54001-23-33-000-2015-00072-01 — Consejo de Estado

SUPERNUMERARIO / SUPERNUMERARIO DE LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN / PRINCIPIO DE LA PREVALENCIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES / NATURALEZA DEL EMPLEO DE SUPERNUMERARIO [L]os empleos de la planta de personal de la DIAN tienen el carácter de empleos del sistema específico de carrera, lo que no obsta para que existan empleos de libre nombramiento y remoción, al igual que personal supernumerario y, éstos, conforme el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, pueden ser vinculados: i) con el propósito de suplir o atender las necesidades del servicio; ii) apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando; iii), atender actividades transitorias y iv) para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad del concurso-curso. [O]bserva la Sala que la vinculación del demandante como empleado supernumerario fue para llevar a cabo actividades meramente temporales.

En ese orden, la temporalidad que caracteriza esta modalidad de vinculación - supernumerario - y el paso del tiempo, no tiene la capacidad de cambiar la forma de aquella. En tal virtud, no es admisible acudir a principios como la «prevalencia de la realidad sobre las formas», pues aunque no existe duda sobre su aplicación inmediata en asuntos que lo ameriten, en el sub examine, se debe dar prevalencia a la relación que de acuerdo con la ley se estableció entre el demandante y la administración, es decir, la de supernumerario.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION “B” Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 54001-23-33-000-2015-00072-01(2969-18) Actor: RICARDO ANDRES URIBE BARBOSA Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Referencia: DIFERENCIA SALARIAL SUPERNUMERARIOS DE LA DIAN.

SE CONFIRMA SENTENCIA APELADA QUE NEGÓ LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA 1. La Sala decide[1] el recurso de apelación que la parte demandante presentó contra la sentencia proferida el 22 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander[2], mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda que adelantó el señor Ricardo Andrés Uribe Barbosa contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN.

ANTECEDENTES Demanda y sus pretensiones. 2. El señor Ricardo Andrés Uribe Barbosa, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - D.I.A.N., con la finalidad que se declararan las siguientes pretensiones: 3.

La nulidad del Oficio No. 100000202-00706 del 7 de mayo de 2014[3] a través de la cual el Director de la Unidad Administrativa negó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial y homologación con su par de la planta como las prestaciones sociales e incentivos dejados de pagar a su favor; así mismo, solicitó la nulidad de la Resolución No. 006504 del 6 de agosto de 2014[4] por la cual se resolvió el recurso de reposición, interpuesto por el accionante. 4.

A título de restablecimiento de restablecimiento del derecho, se nivele salarialmente de conformidad con los Decretos 618 de 2006[5], 607 de 2007[6] y la normatividad vigente al momento del fallo de la presente demanda al señor Ricardo Uribe Barbosa, quien ocupó el cargo de profesional y se le reconozca y pague la diferencia prestacional básica fijada de acuerdo al cargo que ocupaba. 5.

Se ordene a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, la reliquidación y pago de la diferencia salarial entre el valor inferior recibido en el cargo desempeñado como supernumerario profesional y su verdadera asignación salarial determinada por las funciones efectivamente desarrolladas comparadas con su par de planta de cargos de la DIAN, que legalmente corresponde desde la fecha en que fue vinculado laboralmente con la entidad convocada, hasta que se hizo efectiva la unificación de las escalas salariales, sumas que deben ser indexadas de acuerdo al IPC. 6.

Se ordene la reliquidación y pago de las prestaciones sociales designadas para los funcionarios de planta de cargos de la DIAN, como lo son los incentivos por desempeño grupal, desempeño nacional y demás emolumentos y prestaciones dejadas de cancelar de conformidad con el Decreto 1268 de 1999, artículos 5, 6, 7 y demás normas que regulen la materia.

Hechos. 7. Manifestó el demandante haber sido vinculado a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en calidad de supernumerario, por un periodo inicial de un año en el cargo de Profesional, prolongado por un término total de 4 años como Supernumerario, desde el 12 de enero de 2007, según las siguientes resoluciones: Resolución No. 001.

Desde el 2 de enero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2007; Resolución No. R10576. Desde el 2 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2008; Resolución No. R12909. Desde el 2 de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2009; Resolución No. RP 10293. Desde el 4 de enero de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2010; Resolución No. R 002.

Desde el 3 de junio de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011. 8. Señaló que las funciones y actividades realizadas fueron de carácter permanente, correspondiendo a las ordinarias de la entidad, así mismo, coincidiendo con las que desarrollaban los funcionarios de carrera, cumpliendo el mismo horario de estos, bajo las órdenes de un jefe inmediato, un administrador o director general, siendo evaluado bajo los mismos parámetros que los empleados de carrera, de manera que se desdibujó el carácter de temporalidad y excepcionalidad que se predica de la figura de la vinculación de supernumerarios, por cuanto laboró desde el 12 de enero de 2007 hasta la fecha de presentación de la demanda sin solución de continuidad, lo que demostró que su vinculación no fue temporal sino continua y permanente. 9.

Indicó que el salario básico era inferior al de sus pares de planta, hasta la expedición del Decreto 714 de 6 de marzo de 2009, fecha en la que se unificó la escala salarial existentes en la entidad, sin embargo por su condición de supernumerario no pudo acceder a los múltiples reconocimientos y pagos de los incentivos por desempeño laboral, pese a cumplir con las metas y demás requisitos exigidos. 10.

Adujo que para el día 28 de marzo de 2014, presentó oficio ante la dirección de la DIAN para que mediante acto administrativo se le reconozcan los haberes salariales y primas de gestión y desempeño grupal, factores nacionales dejados de percibir y que hacen alusión a la nivelación salarial. 11. Sostuvo que mediante el Oficio No. 100000202-00706 del 7 de mayo de 2014 que dio respuesta negativa a la solicitud de reconocimiento y pago de la diferencia salarial, así como la homologación con su par de planta y el pago de las prestaciones sociales e incentivos, decisión contra la cual presentó recurso el día 27 de mayo de 2014, siendo desatado mediante Resolución No. 06504 del 16 de agosto de 2014 confirmando en su integridad el oficio recurrido.

Normas violadas y conceptos de violación. 12. El actor indicó que con el actuar de la administración se vulneraron los artículos 1, 13, 25, 53 y 122 de la Constitución Política, el artículo 83 del Decreto 1042 de 1981[7], articulo 23 del Decreto 1072 de 1999[8] y 27 de la Ley 909 de 2004[9]. 13. Manifestó que la demandada infringió las normas que regulan la vinculación de los supernumerarios, pues convirtió en permanente una situación que surgió para suplir transitoriamente labores que pueden atenderse por el titular ausente o que no forman parte del marco funcional ordinario de la entidad.

Además, adujo que su vinculación en su momento se dio por necesidades extraordinarias del servicio, que se mantuvieron en el tiempo. 14. Indicó que la DIAN al utilizar esta figura desconoció los límites de temporalidad y vulneró el derecho de acceso a la administración de justicia como los derechos fundamentales de los trabajadores, el principio a trabajo igual salario igual[10], pues la entidad se negó a reconocer y pagar la diferencia salarial y homologación con su par de planta así como las prestaciones sociales e incentivos dejados de pagar al demandante. 15.

Adujo que dando primacía de la realidad sobre las formalidades puede llegar a afirmarse que la relación entablada por el actor y la DIAN, excedió los límites de vinculación como supernumerario, circunstancia que dio paso al surgimiento de una verdadera relación laboral la cual estuvo precedida por nombramiento y posesión, el cumplimiento continuó de ciertas funciones impartidas por el superior dentro del horario designado por la entidad.

Oposición a la demanda. 16. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, se opuso a las pretensiones de la demanda por no estar desvirtuada la presunción de legalidad del acto administrativo impugnado, por el contrario, alega que se ajusta a legalidad dicha decisión, dada las prestaciones sociales existentes para los servidores de la contribución tales como la prima de servicios, la prima de vacaciones, la prima de navidad, las cuales son percibidas tantos por los funcionarios de planta como por los supernumerarios, como es el caso del actor. 17.

Manifestó frente a los hechos de la demanda, que efectivamente el actor estuvo vinculado a la entidad, efectuándose su nombramiento bajo la figura de supernumerario y en unos periodos determinados, bajo las consideraciones específicas consagradas en cada acto administrativo para atender las necesidades del servicio en las diferentes dependencias de la DIAN de conformidad con el artículo 154 de la Ley 223 de 1995. 18.

Señaló que es acertado que se dio cumplimiento a la jornada laboral establecida, sin que se pueda homologar la vinculación del actor con la de funcionario de la planta de personal, esto sin perjuicio que el demandante debió cumplir con las funciones de acuerdo al manual especificó de funciones y perfil del rol para los empleados supernumerarios y/o temporales. 19.

Conforme a lo establecido en el Decreto 1268 de 1999 en los artículos 5°, 6° y 7°, con respecto al régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la contribución de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se prevé que el reconocimiento de los incentivos por Desempeño Grupal, Fiscalización y Cobranza, el Incentivo por Desempeño Nacional, corresponde solo y exclusivamente a los «servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, por lo tanto para tener derecho al reconocimiento y pago de los incentivos es necesario acreditar que se ostenta nombramiento como servidor de la contribución en cargos de la planta de personal de la entidad».

En esa medida, al demandante no le es aplicable los emolumentos consagrados en los Decretos 618 de 2006, 607 de 2007 y 650 de 2008, ya que el accionante no se encontraba vinculado a la DIAN como empleado de carácter permanente sino como supernumerario por tiempo determinado tal como lo reseñaron los actos administrativos de vinculación en los que se indicó que la misma se realizó para atender y suplir las necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, en calidad de supernumerario. 20.

Finalmente, alegó como medios exceptivos, la inexistencia de la obligación, pues el régimen de vinculación del personal supernumerario de la DIAN prevalece sobre el régimen general contenido en el Decreto 1042 de 1978, siendo claro que dicho personal supernumerario se puede vincular para luchar contra la evasión y contrabando, para actividades transitorias y para vincular al personal en concursos abiertos bajo la modalidad concurso y la falta de los elementos esenciales para la declaratoria de existencia del contrato realidad, ya que vinculado como supernumerario existe una regulación especial y específica para dicho personal.

Sentencia de primera instancia. 21. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander profirió sentencia el 22 de marzo de 2018[11], a través de la cual decidió negar las pretensiones de la demanda, al considerar la situación fáctica, toda vez que no puede ser cambiado el tipo de vinculación como personal supernumerario a personal de planta de la DIAN, al existir normas que ya regulan tal cargo y que solo fue constituido para suplir las necesidades del servicio para el apoyo de la evasión y contrabando, en este mismo sentido, tampoco existe normativa que otorgue haberes salariales o prestacionales que no son dables a un funcionario que se encuentra adscrito a una entidad mediante una relación legal y reglamentaria de carácter netamente transitorio. 22.

De acuerdo al análisis de los supuestos fácticos y a la jurisprudencia aplicable al caso, la Sala sostuvo en sus argumentos planteados que no era procedente declarar la nulidad de los actos administrativos que adujo el demandante por cuanto no le es aplicable el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades invocado, toda vez que existe normatividad que regula el tipo de vinculación como supernumerario con la DIAN, en las cuales se encuentra previsto como deben ser cancelados los salarios y prestaciones sociales según el cargo de supernumerario que ocupaba el demandante, pues la naturaleza del contrato celebrado entre las partes de este proceso se encuentra regulado y no desvirtúa el vínculo contractual, ya que como lo ha señalado el Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, en la sentencia 9 de marzo de 2017 «la vinculación con la DIAN como supernumerario implica la realización de funciones de carácter transitorio que obedecen a las necesidades del servicio y que no por ello debe confundirse con las funciones realizadas por el personal de Planta de la DIAN».

Recurso de apelación. 23. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra el fallo adverso y adujo que el aquo desconoció que los múltiples contratos suscritos por las partes no son sinónimo de temporalidad, excepcionalidad o transitoriedad, ya que entre uno y otro no existió una ruptura superior a los 15 días que exige el inciso tercero del artículo 45 del Decreto 1042 de 1978. 24.

Argumentó que la DIAN al utilizar la figura de supernumerarios, vulneró los derechos fundamentales del trabajador, por cuanto le impidió recibir una remuneración justa e igualitaria en proporción a la carga laboral, beneficios prestacionales y el acceso a un empleo de carrera. Así mismo, adujo que la decisión de primera instancia vulnera el derecho a la igualdad, por cuanto el convocante cumple las mismas funciones que un empleado de carrera administrativa, los mismos horarios, posee la misma preparación y experiencia, por lo que sería lógico que recibiera el mismo trato respecto de la remuneración. 25.

Finalmente alegó que la entidad demandada al hacer uso de la figura de supernumerario, desconoció los límites de temporalidad e infringió el derecho de acceso a la administración de pública, toda vez que prolongó en el tiempo la utilización de la figura de los supernumerarios cuando solo está creada para cumplir funciones temporales, dándose la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que afirmó que la relación entre este y la DIAN, excedió los límites de vinculación como supernumerario, circunstancia que dio paso al surgimiento de una verdadera relación laboral la cual estuvo procedida por nombramiento y posesión, el cumplimiento continuo de ciertas funciones impartidas por el superior dentro del horario designado por la entidad.

Alegatos de conclusión. 26. La entidad demandada señaló mediante escrito de 13 de noviembre de 2018[12], que el demandante en sus pretensiones desconoció la existencia de un reglamento especial que determina la vinculación como supernumerario, el cual debe prevalecer sobre las normas generales, como es el Decreto Ley 1072 de 1999, razón por la cual, su vinculación no se efectuó con el procedimiento previsto por la Ley 909 de 2004, de manera que, quien se vincule bajo esa modalidad no son titulares de derechos propios del estatus de empleado público perteneciente al sistema de carrera administrativa y por ende, no les otorga una estabilidad laboral alguna debido a la naturaleza jurídica de temporalidad y acceso. 27.

En cuanto a la nivelación salarial que pretende el demandante, entre lo que se cancela a los funcionarios de planta de personal de la DIAN y al personal supernumerario, a través de decretos expedidos del orden nacional, en virtud de la existencia de dos escalas salariales distintas modificada entre el año 2006 al 2008, las modificaciones radicaban en el incentivo por desempeño grupal destinado solo para el persona de planta y no para el persona supernumerario.

II. CONSIDERACIONES 28. Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el saneamiento del proceso por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: El problema jurídico. 29.

Corresponde a la Sala determinar si con base en la labor desarrollada por el señor Ricardo Uribe Barbosa como supernumerario de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, tiene derecho al reconocimiento y pago de la remuneración salarial, prestacional e incentivos que se le reconocen al personal de planta de la misma entidad, con fundamento en la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades. 30.

Para la resolución del problema jurídico que se ha planteado, se desarrollará la siguiente metodología: En primer lugar, se estudiará la naturaleza jurídica de los supernumerarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y la normativa que se relaciona con el asunto; para posteriormente, resolver el caso concreto del actor. Naturaleza jurídica de los supernumerarios 31.

La posibilidad con la que cuenta la administración para vincular personal supernumerario deviene directamente de la Constitución Política cuando señala en su artículo 125[13] que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, excepto, los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, pudiendo ésta última precisar, qué empleos no son de carrera, entre los que se encuentran los nombramientos temporales con las restricciones que imponen las leyes de carrera administrativa, dentro de los cuales pueden ubicarse los supernumerarios. 32.

Esta clase de nombramiento fue prevista por el Decreto Extraordinario 1042 de 1978, que señaló el sistema de nomenclatura y clasificación y fijó las correspondientes escalas de remuneración de los empleos, entre otros, de las Unidades Administrativas Especiales. Al respecto, el artículo 83 previó que: «[…] De los supernumerarios. Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario.

También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del gobierno cuanto se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores.

La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente Decreto, según las funciones que deban desarrollarse. Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales. Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo.

La vinculación de supernumerarios se hará mediante resolución administrativa, en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse […]». 33. Ahora bien, en lo que respecta a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, el Decreto 1647 de 1991, «Por el cual se establece el régimen de personal, la carrera tributaria, el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección de Impuestos Nacionales, se crea el fondo de cuestión tributaria y se dictan otras disposiciones»; en su artículo 14, indicó la posibilidad de vincular personal supernumerario, de la siguiente manera: «[…] Para suplir las necesidades del servicio podrá vincularse personal supernumerario que desarrolle actividades de carácter transitorio.

En ningún caso, la vinculación excederá de seis (6) meses, salvo autorización especial del Ministro de Hacienda y Crédito Público, cuando se trate de actividades a ejecutarse en un período superior a dicho término. Cuando la vinculación de este personal no exceda de seis (6) meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales; sin embargo, la Dirección de Impuestos Nacionales deberá suministrar la atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo.

Su vinculación se hará mediante resolución y allí se dejará constancia del término de duración de la prestación de los servicios y la asignación mensual. […]» 34. Conforme a la normativa precitada, la vinculación de personal supernumerario por parte de la DIAN puede realizarse para el desarrollo de actividades de carácter transitorio que no deben exceder de seis meses, excepto cuando la administración requiriera de un término superior, caso en el cual, debe contar con autorización especial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 35.

A su turno, el artículo 14 del Decreto 1648 de 1991 «por el cual se establece el régimen de personal, la carrera aduanera, el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección General de Aduanas, se crea el fondo de gestión aduanera y se dictan otras disposiciones», consagró la posibilidad de vincular personal supernumerario, en los siguientes términos: «[…] SUPERNUMERARIOS.

Sin perjuicio de las disposiciones vigentes, podrá vincularse personal supernumerario para suplir las vacantes temporales de los funcionarios aduaneros o para desarrollar actividades de carácter transitorio. La vinculación de este personal no dará lugar al reconocimiento de prestaciones sociales, sin embargo, se deberá suministrar la atención médica requerida en caso de enfermedad o accidente de trabajo.

Su vinculación se hará mediante resolución, proferida por la autoridad competente y allí se dejará constancia del término de duración de la prestación de los servicios y la asignación mensual, la cual se fijará de acuerdo con la escala de remuneración establecida para los funcionarios aduaneros, según las funciones que deban desarrollarse.

Los supernumerarios al tomar posesión del cargo, quedan investidos de las facultades, obligaciones, prohibiciones e inhabilidades que corresponden a los funcionarios aduaneros, para desempeñar las actividades para las cuales han sido nombrados y sujetos al régimen disciplinario establecido en la Dirección General de Aduanas […]» 36.

Por su parte, el Decreto 1072 de 1999, «por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el programa de promoción e incentivos al desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN», en su artículo 22, en relación con la vinculación del personal supernumerario, indicó: «[…] Vinculación de personal supernumerario.

El personal supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso-curso.

La resolución por medio de la cual se produzca esta modalidad de vinculación deberá establecer el término de duración. La asignación mensual se fijará de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente para la Entidad. Durante este tiempo, la persona así nombrada tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la contribución. […] No obstante la existencia del término de vinculación, el nominador por necesidades del servicio, podrá desvincular en cualquier momento el personal supernumerario a que se refiere el presente artículo […]» 37.

La Corte Constitucional declaró exequible la norma anterior, mediante sentencia C-725 de 21 de junio de 2000, bajo el entendido de que la vinculación del personal supernumerario requiere una previa delimitación de esta planta de personal, el señalamiento de las actividades a que se dedicará, las cuales deben corresponder a necesidades extraordinarias, el tiempo de la vinculación transitoria, y la previa apropiación y disponibilidad presupuestal de sus salarios y prestaciones sociales.

Al respecto, expresó la Corte Constitucional lo siguiente: «[…] no resulta contrario a la Carta que la vinculación de personal supernumerario a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se lleve a cabo sin sujeción a las normas propias de la carrera administrativa, pues, como en la propia norma acusada se indica, ello sólo es posible cuando las actividades a desarrollar sean transitorias, o cuando con ese carácter temporal se vincule al servicio a quienes, posteriormente podrían llegar a ser funcionarios de carrera previa su participación en un "concurso-curso".

Se observa al efecto que el artículo 125 de la Constitución permite que no sean "de carrera", entre otros, los empleos "que determine la ley", que es, precisamente, lo que sucede en este caso, determinación que no resulta razonable, desproporcionada o ilegítima, supuesta como está por la propia disposición acusada que lo sea de manera coyuntural, efímera, transitoria, para atender necesidades del servicio, o para reclutar de esta manera personal que participe en un "concurso-curso", de entre quienes se seleccionará luego a empleados que ingresarán de esa manera a la carrera administrativa especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. […]» 38.

De lo anterior se colige que por regla general, los empleos de la planta de personal de la DIAN tienen el carácter de empleos del sistema específico de carrera, lo que no obsta para que existan empleos de libre nombramiento y remoción, al igual que personal supernumerario y, éstos, conforme el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, pueden ser vinculados: i) con el propósito de suplir o atender las necesidades del servicio; ii) apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando; iii), atender actividades transitorias y iv) para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad del concurso- curso.

Caso concreto. 39. Arguye el demandante que la labor desarrollada como supernumerario de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, vulneró sus derechos fundamentales como trabajador, por cuanto le impidió recibir una remuneración justa e igualitaria en proporción a la carga laboral, beneficios prestacionales y el acceso a un empleo de carrera.

Así mismo, estima vulnerado el derecho a la igualdad, por cuanto cumplió las mismas funciones que un empleado de carrera, con los mismos horarios, por lo que se encuentra inconforme con la decisión del tribunal ya que la entidad demandada desconoció los límites de temporalidad e infringió el derecho de acceso a la administración pública, al prolongar la utilización de la figura de los supernumerarios, cuando solo está para cumplir funciones temporales. 40.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que al examinar el Decreto 1072 de 1992[14], la normatividad establece que la vinculación del personal supernumerario en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales tuvo por finalidad atender las necesidades del servicio, como en este caso, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, atender actividades transitorias, como una figura de carácter excepcional que le permitiera al referido órgano de la administración vincular personal en forma temporal a efectos de garantizar la consecución de sus fines. 41.

En ese sentido, encuentra la Sala que el demandante se vinculó con la DIAN en distintos periodos, tal como lo acredita la prueba que se puede consultar a los folios 33 al 96 del plenario, observando que su ingreso a la entidad tuvo por finalidad la atención de las necesidades del servicio en calidad de supernumerario, para el plan de lucha contra la evasión y el contrabando, por consiguiente, su vinculación podía extender siempre y cuando existiera la necesidad o el motivo para ello, en el entendido que su ingreso se realizó en virtud del artículo 154 de la Ley 223 de 1995[15], según consta en las diversas resoluciones de nombramiento y prórroga, para atender necesidades del servicio en las diferentes dependencias y apoyo para el plan de lucha contra la evasión y el contrabando, las cuales desarrolló de forma temporal o excepcional, bajo diferentes vinculaciones por periodos de tiempo previamente señalados por la entidad demandada. 42.

Conforme a lo expuesto, observa la Sala que la vinculación del demandante como empleado supernumerario fue para llevar a cabo actividades meramente temporales. En ese orden, la temporalidad que caracteriza esta modalidad de vinculación - supernumerario - y el paso del tiempo, no tiene la capacidad de cambiar la forma de aquella. En tal virtud, no es admisible acudir a principios como la «prevalencia de la realidad sobre las formas», pues aunque no existe duda sobre su aplicación inmediata en asuntos que lo ameriten, en el sub examine, se debe dar prevalencia a la relación que de acuerdo con la ley se estableció entre el demandante y la administración, es decir, la de supernumerario, por lo tanto, contrario a lo afirmado por el recurrente, no se observa que dicho modo excepcional de vinculación laboral se haya desnaturalizado en la medida que las actividades ejecutadas corresponden a aquellas para las cuales se produjo su vinculación. 43.

El anterior criterio encuentra su antecedente en el fallo de fecha 16 de agosto de 2018 dentro del proceso con radicación 2369-2015, con ponencia de la suscrita consejera que sustancia el presente proveído en el cual sobre el particular se señaló lo siguiente: «[…] en este orden de ideas, no resulta procedente dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades invocado por el demandante, pues si bien es cierto, su nombramiento como Supernumerario, se produjo por parte de la Entidad demandada en diversas oportunidades, mediante sucesivos actos administrativos de nombramiento y prórroga del mismo, y desempeñó funciones administrativas directamente relacionadas con el objeto y la naturaleza de la U.A.E. DIAN, lo cierto es que su vínculo con la Administración, como se infiere de las pruebas relacionadas, implicó la ejecución de funciones de carácter transitorio, que obedecían a las necesidades del servicio, y al plan de lucha contra la evasión y el contrabando, de manera que, el término de duración de la vinculación, por periodos sucesivos, no resultaba suficiente para desvirtuar la modalidad de vinculación del actor al servicio de la DIAN.

Adicionalmente, resulta útil precisar que, el reglamento especial adoptado por la entidad, permite que dicha vinculación se dé no sólo para desarrollar actividades transitorias, sino también de apoyo a la lucha contra la evasión y el contrabando, actividades que fueron desarrolladas por el demandante, durante el tiempo de vinculación con la DIAN, pues de ello da cuenta la certificación allegada a folio 141.

Conforme al cuadro anterior, se observa que el demandante en condición de supernumerario ocupó los cargos de Profesional Nivel 30 Grado 19, Auxiliar Nivel 12 Grado 10 y Gestor I Nivel 301 Grado 1, percibiendo una mensualidad de acuerdo con la escala salarial vigente para la entidad y devengando las prestaciones sociales existentes para los funcionarios de la rama ejecutiva del orden nacional, con lo cual se cumplió con lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999. 46.

En esa medida, tal y como se observa en las pruebas obrantes en el expediente, al demandante le fue liquidado y cancelado como supernumerario las siguientes prestaciones: i) vacaciones: autorización para el disfrute de vacaciones de año 2008, a partir del 1° de octubre al 23, a solicitud del actor decidió aplazar las vacaciones a partir del 6 de octubre para reintegrarse el 28 de octubre de 2008, vacaciones autorizadas desde 16 de marzo para reintegrarse el 7 de abril de 2009, 1° y el 24 de mayo de 2010, el cual solicitó aplazarlas para el 10 de mayo del 2010 y le fue concedido, las del 1° al 22 de marzo del 2012, las del 1° hasta el 21 de febrero de 2013, las del 3 de febrero hasta el 21 del año 2014[16]; ii) pago de viáticos por comisión[17]; iii) licencia de enfermedad del 5 hasta el 7 de marzo de 2008[18], incapacidad médica del 25 hasta el 27 de marzo de 2008, incapacidad médica asimilada a permiso del 27 hasta el 29 de agosto de 2008, incapacidad entre el 3 y el 5 de marzo de 2009; iv) Permisos: permiso por tres (3) días del 16 al 18 de febrero de 2011[19]; v) tiempo compensatorio[20]; vi) cesantías del año 2007, las del año 2008[21], permisos entre el 7, 8 y 9 de mayo de 2008, el 13, 14 y 15 de enero de 2009, del 13 al 15 de mayo de 2009[22] se le concedió así mismo, todos los beneficios del régimen de seguridad en salud y pensiones, en esa medida, se entiende que fue tratado bajo igualdad de condiciones que al resto del personal supernumerario, de ahí que no aparezca que se le haya puesto en condiciones de desigualdad con sus pares, motivo por el cual se puede decir al respecto que la DIAN cumplió con sus obligaciones de empleador, toda vez que se encuentra acreditado que el actor le fue reconocida las prestaciones salariales y sociales a las que tenía derecho en su condición de supernumerario. 47.

Lo antes reseñado le permite a la Sala aseverar que la relación laboral del demandante con la DIAN, la cual se dio mediante vinculación como supernumerario, no se desnaturalizó ni desconoció los lineamientos de temporalidad, ni se le vulneró los derechos fundamentales aducidos. Así, pues, de acuerdo con lo señalado, la Subsección confirmará la decisión de primera instancia en cuanto negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 22 de marzo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el señor Ricardo Andrés Uribe Barbosa contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - D.I.A.N. por la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sección Segunda devuélvase el proceso al Tribunal Administrativo de Risaralda y déjense las constancias de rigor. Notifíquese y cúmplase. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Relatoría: AJSD/Lmr. ----------------------- [1]El proceso ingresó al Despacho el 5 de febrero de 2019 (folio 325). [2] Visible del folio 252 al 262 del expediente. [3] Folios 10 al 18 del expediente. [4] Folios 19 al 22 del expediente. [5] Decreto 618 de 2006, 28 de febrero.

“Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial para los empleaos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y se dictan otras disposiciones en materia salarial. [6] Decreto 607 de 2007, 28 de diciembre, “Por medio del cual se determina el objeto, la Estructura Organizaciones y Funciones de la Secretaría de Integración Social”. [7] “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones.”. [8] “Por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el Programa de Promoción e Incentivos al Desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.”. [9] “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.”. [10] Sobre este aspecto se citó la sentencia T-548 de 1998. [11] Folios. 252 al 262 del expediente. [12] Folios. 315 al 324 del expediente. [13] Artículo 125.

Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por cl resto del período para el cual este fue elegido. [14] Por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el Programa de Promoción e Incentivos al Desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. [15]

ARTÍCULO 154. FINANCIACIÓN DEL PLAN. El Gobierno propondrá al Congreso de la República en el proyecto de ley de presupuesto, una apropiación específica denominada "Financiación Plan Anual Antievasión" por una cuantía equivalente a no menos del 10% del monto del recaudo esperado por dicho plan. Estos recursos adicionales de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán clasificados como inversión. Con estos recursos, la administración tributaria podrá contratar supernumerarios, ampliar la planta y reclasificar internamente sus funcionarios.

Igualmente se podrán destinar los recursos adicionales a la capacitación, compra de equipo, sistematización, programas de cómputo y en general todos los gastos necesarios para poder cumplir cabalmente con lo estatuido en el presente capítulo. Para 1996 el gobierno propondrá la modificación presupuestal, según fuera del caso, para dar cumplimiento a lo establecido en la presente ley. [16] Ver Resolución 2277 del 29 de agosto de 2008, visible a folio 114 y 115 del 1° cuaderno anexo.

Ver Resolución 2524 del 24 de septiembre de 2008, visible a folio 118 del 1° cuaderno anexo. Ver Resolución 246 del 5 de febrero de 2009, visible a folio 161 del 1°cuaderno anexo. Ver Resolución 612, del 7 de abril de 2010. Ver Resolución 0174 del 2 de febrero de 2012, visible a folio 140 del cuaderno anexo. Ver Resolución 87 del 8 de enero de 2013, visible a folio 173 del cuaderno anexo.

Ver Resolución 823 del 30 de abril de 2010, visible a folio 34 y 35 del cuaderno anexo. [17] Ver Resolución 2321 del 5 de noviembre de 2010, visible a folio 72 del cuaderno anexo. Ver Resolución 1236 del 18 de julio de 2013, visible a folio 162 del cuaderno anexo. Ver Resolución 1574 del 10 de septiembre de 2013, visible a folio 165 del cuaderno axeno. Ver Resolución 1811 del 15 de octubre de 2013, visible a folio 171 del cuaderno anexo.

Ver Resolución 01996 del 19 de noviembre de 2014, visible a folio 209 del cuaderno anexo. [18] Ver Resolución 0545 del 7 de marzo de 2008, visible a folio 71 del 1° cuaderno anexo. [19] Ver Resolución 1699 de 27 de junio de 2008, ver folio 91 del 1° cuaderno anexo. Ver Resolución 2276 del 29 de agosto de 2008, visible a folio 112 del 1° cuaderno anexo.

Ver Resolución 432 de 4 de marzo de 2009, visible a folio 165 del 1° cuaderno anexo. Ver Resolución 247 del 21 de febrero de 2011, visible a folio 108 del cuaderno anexo. [20] Ver Resolución 1211 del 6 de junio de 2012 visible a folio 147 del cuaderno anexo. Ver Resolución 2500 del 29 de noviembre de 2012, visible a folio 154 del cuaderno anexo.

Ver Resolución 1575 del 10 de septiembre de 2013 visible a folio 166 del cuaderno anexo. Resolución 1768 del 8 de octubre de 2013, visible a folio 169 del cuaderno anexo. [21] Visible a folio 60 del 1° cuaderno anexo, con fecha de 11 de marzo de 2008. Visible a folio 158 del 1° cuaderno anexo. [22] Ver Resolución 1120 de 9 de mayo de 2008, visible a folio 83 del 1° cuaderno anexo.

Ver Resolución 079 del 13 de enero de 2009, visible a folio 157 del 1° cuaderno anexo. Ver Resolución 917 del 12 de mayo de 2009, visible a folio 168 del 1° cuaderno anexo.