SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL / RECURSOS – Inembargabilidad / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto de la directiva de la Procuraduría General de la Nación referente a la inembargabilidad de los recursos destinados al sistema de seguridad social, de las rentas incorporadas al presupuesto general de la nación y de los recursos del sistema general de participaciones SGP / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos de procedencia. Sustentación / PERJUICIO IRREMEDIABLE – Debe acreditarse si quiera de manera sumaria su causación / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se deben sustentar en forma expresa y concreta las disposiciones que se consideran manifiestamente infringidas / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada por cuanto la solicitud no cumple con los requisitos para su procedencia El despacho observa que la parte actora solicita la suspensión provisional del acto acusado sin precisar a cuál de las normas superiores señaladas en la demanda se refiere.

En efecto, en la demanda se citan como transgredidos los artículos 1, 4, 6, 48, 53, 229, 230, 277 de la Constitución Política, así como el artículo 5 de la Ley 270 de 1996 y el 7 de la Ley 1564 de 2012, sin explicar las razones por las cuales el citado acto vulnera dichas disposiciones, lo que impide hacer la respectiva confrontación. En cuanto al perjuicio irremediable, la parte actora lo sustenta en que los titulares de alguna prestación económica no podrán perseguir ejecutivamente los dineros que están en mora de recibir, con lo cual estima se afectan los derechos fundamentales al mínimo vital y a la dignidad humana; sin embargo, el Despacho advierte que no se acreditó ni siquiera de manera sumaria por ninguno de los medios probatorios establecidos en la ley la causación del perjuicio alegado.

En consecuencia, como el demandante no desarrolló el concepto de violación que respalde la medida deprecada, no están presentes los requisitos señalados en los artículos 229 y 231 de la Ley 1427 de 2011, omisión ésta que hace imposible efectuar la comparación normativa para deducir de ella la medida cautelar que nos ocupa. NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sección Primera, de 14 de enero de 2019, Radicación 11001-03-24-000-2014-00188-00, C.P. Oswaldo Giraldo López.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 NORMA DEMANDADA: DIRECTIVA 22 DE 2010 (8 de abril) PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN (No suspendida) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2014-00645-00 Actor: FRANCISCO JAVIER AFANADOR QUIÑONES Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: NULIDAD RESUELVE MEDIDA CAUTELAR El despacho decide sobre la solicitud de suspensión provisional presentada por la parte actora en contra de la Circular número 22 de 2010, expedida por la Procuraduría General de la Nación. 1.

La petición El señor Francisco Javier Afanador Quiñones, actuando a nombre propio, instauró demanda en ejercicio del medio de control establecido por el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, con el fin de obtener la declaratoria de Nulidad de la Directiva número 22 de 2010, proferida por el Procurador General de la Nación, que se refiere a la “inembargabilidad de los recursos destinados al sistema de seguridad social, de las rentas incorporadas al presupuesto general de la nación y de los recursos del sistema general de participaciones- SGP.” El acto acusado es del siguiente tenor literal: “DIRECTIVA No. 22 ABRIL DE 2010 DE: PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN PARA: ENTIDADES PÚBLICAS DEL ORDEN NACIONAL Y TERRITORIAL (funcionarios ejecutores), SUPERINTENDENCIA FINANCIERA, JUECES DE LA REPÚBLICA Y RED BANCARIA.

ASUNTO: INEMBARGABILIDAD DE LOS RECURSOS DESTINADOS AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL, DE LAS RENTAS INCORPORADAS AL PRESUPUESTO GENERAL DE LA NACIÓN Y LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIÓNES-SGP. El Procurador General de la Nación, en ejercicio de las funciones constitucionales previstas en los artículos 277 y 278 de la Constitución Política, que establecen bajo su dirección el ejercicio de las funciones preventivas, de intervención y disciplinarias, desarrolladas en el Decreto Ley 262 de 2000 y la Ley 734 de 2002, y teniendo en cuenta los lineamientos estratégicos de lucha contra la corrupción, la defensa de los derechos fundamentales y la protección del patrimonio público, previene a las Entidades Públicas del Orden Nacional y Territorial, Superintendencia Financiera, Jueces de la República y Red Bancaria, para que acaten los preceptos constitucionales, legales y jurisprudenciales, que regulan lo relacionado con la inembargabilidad de los recursos provenientes del Sistema de Seguridad Social, de conformidad con el artículo 48 de la Constitución Política y Ley 100 de 1993 entre otras normas.

De igual forma, se abstengan de efectuar embargos de las Rentas incorporadas al Presupuesto General de la Nación y de los Recursos del Sistema General de Participaciones-SGP. Para dar cumplimiento a la prohibición de embargar los recursos de la seguridad social, es importante tener en cuenta lo preceptuado por la Constitución Política, la Jurisprudencia de las Altas Cortes, y las circulares de la Procuraduría General de la Nación, Consejo Superior de la Judicatura y de la Superintendencia Financiera de Colombia, que disponen lo siguiente: - El artículo 48 de la Constitución Política establece: “…No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella…”. -Los artículos 134 y 182 de la Ley 100 de 1993, establecen que:

ARTÍCULO 134. -Inembargabilidad. Son inembargables: “Los recursos de los fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad. 1. Los recursos de los fondos de reparto del régimen de prima media con prestación definida y sus respectivas reservas. 2. Las sumas abonadas en las cuentas individuales de ahorro pensional del régimen individual con solidaridad, y sus respectivos rendimientos. 3.

Las sumas destinadas a pagar los seguros de invalidez y de sobrevivientes dentro del mismo régimen de ahorro individual con solidaridad. 4. Las pensiones y demás prestaciones que reconoce esta ley, cualquiera que sea su cuantía, salvo que se trate de embargos por pensiones alimenticias o créditos a favor de cooperativas, de conformidad con las disposiciones legales vigentes sobre la materia. 5.

Los bonos pensionales y los recursos para el pago de los bonos y cuotas partes de bono de que trata la presente ley. 6. Los recursos del fondo de solidaridad pensional”. El artículo 182 de la Ley 100 de 1993 establece que las cotizaciones que recauden las Entidades Promotoras de Salud pertenecen al sistema de Seguridad Social en Salud.

Norma lo cual debe entenderse en concordancia con el artículo 48 de la Constitución Política. - De otra parte el artículo 19 del Decreto Extraordinario 111 de 1996, por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995, que conforman el Estatuto Orgánico de Presupuesto, establece que, son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación, Así como los bienes y derechos que lo conforman, incluyendo en esa prohibición las cesiones y participaciones de que trata el capítulo cuarto del título XII de la constitución Política, hoy modificado por el Acto Legislativo No. 01 de 2001.

De igual forma, el inciso tercero establece que los funcionarios judiciales se abstendrán de decretar órdenes de embargo cuando no se ajusten a lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto en mención. (El subrayado es nuestro) - De igual manera, el artículo 91 de la Ley 715 de 2001, por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 del acto legislativo 01 de 2001, estableció que los recursos del sistema general de participaciones-SGP- no pueden ser sujetos de embargo. - En el mismo sentido, y en relación con “el principio de inembargabilidad” consagrado en el artículo 63 de la Constitución Política, la Corte Constitucional en la sentencia C546 de 19921/,[1] expuso una serie de consideraciones preliminares al respecto, “sobre temas íntimamente concernidos por el principio cuestionado como son los atinentes a la noción de Estado Social de Derecho; la efectividad de los derechos constitucionales; los derechos de los acreedores del Estado emanados de las obligaciones de índole laboral; el derecho a la igualdad; el derecho al pago oportuno de las pensiones legales; los derechos de la tercera edad y los reconocidos por Convenciones del Trabajo ratificadas por el Estado Colombiano” (Subrayado fuera de texto).

Para la Corte Constitucional, el principio de la inembargabilidad presupuestal es una garantía que es necesario preservar y defender, ya que ella permite proteger los recursos financieros del Estado, destinados por definición, en un Estado social de derecho, a satisfacer los requerimientos indispensables tenidos en cuenta para la realización de la dignidad humana.

(…) En este sentido, “sólo si el Estado asegura la intangibilidad judicial de sus recursos financieros, tanto del gasto de funcionamiento como del gasto de inversión, podrá contar con el cien por ciento de su capacidad económica para lograr sus fines esenciales” (C-546 de 1992) MS.PS. Ciro Angarita Barón y Alejandro Martínez Caballero. - Así mismo, la Superintendencia Financiera de Colombia, en Circular Externa No. 007 de 1996, estableció que, “Los embargos decretados por autoridades jurisdiccionales o administrativas en desarrollo de las actuaciones derivadas de procesos de jurisdicción coactiva, sobre sumas depositadas en cuentas corrientes y en cuentas de ahorros, cuando ellas provengan de recursos de los Fondos de Pensiones o Patrimonios Autónomos pensionales administrados por Entidades Administradoras del Sistema General de Pensiones, Sociedades Fiduciarias o Compañías de Seguros…, las entidades vigiladas deberán informar de manera inmediata para lo de su competencia, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de la Protección Social, a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República”. - En Circular 0019 del 19 de mayo de 2005, la Procuraduría General de la Nación, instó a los Jueces de la República, competentes para la ejecución de sentencias y títulos ejecutivos en contra de las personas jurídicas de derecho público, la Nación y entidades territoriales, al acatamiento de las normas relacionadas con el embargo de recursos públicos, en concordancia con lo establecido en los pronunciamientos jurisprudenciales de las altas Cortes. - De igual forma, mediante circular No. 05 -2006, El Consejo Superior de la Judicatura, solicitó a los Jueces Laborales el cumplimiento obligatorio del artículo 134 de la Ley 100 de 1993.

Por lo anteriormente expuesto, el Procurador General de la Nación, como defensor del orden jurídico, del patrimonio público y representante de la sociedad: 1. Insta a las Entidades Públicas del Orden Nacional y Territorial (funcionarios ejecutores en procesos de cobro coactivo) y Red Bancaria para que acaten lo preceptuado en materia de inembargabilidad de los recursos del Sistema de Seguridad Social, los recursos del Sistema General de Participaciones-SGP- y las Rentas Incorporadas en el Presupuesto General de la Nación. 2.

Así mismo, insta a los Jueces de la República para que se abstengan de ordenar o decretar embargos sobre los recursos del Sistema de Seguridad Social, recursos del Sistema General de Participaciones- SGP- y las Rentas Incorporadas en el Presupuesto General de la Nación, por cuanto no solo se estaría vulnerando el Ordenamiento Jurídico Colombiano, sino que se afecta gravemente el patrimonio público y el orden económico y social del Estado. 3.

Se solicita a la Superintendencia Financiera como el organismo de Inspección, Vigilancia y Control del sector financiero, que imparta instrucciones a la Red Bancaria sobre la INEMBARGABILIDAD de los recursos del Sistema de Seguridad Social, de las Rentas incorporadas al Presupuesto General de la Nación y del Sistema General de Participaciones-SGP-.

Finalmente, se reitera a los servidores públicos que deben tener en cuenta lo establecido en el artículo 48 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, que prevé sobre las consecuencias en el incumplimiento de los deberes, lo cual constituye FALTA GRAVÍSIMA, sancionable hasta con la destitución del funcionario del respectivo cargo y a los señores Jueces de la República, que se solicitará investigación al Consejo Superior de la Judicatura por transgredir el principio de inembargabilidad a que se refieren las normas citadas y la presente Directiva.” El actor solicitó la suspensión provisional de la precitada circular argumentando “la violación manifiesta de una de las disposiciones de superior jerarquía invocadas en la demanda, vulneración que surge del análisis de la norma demandada y su confrontación con la norma superior invocada como violada.” Adicionalmente, sostuvo que el acto acusado causa un perjuicio irremediable, dado que la restricción de embargar los recursos que hacen parte del Sistema General de Seguridad Social impide a los afiliados que persigan prestaciones económicas por parte de las ARL, EPS o AFP que se encuentren en mora de su reconocimiento no puedan reclamarse ejecutivamente, lo que afirma, imposibilita la materialización de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la dignidad humana, a la vida y la salud.

En cuanto a la transgresión de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la dignidad humana indicó que los titulares de alguna prestación económica del Sistema General de Seguridad Social no podrán perseguir ejecutivamente los dineros en tanto forman parte del patrimonio de las entidades y, en tal sentido, estima que en muchos casos no tendrán los recursos para subsistir dignamente.

En relación con la violación de los derechos fundamentales a la vida y a la salud de los afiliados, afirmó que, las IPS no tienen un flujo de caja suficiente que les permita percibir la capitación que deben pagar a las EPS y en todo caso, el dinero que tendría que ser reconocido por dicho concepto no podría ser embargado, de conformidad con lo dispuesto en la circular demandada.

Citó la sentencia T- 081 de 2013 de la Corte Constitucional para referirse a las características del perjuicio irremediable y señaló que es inminente que no pueda accederse a los recursos del Sistema General de Seguridad Social porque la directiva acusada no planteó ninguna excepción ni siquiera para garantizar el flujo de caja de los recursos entre las EPS e IPS o las prestaciones económicas de los afiliados al SGSS.

Por último, sostuvo que está demostrado que los jueces están siguiendo tal directiva y allí se recuerda que su no acatamiento constituye falta gravísima. 2. Traslado de la solicitud al demandado Por auto del 4 de diciembre de 2017,[2] se ordenó correr traslado al demandado, quien según el informe secretarial que antecede no hizo pronunciamiento alguno. 3.

Consideraciones frente a las medidas cautelares Conforme con lo establecido por el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley.

La Ley 1437 de 2011 en el artículo 229 dispone en relación con las medidas cautelares lo siguiente: “[…] En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.” La decisión sobre la medida cautelar no significa prejuzgamiento.

Parágrafo. La medida cautelar en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los intereses colectivos y en los procesos de tutela[3] de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio […]”. La citada Ley 1437 definió un conjunto de requisitos para la procedencia de la medida de suspensión provisional, tanto en el medio de control de nulidad como de nulidad y restablecimiento del derecho, indicando en el inciso primero del artículo 231: “Artículo 231.- Requisitos para decretar las medidas cautelares.

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. (…)”. En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015, expediente número 2014- 03799[4], señaló: “[…] Efectuando una interpretación integral y sistemática del inciso 1º del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, entonces, se concluye que para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado, que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.

Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final. […]”. 4.

Caso Concreto El despacho observa que la parte actora solicita la suspensión provisional del acto acusado sin precisar a cuál de las normas superiores señaladas en la demanda se refiere. En efecto, en la demanda se citan como transgredidos los artículos 1, 4, 6, 48, 53, 229, 230, 277 de la Constitución Política así como el artículo 5 de la Ley 270 de 1996 y el 7 de la Ley 1564 de 2012, sin explicar las razones por las cuales el citado acto vulnera dichas disposiciones, lo que impide hacer la respectiva confrontación. En cuanto al perjuicio irremediable, la parte actora lo sustenta en que los titulares de alguna prestación económica no podrán perseguir ejecutivamente los dineros que están en mora de recibir, con lo cual estima se afectan los derechos fundamentales al mínimo vital y a la dignidad humana; sin embargo, el Despacho advierte que no se acreditó ni siquiera de manera sumaria por ninguno de los medios probatorios establecidos en la ley la causación del perjuicio alegado.

En consecuencia, como el demandante no desarrolló el concepto de violación que respalde la medida deprecada, no están presentes los requisitos señalados en los artículo 229 y 231 de la Ley 1427 de 2011, omisión ésta que hace imposible efectuar la comparación normativa para deducir de ella la medida cautelar que nos ocupa. Sobre la exigencia de sustentar en forma expresa y concreta las disposiciones que se consideran manifiestamente infringidas por el acto acusado y expresar el concepto de violación, resulta oportuno traer a colación lo señalado por este Despacho, así[5]: “[…] Ha sido criterio reiterado de esta Corporación señalar que, para la prosperidad de la suspensión provisional, deben indicarse en forma precisa y concreta las disposiciones que se consideran manifiestamente infringidas por el acto acusado y expresar el concepto de su violación, sin que sea suficiente para el efecto solicitar simplemente el decreto de la medida, como lo hace el actor, sin explicar cuál es la razón normativa para que se acceda a ello.

Resulta altamente útil traer a colación el análisis que hizo el Despacho en auto del 21 de octubre de 2013 expedido en el proceso número 11001-03-24-000-2012- 00317-00, en el cual se abordó el tema en un asunto semejante: “En efecto, el requisito consistente en la sustentación de la medida cautelar no se encuentra en el artículo 231 del CPACA que trae a colación el recurrente, sino en el artículo 229 ejusdem cuyo contenido y alcance fueron explicados en el auto recurrido.

Con todo, esta disposición advierte que las medidas cautelares, dentro de las que se encuentra la suspensión provisional, pueden ser decretadas a solicitud de parte debidamente sustentada, lo que equivale a decir que la solicitud debe ser suficientemente argumentada por quien la solicite. Cosa distinta es que en la demanda se indiquen las normas violadas y el concepto de la violación, ya que esto comporta uno de los requisitos exigidos para este tipo de líbelos según lo dispone el artículo 162 numeral 4 del CPACA, requisito que no puede confundirse con el establecido en el comentado artículo 229.

En el mismo sentido, el alcance de la expresión “procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado” contenida en artículo 231 Ibíd, se encuentra dirigida a explicar que la solicitud de suspensión provisional puede ser presentada en el líbelo introductorio o en un escrito aparate, y no a que la sustentación de la medida cautelar quede suplida con el concepto de violación de las normas indicadas en la demanda, dado que, se reitera, se trata de dos requisitos distintos para fines procesales disimiles: uno, el que se refiere a fundamentar jurídicamente la pretensión de nulidad del acto, el otro, a explicar las razones por las cuales el acto debe ser suspendido provisionalmente.

Lo anterior no quiere decir que los argumentos para cada uno de los fines procesales mencionados puedan coincidir, es más, si lo deseado por la actora era que el concepto de violación expuesto en la demanda sirviera de fundamento de la solicitud de suspensión provisional así debió expresarlo, máxime si se tiene en cuenta que en el escrito de la demanda dedicó un capítulo aparte a la suspensión provisional dentro del cual inscribió un subtítulo denominado “FUNDAMENTO DE LA PETICIÓN DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL”[6], que fue al que se atuvo este Despacho para resolver la medida.

(…) Finalmente sobre este punto, debe ponerse de relieve que la sustentación de la solicitud de suspensión provisional no constituye un exceso ritual, se trata de la observancia de una carga procesal en cabeza de la actora cuyo cumplimiento es el deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia[7] y a su vez la carga que exige la ley para que, entre otras, se garantice el derecho de defensa de la entidad que expidió el acto.

(…)”. (se destaca) Acorde con lo anotado el despacho estima que ab initio no están reunidos los requisitos señalados por el artículo 231 de la Ley 1437 para el decreto de la medida cautelar solicitada y por ello será denegada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, RESUELVE DENEGAR la medida cautelar solicitada por la parte actora.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Corte Constitucional, Sentencia C-546 de 1992[2]. Ms. Ps. Ciro Angarita Barón y Alejandro Martínez Caballero [3] Folio 9 del cuaderno de medida cautelar. [4] El parte tachado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-284 del 15 de mayo de 2014.

MP. María Victoria Calle Correa. [5] Expediente radicación 11001 03 15 000 2014 03799 00. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [6]Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Primera. Auto del 14 de enero de 2019. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación número 11001-03-24-000-2014-00188-00. [7] Folio 94 cuaderno principal. [8]En ese sentido el artículo 103 inciso 4 de la Ley 1437 de 2011 dispone.

“Artículo 103: (…) Quien acuda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este código.”