SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA – De los litisconsortes con respecto de los actos por medio de los cuales se reanuda un proceso de jurisdicción coactiva y se libra mandamiento de pago / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisito: que se pretenda la nulidad del acto administrativo demandado / DEMANDA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Está dirigida a obtener la nulidad de unos actos diferentes a los que son objeto de la solicitud de suspensión provisional / DEMANDA Y SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Debe existir congruencia / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada por no existir una relación de conexidad entre las pretensiones de la demanda y la solicitud de suspensión El apoderado del señor JAIRO DE JESÚS CORTÉS ARIAS y la sociedad ASERCAR LTDA., pretende la suspensión provisional de los efectos del Auto núm. 0155 de 18 de mayo de 2018 y de la Resolución núm. 0026 de 10 de julio de ese año, actos expedidos por la Dirección de Jurisdicción Coactiva de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.
En el caso bajo examen el Despacho observa que no se dan los presupuestos para acceder a la suspensión provisional de los efectos de los referidos actos, habida consideración de que no se cumple con el primer requisito anteriormente mencionado, toda vez que los actos en mención no fueron demandados en el asunto de la referencia. En efecto, los actos que se controvierten son los siguientes: Fallo de Responsabilidad Fiscal núm. 00010 de 28 de junio de 2012 y los Autos núms. 0739 de 21 de agosto de 2012 y 000649 de 26 de septiembre de 2012, expedidos por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, los cuales, como ya se indicó, resultan distintos a los que se pretende suspender provisionalmente.
Adicionalmente, se observa que ninguno de los argumentos que sustentan la solicitud de suspensión provisional se dirigen a controvertir el contenido del Auto núm. 0155 de 18 de mayo de 2018 y de la Resolución núm. 0026 de 10 de julio de ese año, toda vez que reiteran los fundamentos invocados para cuestionar la legalidad de los actos administrativos demandados en el asunto de la referencia, como son la violación del debido proceso en el trámite del proceso fiscal y la prescripción de la acción fiscal.
En este orden de ideas, al no reunirse los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA, se denegará la medida cautelar solicitada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. MEDIDAS CAUTELARES - Finalidad / MEDIDAS CAUTELARES – Clasificación / MEDIDAS CAUTELARES - Requisitos de procedencia / MEDIDAS CAUTELARES - Criterios de aplicación / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Análisis inicial no implica prejuzgamiento / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL.- Requisitos de procedencia / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requiere que se pretenda la nulidad de un acto administrativo / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Su procedencia surge del análisis que se hace del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como vulneradas y las pruebas / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».
Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. [ ] Del texto normativo transcrito se desprenden los siguientes requisitos para la procedencia de la medida cautelar: i) que se pretenda la nulidad de un acto administrativo ii) que se invoque a petición de parte, iii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iv) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.
NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo y Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2015-00194-00, C.P. María Elizabeth García González; 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03- 24-000-2013-00503-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; y 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO – 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00097-01 Actor: GIANCARLO MANCUSO GÓMEZ Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Asunto: Resuelve medida cautelar de urgencia AUTO INTERLOCUTORIO El Despacho procede a resolver la solicitud de la medida cautelar de urgencia presentada por el apoderado del señor JAIRO DE JESÚS CORTÉS ARIAS y de la sociedad ASESORIAS Y CARTERAS LIMITADA.[1], litisconsortes reconocidos en el proceso de la referencia, consistente en la suspensión provisional de los efectos del Auto núm. 0155 de 18 de mayo de 2018, «por medio del cual se reanuda un proceso de jurisdicción coactiva J-1487, contra los ejecutados GIOANCARLO MANCUSO GÓMEZ, JAIRO DE JESÚS CORTÉS ARIAS y la EMPRESA ASERCAR LTDA.»; y la Resolución núm. 0026 de 10 de julio de 2018, “por la cual se libra mandamiento de pago en el proceso núm. J-1487 a favor del Tesoro Nacional y en contra de GIOANCARLO MANCUSO GÓMEZ, JAIRO DE JESÚS CORTÉS ARIAS y la EMPRESA ASERCAR LTDA., en cuantía indexada de $1.468.193.932 como capital, más los intereses moratorios a la tasa del DOCE POR CIENTO (12%) ANUAL», ambos expedidos por la Dirección de Jurisdicción Coactiva de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.
I.- ANTECEDENTES El señor GIANCARLO MANCUSO GÓMEZ, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Córdoba, con el fin de que se declarara la nulidad, previa suspensión provisional, de los siguientes actos administrativos: - Fallo de Responsabilidad Fiscal núm. 00010 de 28 de junio de 2012, por medio del cual se declaró responsables fiscales a los señores GIANCARLO MANCUSO GÓMEZ y JAIRO DE JESÚS CORTÉS ARIAS «[…] en calidad de Liquidadores y Representantes Legales de la Electrificadora de Córdoba S.A. E.S.P. y a la sociedad ASESORIAS Y CARTERAS LIMITADA – ASERCAR LTDA.- en calidad de contratista de la Electrificadora de Córdoba S.A. E.S.P., a título de culpa grave y en forma solidaria con los otros declarados responsables fiscales, en cuantía indexada de mil cuatrocientos sesenta y ocho millones ciento noventa y tres mil novecientos treinta y dos pesos con veintinueve centavos ($1.468.193.932,29), […]», expedida por el Director de Investigaciones Fiscales de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. - Auto núm. 0739 de 21 de agosto de 2012, «por el cual se resuelven unos recursos de reposición», proferido por el Director de Investigaciones Fiscales de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. - Auto núm. 000649 de 26 de septiembre de 2012, «por el cual se resuelven unos recursos de apelación», expedido por la Contralora Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.
El Tribunal Administrativo de Córdoba mediante sentencia de 3 de noviembre de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda por considerar que operó la prescripción de la acción fiscal debido a que entre la fecha en que se profirió el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal y el fallo de segunda instancia transcurrieron más de cinco (5) años.
En consecuencia, el a quo declaró que el demandante y los litisconsortes no estaban obligados a pagar las sumas de dinero ordenadas en el fallo de responsabilidad fiscal y ordenó a la demandada a excluirlos de los registros del Boletín de Responsabilidad Fiscal y a oficiar a la Procuraduría General de la Nación para que levantara y dejara sin efectos las anotaciones que hubieran derivado de los actos anulados y levantara las medidas cautelares decretadas.
Adicionalmente, condenó a la demandada a pagar a los señores GIANCARLO MANCUSO GÓMEZ y JAIRO DE JESÚS CORTÉS ARIAS las sumas correspondientes, a título de devolución de los débitos bancarios efectuados en virtud del proceso fiscal; y al señor GIANCARLO MANCUSO GÓMEZ y a ASERCAR LTDA. las sumas de ciento cuarenta y tres millones seiscientos cuarenta y ocho mil seiscientos ochenta y seis pesos ($143.648.686,oo) y ciento quince millones novecientos cuarenta y siete mil doscientos trece pesos ($115.947.213.oo) por concepto de daño emergente; y cuatro millones trescientos cuarenta y seis mil trescientos noventa y dos pesos ($4.346.392,oo) y veinte millones ocho mil seiscientos veinticuatro pesos ($20.008.624.oo) por concepto de lucro cesante, respectivamente.
Inconforme con lo anterior, la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA interpuso oportunamente recurso de apelación, el cual fue concedido ante el superior jerárquico el 7 de diciembre de 2016. Esta Corporación admitió el recurso de apelación mediante auto de 6 de febrero de 2017 y corrió traslado a las partes y al señor Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa, para alegar de conclusión el 28 de febrero de la misma anualidad.
Encontrándose el expediente para proferir sentencia de segunda instancia, el apoderado del señor JAIRO DE JESÚS CORTÉS ARIAS y de la sociedad ASESORIAS Y CARTERAS LIMITADA – ASERCAR LTDA., solicitó decretar la suspensión provisional del Auto núm. 0155 de 18 de mayo de 2018, “mediante el cual se decretó de oficio la reanudación del proceso de jurisdicción coactiva J-1487, adelantado en contra de GIANCARLO MANCUSO GÓMEZ, JAIRO DE JESÚS CORTÉS ARIAS y la EMPRESA ASERCAR LTDA.» y la Resolución núm. 0026 de 10 de julio de 2018, por medio de la cual se resolvió «librar mandamiento de pago a favor del Tesoro Nacional y en contra de GIANCARLO MANCUSO GÓMEZ, JAIRO DE JESÚS CORTÉS ARIAS y la EMPRESA ASERCAR LTDA., en cuantía de $1.468.193.932», ambos expedidos por la Dirección de Jurisdicción Coactiva de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.
II-.
FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL Como fundamentó de la solicitud relacionó las actuaciones realizadas por la demandada en el proceso de cobro coactivo que dio lugar a la expedición de los actos administrativos demandados. Precisó que con ocasión de la presentación del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y la solicitud formulada por el actor el 8 de julio de 2013, la Dirección de Cobro Coactivo de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, mediante Auto núm. 000169 de 8 de agosto de 2013, suspendió por tres (3) años el proceso de cobro coactivo de conformidad con lo establecido en los artículos 170 y 171 del CPC.
La Dirección de Cobro Coactivo de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA mediante Auto núm. 0155 de 18 de mayo de 2018, “por medio del cual se reanuda un proceso de jurisdicción coactiva J-1487, contra los ejecutados GIANCARLO MANCUSO GÓMEZ, JAIRO DE JESÚS CORTÉS ARIAS y la EMPRESA ASERCAR LTDA.»”, acto que dispuso la continuación del trámite de la ejecución coactiva.
Posteriormente, la demandada profirió la Resolución núm. 0026 de 10 de julio de 2018, “por la cual se libra mandamiento de pago en el proceso núm. J-1487 a favor del Tesoro Nacional y en contra de GIANCARLO MANCUSO GÓMEZ, JAIRO DE JESÚS CORTÉS ARIAS y la EMPRESA ASERCAR LTDA., en cuantía indexada de $1.468.193.932 como capital, más los intereses moratorios a la tasa del DOCE POR CIENTO (12%) ANUAL», acto que ordenó el pago de la suma antes señalada y dispuso la búsqueda de los bienes de propiedad de los ejecutados y el embargo y secuestro de los mismos.
Como sustento de la medida cautelar de urgencia, el solicitante invocó la ocurrencia de los perjuicios graves causados con la expedición de la Resolución núm. 0026 de 10 de julio de 2018, por la cual se libró mandamiento de pago, consistentes en las órdenes de hacer efectivos los embargos y secuestros de los bienes de propiedad de los ejecutados.
Agregó que los artículos 231 y 233 del CPACA establecen que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva en sede judicial, siempre y cuando se cumplan los presupuestos para su procedencia; y que la medida cautelar puede solicitarse nuevamente si se presentan hechos sobrevinientes, siempre que se cumplan las condiciones requeridas para su decreto.
Adujó que de la confrontación de “las normas superiores invocadas como violadas” y la Resolución núm. 0026 de 10 de julio de 2018, surge la violación manifiesta del debido proceso comoquiera que operó la prescripción de la acción fiscal. Al efecto, y conforme con lo establecido en los artículos 9° y 13 de la Ley 610 de 2000, sobre suspensión y reanudación de términos, explicó que el proceso fiscal duró cinco (5) años y diecinueve (19) días, toda vez que el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal se produjo el 20 de septiembre de 2007 y la ejecutoria del fallo de segunda instancia el 9 de octubre de 2012, empero el proceso fiscal se suspendió con ocasión de la recusación que se resolvió por auto de 29 de agosto de 2012, que se notificó el 30 del mismo mes y año, motivo por el cual, a su juicio, el término de suspensión corrió del 31 de agosto siguiente, hasta el 19 de septiembre de 2012, cuando se notificó el auto que resolvió la recusación (el 17 de septiembre de 2012); entonces, el proceso fiscal se reanudó el 20 del mismo mes y año. Consideró que comprobada la prescripción de la acción fiscal no había lugar a continuar el proceso coactivo ni a libar el mandamiento de pago cuestionado, motivo por el cual, a su juicio, es procedente la suspensión provisional de los efectos del Auto núm. 0155 de 18 de mayo de 2018 y la Resolución núm. 0026 de 10 de julio de 2018, comoquiera que desconocen el proceso judicial adelantado contra el fallo de responsabilidad fiscal y las disposiciones del numeral 4 del artículo 829 del Estatuto Tributario, relacionadas con la imposibilidad de ejecutar los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo mientras no se encuentre ejecutoriada la decisión que ponga fin al proceso de nulidad iniciado contra el acto que impuso la condena fiscal.
III.- TRÁMITE DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR El Despacho mediante auto de 24 de enero de 2019 (folios 26 a 27), requirió al solicitante para que allegará copia de los actos administrativos objeto de la medida cautelar y precisará si la medida cautelar también se formulaba en representación del señor GIANCARLO MANCUSO GÓMEZ, caso en el cual debía acreditar dicha situación. En cumplimiento de lo anterior, el apoderado del señor JAIRO DE JESÚS CORTÉS ARIAS y de la sociedad ASERCAR LTDA. allegó copia de los actos administrativos sobre los cuales recae la solicitud de medida cautelar; explicó que no actúa en representación del señor GIANCARLO MANCUSO GÓMEZ; y agregó, como argumento nuevo de la solicitud, que la demandada mediante Resolución núm. 0475 de 26 de diciembre de 2018, negó el recurso de reposición que interpuso en contra de la Resolución núm. 0026 de 10 de julio de 2018[2].
IV.-CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo. Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso[3]. El Capítulo XI del Título V de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 (CPACA) presenta el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.[4] De acuerdo con la norma, las medidas cautelares se clasifican en preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[5] En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el Juez para la adopción de la medida, merece destacarse que aquel cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción del artículo 229, el cual permite decretar todas aquellas «que considere necesarias».
No obstante, a voces del citado artículo, su decisión estará sujeta a lo «regulado» en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ibidem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar «documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla» (Resaltado fuera del texto).
Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente nro. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: «[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora.
El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho. […]»[6] (Negrillas fuera del texto).
También la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente nro. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo: «[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. [7](Negrillas no son del texto).
Así pues, conforme a la Jurisprudencia de esta Corporación, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.
La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA[8] se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida.
Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».[9] Merece resaltarse, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 2 de enero de 1984), que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la manifiesta infracción de la norma invocada, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto.
Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 consiste en referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas[10]. Acerca de la manera en la que el Juez aborda este análisis inicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente nro. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: “Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.
Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final.” (Resaltado fuera del texto).
Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de «mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto».[11] Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».
Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas y subrayas fuera del texto).
Del texto normativo transcrito se desprenden los siguientes requisitos para la procedencia de la medida cautelar: i) que se pretenda la nulidad de un acto administrativo ii) que se invoque a petición de parte, iii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iv) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.
El caso concreto El apoderado del señor JAIRO DE JESÚS CORTÉS ARIAS y la sociedad ASERCAR LTDA., pretende la suspensión provisional de los efectos del Auto núm. 0155 de 18 de mayo de 2018 y de la Resolución núm. 0026 de 10 de julio de ese año, actos expedidos por la Dirección de Jurisdicción Coactiva de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.
En el caso bajo examen el Despacho observa que no se dan los presupuestos para acceder a la suspensión provisional de los efectos de los referidos actos, habida consideración de que no se cumple con el primer requisito anteriormente mencionado, toda vez que los actos en mención no fueron demandados en el asunto de la referencia. En efecto, los actos que se controvierten son los siguientes: Fallo de Responsabilidad Fiscal núm. 00010 de 28 de junio de 2012 y los Autos núms. 0739 de 21 de agosto de 2012 y 000649 de 26 de septiembre de 2012, expedidos por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, los cuales, como ya se indicó, resultan distintos a los que se pretende suspender provisionalmente.
Adicionalmente, se observa que ninguno de los argumentos que sustentan la solicitud de suspensión provisional se dirigen a controvertir el contenido del Auto núm. 0155 de 18 de mayo de 2018 y de la Resolución núm. 0026 de 10 de julio de ese año, toda vez que reiteran los fundamentos invocados para cuestionar la legalidad de los actos administrativos demandados en el asunto de la referencia, como son la violación del debido proceso en el trámite del proceso fiscal y la prescripción de la acción fiscal.
En este orden de ideas, al no reunirse los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA, se denegará la medida cautelar solicitada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. No obstante, se pone de presente el Auto núm. 0155 de 18 de mayo de 2018 y de la Resolución núm. 0026 de 10 de julio de 2018, son susceptibles de control judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, proceso en el cual se puede solicitar la suspensión provisional de los efectos de dichos actos administrativos.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E PRIMERO: DENIÉGASE la medida cautelar solicitada por el apoderado del señor JAIRO DE JESÚS CORTÉS ARIAS y de ASERCAR LTDA.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera ----------------------- [1] En adelante ASERCAR LTDA. [2] Folios 33 a 40 del cuaderno de medida cautelar de segunda instancia. [3] Ver ampliación de esta definición en la sentencia C- 379 de 2004, de la Corte Constitucional. [4] Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente nro. 2015-00022, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “…se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” [5] Artículo 230 del CPACA. [6] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente nro. 2014-03799, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [7] Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.
En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del C.P.A.C.A. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” [8] El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5).
Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). [9] Providencia citada ut supra, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [10] Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente nro. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional.
Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones.
Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.” (Resaltado es del texto). [11] Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente nro. 2013 00503.
C.P. doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: “Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del CPACA expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’.
De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido.
La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa [ ].
La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia”.(Negrillas fuera del texto).