RECURSO DE REPOSICIÓN – Contra decisión que negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Respecto del acto por medio del cual se ordena la reubicación, iniciación del cobro y cambio de denominación de una caseta de recaudo de peaje / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Requisito de sustentación de la solicitud / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Su procedencia surge del análisis que se hace del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como vulneradas y que de las pruebas que se pretendan hacer valer se derive la violación de estas / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada al no advertirse sustentación que permita la comparación para deducir la presunta violación Examinados los argumentos planteados por los accionantes en su recurso, el Despacho advierte el siguiente problema jurídico: ¿es procedente revocar el auto que negó la suspensión provisional del acto administrativo que modificó la Resolución nro. 003980 del 31 de junio de 1995, en el sentido de reubicar una caseta de peaje? El recurrente fundamenta su inconformidad en que con el escrito de reforma de la demanda expuso las situaciones fácticas que, a su juicio, justifican la suspensión provisional de la Resolución nro. 0007808 de 29 de diciembre de 1997.

Al respecto, advierte el Despacho que, de conformidad con el artículo 231 del CPACA, es requisito para la prosperidad de la medida cautelar de suspensión provisional que de la confrontación del acto demandado con las normas superiores invocada como vulneradas y las pruebas que se pretendan hacer valer se derive la violación de éstas, de tal manera que solo cuando se invoque la violación de este tipo de disposiciones se procederá a decretar la misma, lo que significa que no serán los hechos expuestos en la demanda o su reforma el referente frente al cual se adelanta el estudio de procedencia. En ese orden de ideas, en lo que se refiere a las situaciones fácticas expuestas en esta oportunidad, es claro que no están dirigidas a poner en evidencia una confrontación normativa, de modo que se habilite el decreto de la misma, sino que por el contrario, en ellas se reiteran las irregularidades que, en consideración del demandante, afectan de nulidad el acto acusado, sin que de ahí se derive un evidente violación de las disposiciones superiores que se invocan; aspecto este cardinal cuando se trata de estudiar un asunto de cara a la figura de la suspensión provisional, dado que, por demás, resulta ser la manera anticipada de romper con el principio de legalidad y ejecutoriedad de los actos de la Administración. MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Respecto del acto por medio del cual se ordena la reubicación, iniciación del cobro y cambio de denominación de una caseta de recaudo de peaje / REUBICACIÓN DE CASETA DE RECAUDO DE PEAJE – Falta de competencia del supervisor del contrato para ordenarla: su determinación requiere un análisis de fondo / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada porque se debe realizar un estudio de fondo que no es propio de esta etapa procesal Por otra parte, en lo que se refiere a la falta de competencia del supervisor del Contrato nro. 1130 del 1 de diciembre de 1995 y del INVIAS para ordenar la reubicación del peaje, considera esta Sala Unitaria que en esta instancia por este aspecto tampoco es procedente el derecho de la medida cautelar solicitada, en razón a que para dilucidar tal cuestionamiento, se debe establecer si tal afirmación corresponde a la realidad, se deben estudiar las obligaciones y facultades de las partes en la citada relación contractual, así como la competencia de las entidades administrativas involucradas para adoptar tal determinación, teniendo en cuenta que el acto de reubicación que cuya suspensión provisional se solicita fue expedido por el Ministerio de Transporte, entidad que es la competente para ello, según lo afirma la parte actora, descartando ello la evidente infracción que alega.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 0007808 DE 1997 (29 de diciembre) MINISTERIO DE TRANSPORTE (No suspendida) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2018-00018-00 Actor: HERMANN GUSTAVO GARRIDO PRADA Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE Referencia: No es procedente revocar el auto que negó la suspensión provisional del acto administrativo que modificó la Resolución nro. 03980 del 21 de junio de 1995, en el sentido de reubicar una caseta de peaje El Despacho decide el recurso de reposición interpuesto por el señor Hermann Gustavo Garrido Prada, en contra el auto del 13 de junio de 2019, mediante el cual se dispuso negar la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la Resolución nro. 0007808 del 29 de diciembre de 1997, “Por medio de la cual se modifica la Resolución No. 003980 de junio 21 de 1995”, expedida por el Ministerio de Transporte.

I.

ANTECEDENTES El 5 de diciembre de 2017, el señor Hermann Gustavo Garrido Prada presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad en contra de la Resolución nro. 0007808 del 29 de diciembre de 1997, “Por medio de la cual se modifica la Resolución No. 003980 de junio 21 de 1995”, expedida por el Ministerio de Transporte. En escrito separado solicitó la suspensión provisional de urgencia de los efectos de la citada decisión. La solicitud de medida cautelar de urgencia fue resuelta por el Despacho mediante auto del 11 de abril de 2019, en el sentido de rechazarla, por las razones allí indicadas.

Posteriormente, estando el expediente al Despacho para proveer sobre su admisión, el 16 de febrero de 2018, radicó ante la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación, escrito en el que manifestó reformar la demanda, y en un aparte de ésta, se remitió a los argumentos allí expuestos para efectos de fundamentar la solicitud suspensión provisional, aduciendo para ello las siguientes razones: Manifestó que el acto administrativo demandado contradice los artículos 1, 2, 29 y 209 de la Constitución Política, 42, 44 y 65 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), y el literal a) del numeral 1 del artículo 6 de la Ley 21 de 4 de marzo de 1991.

Señaló que el acto enjuiciado carece de motivación, puesto que la administración no señaló las razones por las cuales era necesario reubicar el peaje “La Loma” establecido en jurisdicción del Municipio del Paso – César en la abscisa K38+500 a la K42+000, en razón a que simplemente afirmó que “se requería modificar el abcisado que se estipuló en la Resolución 003980 de junio 21 de 1995, el cual quedará para todos los efectos, Abscisa K42+000, de la carretera San Roque – Bosconia”.

Sostuvo que el acto acusado fue expedido con desviación de poder, pues allí la administración ocultó los verdaderos motivos para reubicar el aludido peaje, teniendo en cuenta que para el momento en que fue proferida la resolución acusada, el peaje ya había sido construido en el lugar al que debía ser trasladado. Expuso que se omitió realizar la consulta previa de las comunidades afrodescendientes que viven en la zona, afectando sus condiciones sociales y económicas.

II. DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA Mediante auto del 13 de junio de 2019 el Despacho decidió negar la medida cautelar con base en los siguientes argumentos[1]: Respecto de la presunta vulneración de los artículos 1, 2 y 209 de la Constitución Política, 44 y 65 del CPACA, sostuvo que no están presentes los requisitos señalados en los artículos 229 y 231 del CPACA., para que sea procedente el decreto de la suspensión provisional solicitada, en razón a que no se cumplió con la carga argumentativa que exige la citada disposición, y por tal razón, se hace imposible efectuar la comparación normativa para deducir de ella la vulneración alegada.

Advirtió que no es procedente el decreto de esta medida cautelar frente al acto administrativo enjuiciado por los cargos de suspensión provisional de falta de motivación y desviación de poder, puesto que la procedencia de esta medida está supeditada a que exista una confrontación con normas superiores, de forma que sólo cuando se invoque una violación de este tipo de disposiciones se podrá proceder a decretar la medida solicitada.

Precisó que el estudio se limitaría a la confrontación del acto con los artículos 29 de la Constitución Política y el literal a) del numeral 1 del artículo 6 de la Ley 21 de 1991, los cuales en principio no se encuentran transgredidos, en consideración a que en esta instancia no se tiene certeza de la obligatoriedad de efectuar la consulta previa que echa de menos el demandante, y que sirve de fundamento para alegar la vulneración de las normas bajo análisis.

Además, se adujo, que “los sujetos destinatarios de la decisión administrativa que se controvierte son indeterminados, es decir, no se trata específicamente de grupos asentados en el lugar en el que fue reubicado el peaje, sino que se trata de quienes se movilizan de un lugar a otro y deben transitar por el peaje reubicado, lo cual reafirma la imposibilidad de entender vulnerada la anotada norma”.

Finalmente, expuso que para dilucidar la petición cautelar es necesario efectuar un estudio normativo sobre las disposiciones legales que regulan la materia, y en esa medida, tal actuación escapa al objeto de esta instancia, en tanto no es manifiesta la infracción que se alega, y en consecuencia, no es procedente el decreto de la medida cautelar solicitada.

III.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO Contra la precitada decisión, el demandante interpuso recurso de reposición, cuyos argumentos se sintetizan así: Sostuvo que de conformidad con el escrito de reforma de la demanda presentado ante esta Corporación el 16 de febrero de 2018, se adicionaron algunos hechos a los inicialmente expuestos, en el sentido de manifestar que la reubicación del peaje fue ordenada por el supervisor de Contrato nro. 1130 del 11 de diciembre de 1995 celebrado entre el INVIAS y el ingeniero Carlos Emilio Gaviria Bautista, cuyo objeto fue la construcción por reubicación de la caseta de peaje La Loma de la abscisa K38+500 señalada por el Ministerio de Transporte mediante la Resolución nro. 003980 del 21 de junio de 1995, a la K42+000.

Señaló que también se puso de presente que tal modificación fue fundada en que “por detrás del sitio propuesto para el peaje, existe un carreteable evasor, que en el momento de la visita no estaba utilizado, pero que era muy fácil habilitarlo”, tal como quedó consignado en el informe de 7 de febrero de 1996, del cual se evidencia que esta determinación fue tomada a título personal, sin que existiera un acto administrativo expedido por el Ministerio de Transporte que dispusiera la construcción de la estación del peaje en la abscisa K42+000, por lo que su construcción se dio en un lugar distinto al autorizado en la Resolución nro. 003980 del 21 de junio de 1996.

Advirtió que, con ocasión a la decisión del citado supervisor de reubicar por segunda vez la caseta de peaje, el 15 de abril de 1996 el INVIAS modificó de forma unilateral el Contrato nro. 1130 del 11 de diciembre de 1995, avalando el traslado a la abscisa K42+000, sin la autorización del mentado Ministerio, y contraviniendo las disposiciones de la Resolución nro. 003980 del 21 de junio de 1996, que dispuso la ubicación de la misma en la abscisa K38+500.

Reiteró los hechos expuestos en la demanda y su reforma, y afirmó que en la expedición de la Resolución 007808 de 29 de diciembre de 1997, se incurrió en “falsedad ideológica”, en tanto con ella se legalizó un “hecho cumplido”, toda vez que para la fecha de expedición del citado acto administrativo la caseta del peaje ya había sido construida en el nuevo punto (K42+000), sin la autorización del Ministerio de Transporte y sin que en el referido acto administrativo se hayan expuesto los verdaderos motivos que fundamentaron la segunda reubicación. Arguyó que no se tuvieron en cuenta las circunstancias de índole social y económicas de los habitantes de los corregimientos de la Loma de Calenturas, de Potrerillo y el Hatillo, quienes en muchos casos trabajan en la cabecera de los municipios y viven en la zona rural y deben pagar peaje en la ruta de ida y vuelta.

Concluyó que si bien no enlistó expresamente como violado el numeral 11 del artículo 11 del Decreto 2171 de 1992, según el cual es función del Ministro de Transporte “establecer los sitios y tarifas de peaje que deban cobrarse por el uso de las vías a cargo de la Nación”, en los hechos se hizo alusión a dicha norma de forma amplia dentro del concepto de vulneración del debido proceso, como consecuencia de la modificación de la ubicación de la caseta del peaje por orden del supervisor.

IV. TRASLADO El Ministerio de Transporte, mediante escrito radicado en la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación el 11 de julio de 2019, se opuso a la prosperidad del recurso de reposición, aduciendo los siguientes argumentos[2]: Manifestó que el demandante en el recurso no aporta nuevos argumentos que permitan a la Sala Unitaria modificar la decisión contenida en el auto de 13 de junio de 2019, que negó la suspensión provisional, y además, que en el presente caso la infracción de las normas superiores que se alega no es manifiesta, como lo exige el ordenamiento jurídico para la procedencia esta medida cautelar.

V. CONSIDERACIONES El Despacho procede a resolver el recurso de reposición interpuesto contra el auto del 13 de junio de 2019, que negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la Resolución nro. 00078088 del 29 de diciembre de 1997, “Por medio de la cual se modifica la Resolución No. 003980 de junio 21 de 1995”, expedida por el Ministerio de Transporte. 1.

Problema jurídico Examinados los argumentos planteados por los accionantes en su recurso, el Despacho advierte el siguiente problema jurídico: ¿es procedente revocar el auto que negó la suspensión provisional del acto administrativo que modificó la Resolución nro. 003980 del 31 de junio de 1995, en el sentido de reubicar una caseta de peaje? 2.

Caso concreto 1. El recurrente fundamenta su inconformidad en que con el escrito de reforma de la demanda expuso las situaciones fácticas que, a su juicio, justifican la suspensión provisional de la Resolución nro. 0007808 de 29 de diciembre de 1997. Al respecto, advierte el Despacho que, de conformidad con el artículo 231 del CPACA, es requisito para la prosperidad de la medida cautelar de suspensión provisional que de la confrontación del acto demandado con las normas superiores invocada como vulneradas y las pruebas que se pretendan hacer valer se derive la violación de éstas, de tal manera que solo cuando se invoque la violación de este tipo de disposiciones se procederá a decretar la misma, lo que significa que no serán los hechos expuestos en la demanda o su reforma el referente frente al cual se adelanta el estudio de procedencia. En ese orden de ideas, en lo que se refiere a las situaciones fácticas expuestas en esta oportunidad, es claro que no están dirigidas a poner en evidencia una confrontación normativa, de modo que se habilite el decreto de la misma, sino que por el contrario, en ellas se reiteran las irregularidades que, en consideración del demandante, afectan de nulidad el acto acusado, sin que de ahí se derive un evidente violación de las disposiciones superiores que se invocan; aspecto este cardinal cuando se trata de estudiar un asunto de cara a la figura de la suspensión provisional, dado que, por demás, resulta ser la manera anticipada de romper con el principio de legalidad y ejecutoriedad de los actos de la Administración. Por otra parte, en lo que se refiere a la falta de competencia del supervisor del Contrato nro. 1130 del 1 de diciembre de 1995 y del INVIAS para ordenar la reubicación del peaje, considera esta Sala Unitaria que en esta instancia por este aspecto tampoco es procedente el derecho de la medida cautelar solicitada, en razón a que para dilucidar tal cuestionamiento, se debe establecer si tal afirmación corresponde a la realidad, se deben estudiar las obligaciones y facultades de las partes en la citada relación contractual, así como la competencia de las entidades administrativas involucradas para adoptar tal determinación, teniendo en cuenta que el acto de reubicación que cuya suspensión provisional se solicita fue expedido por el Ministerio de Transporte, entidad que es la competente para ello, según lo afirma la parte actora, descartando ello la evidente infracción que alega.

En mérito de lo expuesto, el Consejero Ponente de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, en Sala Unitaria, R E S U E L V E: CONFIRMAR el auto del 13 de junio de 2019, por medio del cual se negó la medida de suspensión provisional de los efectos de Resolución nro. 0007808 del 29 de diciembre de 1997, “Por medio de la cual se modifica la Resolución No. 003980 de junio 21 de 1995”, expedida por el Ministerio de Transporte.

Notifíquese y cúmplase, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Folios 47 a 50 del cuaderno de medidas cautelares. [2] Folios 64 a 67 del cuaderno de medidas cautelares.