11001-03-15-000-2019-00881-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - El funcionario judicial aplicó las directrices consagradas en las sentencias SU 230 de 2015, SU 427 de 2016 y SU 395 de 2017 de la Corte Constitucional / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Beneficiario del régimen de transición / INGRESO BASE DE LIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social [L]a demandante considera que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (…) vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital, al debido proceso y a la igualdad, al aplicar las directrices consagradas en las sentencias SU 230 de 2015, SU 427 de 2016 y SU 395 de 2017 de la Corte Constitucional, pues en su criterio se debió tener en cuenta el precedente contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación según el cual, las pensiones reguladas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de prestación del servicio.

(…) [P]ara esta Sección, el Tribunal demandado no incurrió en el desconocimiento de la sentencia del 4 de agosto de 2010, puesto que profirió la decisión atacada con base en el criterio de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, para concluir que solo se debería tener en cuenta los factores salariales expresamente consagrados en el Decreto 1158 de 1994.

Cabe anotar que, en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Colegiatura del 28 de agosto de 2018, dictada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho número 52001-23-33-000- 2012-00143-01, se reformuló su criterio respecto de la regla contenida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 emanada de la Sección Segunda, de la cual se alega el desconocimiento.

En la mencionada sentencia se fijó como segunda sub regla que los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, solo corresponden a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes o cotizaciones al sistema pensional, con lo cual retomó lo ya planteado por la Corte Constitucional en las sentencias de constitucionalidad y unificación, antes citadas.

(…) En conclusión, para la Sala resulta razonable el análisis que hizo la autoridad judicial al aplicar la línea trazada por la Corte Constitucional (…) la Sala concluye que no se configuraron los defectos alegados, razón por la cual se confirmará la decisión de primera instancia que denegó el amparo solicitado FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00881-01(AC) Actor: HUGO FERNELLI REYES OROZCO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA - SALA SEGUNDA DE DECISIÓN ORAL SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo del 24 de abril de 2019, a través del cual el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, negó el amparo solicitado.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo El señor Hugo Fernelli Reyes Orozco, por conducto de apoderado judicial, mediante escrito recibido el 28 de febrero de 2019 en la Secretaría General del Consejo de Estado, ejerció acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca - Sala Segunda de Decisión Oral, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital, al debido proceso y a la igualdad.

Sostuvo que tales derechos le fueron vulnerados con la sentencia del 30 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que revocó la decisión dictada el 20 de junio de 2016 por el Juzgado Diecisiete Administrativo Oral del Circuito de Cali, mediante la cual accedió las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el accionante contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, identificada bajo radicado 76001-33-33-017-2014-00263-00[1].

En efecto, la parte actora solicitó lo siguiente: «1. AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MINIMO VITAL (sic) DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGITIMAS (sic), PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA (sic), FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO, Y DERECHO A LA IGUALDA (sic) PROCESAL, del señor HUGO FERNELLI REYES OROZCO. 2.

ORDENA R al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN ORAL, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 30 de agosto de 2018, que REVOCO (sic) la sentencia de primera instancia por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia se ordene reliquidar la pensión de asistida, teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 02 de junio de 1992 hasta el 01 de junio de 1993, indexando la primera mesada pensional.».

(Resaltado y subrayado del texto original) 2. Hechos La acción de tutela tuvo como fundamento los siguientes hechos, que a juicio de la Sala resultan relevantes para la decisión que se va a adoptar en el presente asunto: El señor Hugo Fernelli Reyes Orozco se desempeñó como técnico operativo, código 4080, grado 07, del Instituto Geográfico Agustín Codazzi - Regional Valle, a partir del 2 de enero de 1963 hasta el 1º de junio de 1993, razón por la cual le fue reconocida pensión de vejez por la Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL, mediante Resolución No. 014828 del 26 de agosto de 1997, efectiva a partir del 21 de diciembre de 1995.

Para liquidar dicha pensión, la entidad únicamente tuvo en cuenta la asignación básica mensual, sin incluir la totalidad de los factores salariales percibidos en el último año de servicio. Con fundamento en lo anterior, el señor Reyes Orozco interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, demanda que fue conocida en primera instancia por el Juzgado Diecisiete Administrativo Oral del Circuito de Cali, que en sentencia de 20 de junio de 2016, accedió a las pretensiones de reliquidación pensional expuestas en el escrito de demanda.

Inconforme con tal decisión, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP la apeló y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante fallo del 30 de agosto de 2018, revocó la providencia de primera instancia y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que de acuerdo a los parámetros fijados por la Corte Constitucional el ingreso base de liquidación no fue un aspecto de la transición y, que por tanto, son las reglas contenidas en el régimen general las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen al que pertenezca el señor Reyes Orozco. 3.

Sustento de la vulneración Según la parte actora, la providencia acusada quebrantó sus derechos fundamentales por incurrir en desconocimiento del precedente. Señaló que el citado defecto se configuró por la aplicación de las sentencias SU 230 de 2015, SU 427 de 2016 y SU 395 de 2017 proferidas por la Corte Constitucional, puesto que para dar solución al caso concreto se debió tener en cuenta lo dispuesto en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda de esta Corporación[2], en la cual se señaló que para liquidar las pensiones de los servidores públicos amparados con el régimen de transición, se debe tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, toda vez que la Ley 33 de 1985 no indicó en forma taxativa los elementos que conforman la base de liquidación pensional.

Sostuvo que se debe observar lo dispuesto por el órgano de cierre cuando ha resuelto casos análogos, que para el caso bajo estudio, resulta ser la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, toda vez que la misma materializa de manera efectiva e integral el derecho a la igualdad. Expresó que el accionante es beneficiario del régimen de transición, toda vez que a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 contaba con más de 15 años de servicio, por lo que el régimen aplicable es el previsto en la referida Ley; en consecuencia, el reconocimiento pensional del actor debe realizarse de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 1º de la norma en cita, y mencionó que el citado canon en ningún momento estableció la forma en que se debe efectuar la liquidación de la pensión, razón por la cual se debe acudir a lo establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, que determina de manera explícita los factores salariales que deben tenerse en cuenta para el reconocimiento pensional.

Manifestó que en las sentencias SU 230 de 2015 y SU 427 de 2016, la Corte mencionó que aquellas pensiones adquiridas legítimamente, debían gobernarse por la tesis de la integralidad, razón por la cual se debe respetar la expectativa legítima que tiene el accionante al acudir a la administración de justicia bajo una tesis jurisprudencial que ha cambiado en el tiempo.

Precisó que respecto de la sentencia SU 395 de 2017 es pertinente hacer claridad respecto de su carácter restrictivo para solucionar las controversias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, puesto que existe posición unificada y contenida en la sentencia de 4 de agosto de 2010, relacionada con las reglas a tener en cuenta para la determinación del IBL de los beneficiados del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Indicó que el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca - Sala Segunda de Decisión Oral, adoptado con fundamento en las citadas sentencias de la Corte Constitucional, constituye una decisión ilegítima que quebranta los derechos fundamentales del accionante. Refiere los siguientes fallos, en los cuales los juzgadores adoptaron la tesis de la sentencia del 4 de agosto de 2010 para fundamentar su decisión: - Sentencia del 24 de junio de 2015.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Radicado No. 25000234200020120064109. M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. - Sentencia del 21 de julio de 2015. Sin número de radicado. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. M.P. Luis Alberto Álvarez. - Sentencia sin fecha. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F. Radicación: 11001-33-31-709-2012-00075-01.

M.P. Martha Jeannette Gonzales Gutiérrez. -Sentencia del 19 de junio de 2015. Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Primera. Radicación 1523833375220140015901. M.P. Fabio Iván Afanador García. - Sentencia del 20 de agosto de 2015. Tribunal Administrativo de Boyacá. Radicado 2012-118. M.P. Javier Humberto Pereira. - Sentencia del 3 de julio de 2015.

Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla. Radicado No. 0800133330012015000017300. - Sentencia del 30 de junio de 2015. Juzgado 7 Administrativo de Descongestión Oral del Circuito de San Gil. Sin número de radicado. - Sentencia de tutela del 8 de junio de 2018. Consejo de Estado, Sección Primera. Radicado No. 11001-03-15-000-2017-03477-01 M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. - Sentencia de tutela del 8 de junio de 2018.

Consejo de Estado, Sección Primera. Radicado No. 11001031500020180068000. M.P. Oswaldo Giraldo López. - Sentencia de tutela del 12 de julio de 2018. Consejo de Estado, Sección Primera. Radicado No. 11001031500020180113501. M.P. Hernando Sánchez Sánchez. 4. Trámite A través de auto del 4 de marzo de 2019, la Magistrada Ponente admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala Segunda de Decisión Oral.

Asimismo, se dispuso la vinculación como terceros con interés en el resultado del proceso al Juzgado Diecisiete Administrativo Oral del Circuito de Cali y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP[3]. 5. Argumentos de defensa Realizadas las notificaciones de rigor[4], se dio la siguiente intervención: 5.1.

Juzgado Diecisiete Administrativo Oral del Circuito de Cali El titular del Despacho judicial vinculado, manifestó que se profirió la sentencia de primera instancia el 20 de junio de 2016 en el trámite de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el accionante frente a la UGPP a la cual hace referencia la acción de tutela, y los argumentos que se tuvieron en cuenta fueron los correspondientes a los criterios jurisprudenciales vigentes que el Juzgado consideró aplicables al caso.

Solicitó que se deniegue la acción de tutela presentada, puesto que lo decidido en ella correspondió a lo probado dentro del proceso y a la aplicación de los elementos jurisprudenciales que se estimaron pertinentes en su momento[5]. 6. Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 24 de abril de 2019, denegó el amparo solicitado por el señor Hugo Fernelli Reyes Orozco al considerar que la autoridad judicial demandada adoptó su decisión con fundamento en la interpretación que en su criterio era la correcta, respecto de incluir en la reliquidación pensional solamente aquellos factores percibidos durante los últimos diez años de servicios del trabajador e incluidos en el Decreto 1158 de 1994, y que de ellos se hubieren realizado los respectivos aportes, de acuerdo a los criterios fijados por la Corte Constitucional Explicó también que el Tribunal reconoció la existencia de pronunciamientos del Consejo de Estado que podrían resultar favorables a las pretensiones de demandante, como lo es la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, sin embargo, argumentó las razones por las cuáles no acogía los allí dispuesto y reiteró su posición de atender el criterio que al respecto adoptó la Corte Constitucional, situación que hace concluir que no había un precedente ni una línea pacífica frente a la controversia entre las Altas Cortes, en tanto la sentencia de unificación no estaba ejecutoriada para la fecha.

Precisó que en el caso debatido se presentó un razonamiento eminentemente interpretativo por parte del Tribunal, lo cual obedece a la autonomía judicial y a la aplicación de las normas y jurisprudencia pertinente, que no da lugar a que se configure una decisión ilegítima, de tal forma que la providencia acusada no adolece del defecto de desconocimiento del precedente, por el contrario las razones que la fundamentan son plausibles en un todo[6]. 7.

Impugnación Inconforme con la anterior decisión, la parte actora la impugnó mediante escrito presentado en la Secretaría General de esta Corporación, el 23 de agosto de 2019.[7] Insistió en que el accionante es beneficiario del régimen de transición, razón por la cual el reconocimiento pensional debe realizarse a la luz de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 puesto que dicha norma no señaló nada en cuanto a la forma en que se debe realizar la liquidación de la pensión, por lo que se debe aplicar el régimen anterior, esto es, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, argumento reiterado en la impugnación. Citó la sentencia de unificación del 26 de febrero de 2009, de la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, en la que se expresó que a quienes sean beneficiarios del régimen de transición[8], la liquidación pensional debe realizarse de acuerdo a la norma anterior.

Advirtió que el accionante está sometido a un régimen distinto al que hace referencia la sentencia C 258 de 2013, pues al accionante le son aplicables las Leyes 33 y 62 de 1985 y no el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, que rige a congresistas y magistrado de Altas Cortes, razón por la cual, sus efectos no pueden extenderse de manera general a otros regímenes pensionales.

Alegó que la sentencia SU 230 de 2015 surge de una revisión de tutelas, en consecuencia, genera efectos inter partes y no pueden extenderse al actor, pues tal situación constituye una expresa violación de sus derechos fundamentales. Resaltó que los jueces deben aplicar la sentencia de unificación de su órgano de cierre, es decir, aquella que fue proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, sin que sea procedente que el juzgador de segunda instancia tuviera en cuenta para fallar las sentencias C 258 de 2013 y SU 230 de 2015.

Solicitó que se revoque la providencia impugnada y en consecuencia se tutelen los derechos fundamentales de la parte accionante [9] II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la parte actora en contra de la providencia de 24 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y, el Acuerdo No. 080 de 2019 de la Sala Plena de Esta Corporación. 2.

Problema jurídico Corresponde en este caso establecer si hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia que denegó el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital, al debido proceso y a la igualdad del señor Hugo Fernelli Reyes Orozco. Para el efecto, se deberá determinar si la autoridad judicial demandada vulneró con su providencia las garantías constitucionales de la parte accionante, al resolver el asunto bajo estudio a la luz de las sentencias SU 230 de 2015, SU 427 de 2016 y SU 395 de 2017 proferidas por la Corte Constitucional, en lugar de aplicar el precedente trazado por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, el cual señala que en la liquidación pensional se deben incluir la totalidad de factores salariales devengados durante el año anterior al cumplimiento del estatus pensional.

Para abordar el problema jurídico planteado se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; y ii) el fondo del reclamo. 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[10], mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[11], conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»[12] La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».

Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[13] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva).

En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia a partir de cada una de las inconformidades planteadas por la parte impugnante, en tanto que el a quo advirtió que los requisitos especiales de procedencia se encontraban cumplidos. 4. Caso concreto De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se tiene que la demandante considera que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala Segunda de Decisión Oral, vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital, al debido proceso y a la igualdad, al aplicar las directrices consagradas en las sentencias SU 230 de 2015, SU 427 de 2016 y SU 395 de 2017 de la Corte Constitucional, pues en su criterio en su se debió tener en cuenta el precedente contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación según el cual, las pensiones reguladas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de prestación del servicio.

Al respecto, la Sala observa que la aludida autoridad judicial en la providencia del 30 de agosto de 2018 revocó la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala Segunda de Oralidad, para, en su lugar, negar las súplicas de la demanda que el actor presentó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la finalidad de que se ordenara la reliquidación de su pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales percibidos durante su último año de servicios. 4.1.

Defecto sustantivo En criterio de la parte accionante este defecto se configura toda vez que al ser beneficiario del régimen de transición, el reconocimiento y liquidación de su pensión debió efectuarse de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 1º de la Ley 33 de 1985 y 45 del Decreto 1045 de 1978, que determinan de manera explícita los factores salariales que deben tenerse en cuenta para el reconocimiento pensional, pues en su criterio las citadas normas conducen a que se tengan en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, y no sólo los cotizados.

Las normas invocadas como infringidas establecen lo siguiente: - Ley 33 de 1985 “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 1º.

Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, solo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.

Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años contínuos o discontínuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

Parágrafo 3º. En todo caso, los empleados oficiales que a la vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley.”. - Decreto 1045 de 1978 “ARTÍCULO 45. De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.”.

En lo que atañe al presunto desconocimiento de los artículos citados, la Sala observa que el tribunal acusado realizó un análisis del marco jurídico aplicable al caso del actor y concluyó que si bien para efectos de los requisitos para acceder a la pensión opera el régimen previsto por las leyes 33 y 62 de 1985, no ocurre lo mismo con los factores salariales que deben tenerse en cuenta para calcular la prestación. Lo anterior, dado que el ingreso base de liquidación ha sido un tema debatido en diversas oportunidades por las Altas Cortes, y la postura que ha resultado de tales estudios es aquella según la cual este no es un aspecto sujeto al régimen de transición, lo que conlleva a que el monto pensional, independientemente del régimen especial al que pertenezca, debe calcularse conforme a las reglas contenidas en el régimen general.

Sobre este último aspecto, a saber, el desarrollo jurisprudencial del IBL, la Sala hará referencia al analizar el desconocimiento del precedente, pero en lo que respecta al defecto sustantivo, se observa que el mismo no se configuró en tanto el tribunal demandado no desconoció que el actor se encuentra cobijado por el régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985 y demás normas concordantes; tan es así que para efectos de los requisitos de edad y tiempo de servicios tuvo en cuenta que el tutelante está amparado por normas anteriores a la expedición de dicha normativa.

Solo que, tratándose de cálculo del monto de la pensión y los factores salariales a tener en cuenta para tal efecto, adoptó la postura que a través del tiempo ha señalado la Corte Constitucional en sentencias de unificación que se ocuparon de estudiar el ingreso base de liquidación pensional, pues este no está sujeto al régimen de transición. Cabe resaltar que anteriormente el Consejo de Estado manifestó que, en virtud del principio de favorabilidad, a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 se les debía aplicar, en su totalidad la normatividad anterior; sin embargo, dicho criterio fue modificado en virtud de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, pues si bien en aquella ocasión la Sala Plena de esta Corporación se ocupó de resolver un caso en el que se aplicaba el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la regla de interpretación sobre los factores salariales que deben tenerse en cuenta en la liquidación de la mesada pensional bajo la Ley 33 de 1985 debe aplicarse para todos aquellos casos en los que se discute si bajo el régimen pensional de esta ley, se deben incluir o no todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios o únicamente aquellos sobre los que se efectuaron aportes.

Así las cosas, tanto las leyes 33 y 62 de 1985, como el Decreto 1045 de 1978 -que previó los factores salariales para calcular la pensión-, fueron interpretadas razonadamente al establecer como IBL los factores sobre los cuales efectivamente se cotizó al sistema de seguridad social, máxime cuando fue la misma Ley 62 de 1985, la que en su artículo 1º, aclaró que “(…) En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes (…)”, lo que lleva a inferir que el defecto sustantivo no se configuró. 4.2.

Desconocimiento del precedente Lo primero que advierte la Sala es que la parte demandante cumplió con la carga argumentativa requerida para estudiar el cargo planteado, pues identificó la providencia que alega como desconocida, la ratio que considera debe aplicarse en su caso y la incidencia que aquella tiene en la solución de la controversia.

La parte demandante considera que el Tribunal demandado incurrió en el desconocimiento del precedente del Consejo de Estado plasmado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, al sustentar su decisión en la línea trazada por la Corte Constitucional en relación con el ingreso base de liquidación (IBL). La posición que ha sostenido la Sala frente a un presunto defecto por desconocimiento de precedente, corresponde al siguiente: «…es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido’[14]…» Adicionalmente, debe precisarse que esta Sección en reiterados pronunciamientos ha indicado que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho.

Asimismo, se ha destacado que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico. Por tanto, la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial, debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. Para el caso concreto, se observa que el Tribunal cuestionado, revocó la decisión proferida en primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda presentada por la parte actora, luego de explicar ampliamente y de haber justificado de manera rigurosa y razonada el por qué acogía el lineamiento trazado por la Corte Constitucional, mas no el establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sin que en ningún momento desconociera el régimen pensional aplicable a la parte demandante.

Según la posición de la Corte Constitucional, la cual reitera en la sentencia SU 395 de 2017, solo se deben tomar como factores de liquidación de la pensión aquellos ingresos recibidos efectivamente por el beneficiario que tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado los aportes o las cotizaciones respectivas al sistema pensional.

A su vez, se encuentra que la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado estableció una regla relacionada con la forma de liquidación del IBL bajo los parámetros previstos en las Leyes 33 y 62 de 1985, según la cual las pensiones de jubilación reguladas por dicha ley deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, debido a que en dicha normativa no se indicaba en forma taxativa los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, sino de manera enunciativa.

En tal sentido, se observa que el Tribunal demandado consideró que si bien el accionante era beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, este solo cobijaba la edad, el tiempo de servicios y el monto, a efectos de la liquidación de la mesada pensional, sólo podían tenerse en cuenta los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994 –que modificó el artículo 6° del Decreto 691 de 1994[15]-, atendiendo al criterio de los pronunciamientos de la Corte Constitucional.

Sobre el punto precisó: “Al señor HUGO FERNNELLI REYES OROZCO, mediante Resolución No. 014828 del 26 de agosto de 1997, la extinta CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN – CAJANAL, le reconoció la pensión de vejez, efectiva a partir del 21 de diciembre de 1995, en la cual se determinó que por ser beneficiario del régimen de transición, el reconocimiento de su prestación se hacía de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, esto es, el 75% del promedio de lo devengado en el último año”.

Al respecto, la Sala manifiesta que la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes, tal como lo señaló la autoridad judicial demandada: “Es del caso indicar que, la Sala acoge los parámetros fijados por la Corte Constitucional, señalados en el acápite precedente, es decir, que el ingreso base de liquidación (IBL) no fue un aspecto de la transición y, que por tanto, son las reglas contenidas en el régimen general las que deben observarse para determinar el moto pensional con independencia del régimen especial al que pertenezca.

En efecto, la entidad demandada en la Resolución No. 014828 del 26 de agosto de 1997, reconoció la pensión de vejez a favor del demandante aplicando en su integridad el régimen especial de la Ley 33 de 1985, aspecto que se reitera, no será objeto de estudio por parte de la Sala; por lo cual, sólo se entrará a estudiar si es posible incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicios en la liquidación pensional.

(…) Así las cosas y siguiendo la línea interpretativa acogida por la Corte Constitucional, los factores salariales correspondientes a auxilio alimenticio, prima de navidad y prima de servicios, que pretende el demandante se tengan en cuenta en la liquidación de su pensión, no hacen parte de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que, debe darse aplicación al artículo 1º del Decreto No, 1158 de 1994, estatuto normativo que no contempla los aludidos conceptos”.

En tal sentido, la Sala advierte que si bien el actor se pensionó con la Ley 33 de 1985 (régimen de transición) y normas anteriores, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dedujo razonablemente que para efectos del cálculo de la pensión se toman los factores cotizados, previstos en el Decreto 1158 de 1994, porque el IBL no está sujeto al régimen de transición. Por lo que, para esta Sección, el Tribunal demandado no incurrió en el desconocimiento de la sentencia del 4 de agosto de 2010, puesto que profirió la decisión atacada con base en el criterio de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, para concluir que solo se debería tener en cuenta los factores salariales expresamente consagrados en el Decreto 1158 de 1994.

Cabe anotar que, en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Colegiatura del 28 de agosto de 2018, dictada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho número 52001-23-33-000-2012-00143-01, se reformuló su criterio respecto de la regla contenida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 emanada de la Sección Segunda, de la cual se alega el desconocimiento.

Es pertinente precisar que tal como se ha indicado en ocasiones anteriores[16], que si bien en el referido fallo la Sala Plena de esta Corporación se ocupó de resolver un caso en el que se aplicaba el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que la regla de interpretación sobre los factores salariales que deben tenerse en cuenta en la liquidación de la mesada pensional bajo la Ley 33 de 1985, es una regla que debe aplicarse para todos aquellos casos en los que se discute si bajo el régimen pensional de ésta Ley, se deben incluir o no todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios o únicamente aquellos sobre los que se efectuaron los aportes.

En este punto, resulta oportuno resaltar que la única excepción propuesta en dicha oportunidad, fue la de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, más no se estableció alguna excepción, como lo pretende el actor, frente al régimen de transición de la mencionada Ley 33 de 1985. Se debe destacar que si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C- 258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, lo cierto es que sí se estableció que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes al sistema, criterio que esta Sección acoge.

En conclusión, para la Sala resulta razonable el análisis que hizo la autoridad judicial al aplicar la línea trazada por la Corte Constitucional, en las referidas sentencias. Respecto de la sentencia de unificación del 26 de febrero de 2009, proferida por la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, citada por el actor en su escrito de impugnación, es pertinente señalar que es un argumento nuevo sobre el cual la Sala no se pronunciará, en aras de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa, toda vez que la autoridad judicial accionada no se pudo pronunciar sobre ello, ni el juez constitucional de primera instancia tuvo la oportunidad de resolver el cargo de desconocimiento del citado fallo En el orden expuesto, la Sala concluye que no se configuraron los defectos alegados, razón por la cual se confirmará la decisión de primera instancia que denegó el amparo solicitado, por las razones expuestas en precedencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confírmase la sentencia del 24 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, a través de la cual se denegó el amparo solicitado por el señor Hugo Fernelli Reyes Orozco, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] El cual se presentó el 3 de julio de 2014. [2] Sentencia 4 de agosto de 2010, Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del trámite de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23- 25-000-2006-07509-01(0112-09).

Demandante: Luis Mario Velandia. Demandado. Caja Nacional de Previsión Social. M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [3] Folio 55 del expediente. [4] Folios 56 a 60 vuelto del expediente. [5] Folio 62 vuelto del expediente. [6] Folios 65 a 77 del expediente. [7] La sentencia de primera instancia fue notificada electrónicamente el 21 de agosto de 2019, según consta a folio 75y siguientes del expediente. [8] Sentencia de unificación del 26 de febrero de 2009.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Actor: Carlos Augusto Monroy Rincón. Demandado. Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria – Capresub. Radicado No. 25000232500002003899201. [9] Folios 82 a 88 vuelto del expediente. [10] Consejo de Estado. Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009- 01328-01.

Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. [11] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [12] Ibidem. [13] Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional. [14]Sentencia del 19 de febrero de 2015, Consejo de Estado, Sección Quinta, con ponencia del magistrado Alberto Yepes Barreiro, expediente 2013-02690- 01. [15] Por el cual se incorporaron los servidores públicos al Sistema General de Pensiones (Ley 100 de 1993) y se dictaron otras disposiciones. [16] Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencias del 14 de marzo de 2019.

M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2018-04400-01 y del 2 de mayo de 2019 M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-03-15-000-2019-01371-00.