabajadores en el Hospital estaban por órdenes de prestación de servicios con excepción de algunas enfermeras y médicos. Ninguna declaración a juicio de la Sala permite concluir que la señora accionante tuvo una vinculación de carácter laboral y en consecuencia subordinada con el HOSPITAL SANTA TERESA DE JESÚS DE ÁVILA, igual se insiste que los únicos periodos que revisten continuidad dentro de la relación contractual estudiada son del 5 de enero 31 de mayo de 2009 y del 1º de agosto al 31 de diciembre de 2009, lo que indica sin duda alguna que no existió una labor continuada.

Encuentra la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica del material probatorio obrante en el proceso, que antes que probarse una relación de subordinación, lo que se establece es que se cumplieron los elementos propios del contrato de prestación de servicios, entonces, las instrucciones que recibía la accionante respetaban a las obligaciones contractuales pactadas, como quiera que el objeto del contrato implicaba un seguimiento y control a la labor pero sin que ello implicara actos de subordinación. En cuanto al punto que alega la demandante, sobre el posible cumplimiento de un horario laboral con la entidad, ello no fue probado y al tener que realizarse las actividades propuestas dentro de periodo de atención del HOSPITAL solo revela que ello obedeció al desarrollo eficiente de la actividad encomendada, se aclara en mayor medida este panorama con lo expuesto por esta Sala en pronunciamiento del 31 de mayo de 2016[10], en donde el tema del contrato realidad y la subordinación fueron ampliamente desarrollados, de tal forma, la Subsección “B” en ese entonces resolvió: “Atendiendo lo dispuesto en la norma precitada, esta Sección ha sostenido que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. En desarrollo del anterior postulado, la Sección Segunda ha dicho: “ Aunque a primera vista se puede pensar que el cumplimiento de un horario es de suyo elemento configurativo de la subordinación transformando una relación que ab initio se consideró como contractual en laboral, lo cierto es que en determinados casos el cumplimiento de un horario es sencillamente la manifestación de una concertación contractual entre las partes, administración y particular, para desarrollar el objeto del contrato en forma coordinada con los usos y condiciones generalmente aceptadas y necesarias para llevar a cabo el cumplimiento de la labor.

(…) El sub lite se encuadra dentro de tal circunstancia, pues entre el libelista y la entidad accionada hubo una relación de coordinación, que no permite configurar la existencia de una subordinación, y por tanto, no hay lugar a deducir que en realidad se hubiera encubierto una relación laboral, aun cuando los otros dos (2) elementos, prestación personal del servicio y remuneración si se hallan suficientemente probados en el expediente…[11] ” En el caso particular no obra en el expediente prueba alguna de la subordinación y dependencia, en cuanto no es posible determinar, prueba de horarios, órdenes de superiores, informes, reuniones, permisos, vacaciones u otros, pues solo obran certificaciones del debido cumplimiento de los contratos en las condiciones pactadas entre las partes (fls.116 a 122).

En consideración a lo referido, no le asiste razón al apelante cuando manifiesta que la valoración probatoria realizada por el Tribunal de Instancia fue indebida motivo por el cual se denegaran las pretensiones de la demanda en consideración a lo expuesto en precedencia en esta providencia. En conclusión, dentro de este plenario la contratista no desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera que las actividades realizadas son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.

Además de lo anterior, debe agregarse que el referido asunto no se puede encuadrar dentro de los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-614 de 2009, que define el concepto de función permanente. Finalmente, frente a la condena en costas al demandante, la jurisprudencia de la Sala[12] en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP.

Al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho a demandar, por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar en costas al demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 10 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, en cuanto negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora LICETH JHOANY CARDOZO MEJÍA, en contra E.S.E. HOSPITAL SANTA TERESA DE JESÚS DE ÁVILA DE DIBULLA, salvo el numeral cuarto que se revoca en cuanto a la imposición de costas de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: Por la secretaría de la Sección Segunda de la Corporación devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de la Guajira, déjense las constancias de rigor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Estatuto General de Contratación de la Administración Pública Folios 381 a 391. [2] Folios 394 a 396. [3] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”.

Consejera Ponente: Dra. SANDRA LISSET IBARRA VELEZ Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciséis (2016) radicación número: 05001233300020130081301 (3867-14) ActISSET IBARRA VELEZ Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciséis (2016) radicación número: 05001233300020130081301 (3867-14) Actor: DIANA MARCELA LONDOÑO AGUDELO Demandado: INSTITUTO TECNOLÓGICO METROPOLITANO. [4] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA.

Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. [5] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998- 03542-01(0202-10). [6] Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990. [7] CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCION B. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00094-01(4569-15). Actor: TIRSA BEATRIZ BARRANCO RICO. Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA. [8] Couture, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1962. [9] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”.

Consejera Ponente: Dra. SANDRA LISSET IBARRA VELEZ Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciséis (2016) radicación número: 05001233300020130081301 (3867-14) Actor: DIANA MARCELA LONDOÑO AGUDELO Demandado: INSTITUTO TECNOLÓGICO METROPOLITANO. [10] Artículo 14º.- De los Medios que pueden utilizar las Entidades Estatales para el Cumplimiento del Objeto Contractual.

Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: 1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán en los casos previstos en el numeral 2 de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado…” [11] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.