05001-23-33-000-2013-00248-02 — Consejo de Estado

NUEVO NOMBRAMIENTO DE PERSONAL PROVISIONAL RETIRADO DEL SERVICIO DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN DE CARGOS CREADOS CON POSTERIORIDAD A LA CONVOCATORIA DE CONCURSO DE MÉRITOS / MADRE CABEZA DE FAMILIA / RECONOCIMIENTO DE PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES EN CUMPLIMIENTO DE FALLO DE TUTELA – Improcedencia No le asiste derecho a la demandante para el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales reclamados desde el retiro del servicio, esto es, el 4 de mayo de 2010 hasta el 2 de septiembre de 2012, la fecha en que fue nombrada en provisionalidad por la entidad demandada, en cumplimiento a la mencionada sentencia de la Corte Constitucional SU 446 de 2011, para protegerla por su condición especial de ser madre cabeza de familia y, no como un reintegro, en cuanto probado está, que la Fiscalía General de la Nación se limitó a realizar los nombramientos provisionales, como vinculaciones nuevas y no, como reincorporaciones o reintegros, tal y como lo pretende hacer ver la parte demandante.

Si bien, la Corte Constitucional reconoció que la Fiscalía General de la Nación omitió desarrollar mecanismos tendientes a detectar los casos especiales, como lo es el de la demandante, pues en caso de haberlo realizado, hubiesen sido los últimos en ser retirados del servicio, ello reafirma la naturaleza de ostentar la calidad de empleados provisionales, por lo que solo podía ordenar a su favor, un nuevo vínculo con la entidad, siempre que existieran plazas disponibles para ello.

Además, no obra en el plenario que la demandante haya abierto un debate jurídico ante la jurisdicción contenciosa administrativa dentro de la oportunidad legal pertinente, tendiente a obtener la nulidad del acto administrativo a través del cual se dio por terminado su nombramiento provisional, toda vez que, si bien demando el acto en que terminó su nombramiento provisional, este se realizó por fuera del término de caducidad que la ley consagra; sin embargo, pretendió el reconocimiento de los salarios y prestaciones, con ocasión a la sentencia de tutela que ordenó su nombramiento en provisionalidad, sin que sea procedente que la entidad demandada cancele dichos emolumentos prestacionales por el tiempo que estuvo desvinculada del servicio, tal y como se pretende con la demanda.

NOTA DE RELATORÍA. Sobre la procedencia de nombramientos a cargos existentes en la Fiscalía General de la Nación de los cargos ofertados en la convocatoria del concurso de méritos de 2007, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias de 12 de marzo de 2014, rad. 73001233100020100070601 (1769 – 2013), C.P.Luis Rafael Vergara Quintero; de 27 de enero de 2011, rad. 23001-23-31-000-2010-00569-01 (AC), C.P. Gerardo Arenas Monsalve, agosto 5 de 2010, rad: 18001-23-31-000-2010-00239- 01(AC), C.P: Alfonso Vargas Rincón, Corte Constitucional sentencia SU – 446 de 2011 FUENTE FORMAL: LEY 938 DE 2004 / ACUERDO 001 DE 2006 / LEY 975 DE 2005 / ACUERDO 007 DE 2008 / DECRETO LEY 122 DE 2008 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 05001-23-33-000-2013-00248-02(2057-17) Actor: LUZ ESTELLA PÉREZ BETANCOURTH Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Salarios y prestaciones sociales Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veintiuno (21) de marzo de dos mil diecisiete (2017), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, negó las pretensiones de la demanda promovida por la señora Luz Estella Pérez Betancourth en contra de la Nación, Fiscalía General de la Nación, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones Luz Estella Pérez Betancourth, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Circular No. 0007 del 30 de diciembre de 2011 proferida por la Fiscal General de la Nación; la Resolución 0 – 0881 del 15 de abril de 2010 mediante la cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la demandante y, la nulidad parcial de la Resolución 0 – 1375 del 21 de agosto de 2012 a través del cual se nombró en provisionalidad como Asistente de Fiscal III, en su condición especial de madre cabeza de familia.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se le ordene a la Nación, Fiscalía General de la Nación, al reconocimiento y pago del valor de los salarios, prestaciones sociales y aportes parafiscales dejados de percibir entre el 4 de mayo de 2010 y el 2 de septiembre de 2012; que conforme al artículo 3 de la parte resolutiva de la sentencia del Corte Constitucional SU – 446 de 2011, no existió solución de continuidad; a pagar sobre el monto adeudado las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor o indexación, conforme al Índice de Precios al Consumidor.

Así mismo, solicitó que se le condene a la entidad demandada, a reconocer y pagar la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales, a título de perjuicios morales; que se dé cumplimiento a la sentencia conforme a las disposiciones del artículo 192 a 195 del CPACA, y que se condene en costas procesales y agencias en derecho. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 1 – 12), en síntesis son los siguientes: La demandante estuvo vinculada a la Fiscalía General de la Nación, entre el 2 de diciembre de 1992 y el 3 de mayo de 2010, fecha a partir de la cual fue retirada de la institución mediante la Resolución 0 – 0881 del 15 de abril de 2010 en su condición de Asistente de Fiscal III en la Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín, con fundamento en el concurso convocado en 2007.

La entidad, por medio de la Resolución 0 - 1375 de 2012 nombró a la demandante en provisionalidad, en el cargo de Asistente de Fiscal II ante la Dirección Seccional de Fiscalías de Quibdó (Chocó), por su condición especial de madre cabeza de familia, en cumplimiento a lo ordenado por la sentencia SU – 446 de 2011 de la Corte Constitucional.

El 3 de septiembre de 2012, la señora Luz Estella Pérez tomó posesión del cargo ante el Director Seccional de Fiscalías de Quibdó. Adujó que la entidad demandada le adeuda los salarios y prestaciones sociales causadas entre el 4 de mayo de 2010 y el 2 de septiembre de 2012, en cuanto la Resolución 0 – 1375 de 2012, guardó silencio al respecto, y no dio lugar a la interposición de los recursos en vía gubernativa, la cual se considera agotada. 1.3.

Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 4, 9, 11, 12, 13, 16, 25, 29, 40, 42, 44, 48, 53, 83, 125, 130, 209 y 366 de la Constitución Política; 3 de la Ley 1437 de 2011; 1 y 2 de la Ley 909 de 2004; 47 a 59 de la Ley 938 de 2004. 2. Contestación de la demanda Mediante apoderado judicial y en escrito visible a folios 130 a 139 del expediente, la Nación, Fiscalía General de la Nación contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones por carecer de fundamento legal.

Sostuvo que con ocasión a la sentencia SU 446 de 2011, se ordenó la vinculación en provisionalidad de la demandante sin solución de continuidad, pues no se ordenó el reintegro con solución de continuidad, motivo por el cual no se le adeuda ningún rubro por concepto de salarios y prestaciones sociales, durante el tiempo en que no estuvo vinculada a la entidad.

Alegó que la Circular 0007 del 30 de diciembre de 2011, no es un acto administrativo de contenido particular, sino una actuación interna de la administración, a través de la cual se establecieron las directrices para dar cumplimiento al artículo 3 de la sentencia SU 446 de 2011; también afirmó que respecto de la Resolución 0 – 0881 del 15 de abril de 2010, notificada a la demandante el 19 de abril de 2010, operó el fenómeno de la caducidad, por cuanto la norma establece un término de 4 meses para acceder a la jurisdicción contenciosa.

Respecto a la Resolución 0 – 1375 del 21 de agosto de 2012, objeto de cuestionamiento, sostuvo que fue emitida con el lleno de los requisitos constitucionales y legales consagrados en el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, y en cumplimiento de una decisión judicial. Afirmó que el 9 de septiembre de 2007, la Fiscalía General de la Nación convocó a concurso de méritos.

Por el Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008, se conformó el registro definitivo de elegibles, sin que la demandante haya participado de las convocatorias para los cargos de Asistente de Fiscal I a IV, motivo por el cual no se encontraba dentro de la lista mencionada. Con ocasión a lo anterior, se expidió la Resolución 0 – 0881 del 15 de abril de 2010, por medio de la cual se dio por terminado el nombramiento provisional de la señora Pérez Betancourth.

Afirmó que con ocasión a la sentencia de la Corte Constitucional SU 446 de 2011, la Fiscalía General de la Nación dio cabal cumplimiento a lo ordenado en el sentido de vincular a la demandante en el cargo de Asistente de Fiscal III, en razón a su condición de madre cabeza de familia, sin solución de continuidad, por cuanto no fue declarada insubsistente.

Propuso las excepciones de cumplimiento de un deber legal, en cuanto vinculó a la demandante en provisionalidad por ostentar la condición de madre cabeza de familia, e improcedencia de la consecuencia jurídica de la solicitud de nulidad de los actos acusados por el demandante respecto de la cual argumento que los actos acusados se limitan a cumplir el deber legal, y la nulidad de ellos, dejaría a la demandante en una situación de vulneración de derechos. 3.

Fijación de Litigio Mediante audiencia inicial llevada a cabo el 12 de diciembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró que la Circular 007 del 30 de diciembre de 2011, no es susceptible de control judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en cuanto en ella “se limita brindar orientaciones e instrucciones a diferentes dependencias de la Fiscalía General de la Nación, para dar cumplimiento a la sentencia Su – 446 de 2011 de la Corte Constitucional con el fin de dar trámite a las solicitudes y las actuaciones administrativas pertinentes para vincular nuevamente a dicha entidad a los sujetos de especial protección mencionados, esto es, madres y padres cabeza de familia, personas próximas a pensionarse y personas en estado de discapacidad, sin que contenga alguna decisión que cree, modifique o extinga alguna situación jurídica en particular.” De la misma forma, declaró probada de oficio la excepción de caducidad respecto a la Resolución 0 – 0881 del 15 de abril de 2010, en razón a que la demandante tenía plazo para presentar la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho hasta el 20 de agosto de 2010, y por haberse presentado el 14 de febrero de 2013, ya se encontraba caducado.

Conforme con lo anterior, el a quo dando aplicación al saneamiento del proceso regulado en el numeral 5 del artículo 180 del CPACA, dispuso el rechazo parcial respecto a las pretensiones de nulidad de la Circular 007 del 30 de diciembre de 2011 y de la Resolución 0 – 0881 del 15 de abril de 2010, y aclaró que el asunto se circunscribiría a estudiar la legalidad de la Resolución 0 – 1375 del 21 de agosto de 2012, por medio de la cual se nombró en provisionalidad a la demandante en cumplimiento del numeral tercero de la sentencia SU 446 de 2011 de la Corte Constitucional.

En contra de la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de apelación, el que fuera decidido mediante auto de fecha 5 de febrero de 2015 (ff. 200 – 209), confirmando lo decidido por el a quo respecto de la Circular 007 del 30 de diciembre de 2011, la cual no es susceptible de control judicial y la Resolución 0 – 0881 del 15 de abril de 2010, respecto de la cual se declaró probada de oficio la excepción de caducidad.

Teniendo en cuenta lo anterior, mediante continuación de la audiencia inicial de fecha 2 de octubre de 2015, se estableció como objeto del litigio la nulidad parcial de la Resolución 01375 del 21 de agosto de 2012, y como consecuencia de ello, ordenar a la Fiscalía General de la Nación, el reconocimiento y pago de los salarios, prestaciones sociales y aportes parafiscales dejados de percibir por la demandante, entre el 4 de mayo de 2010 al 12 de septiembre de 2012. 4.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia a través de la sentencia del 21 de marzo de 2017 (ff. 241 – 250 reverso), negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante, fijando la suma de $864.000, en favor de la Fiscalía General de la Nación. Luego de realizar un recuento normativo relativo al concurso público convocado por la Fiscalía General de la Nación para proveer los cargos en carrera administrativa, estableció que mediante el Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008, modificado por el Acuerdo 032 del 30 de diciembre de 2010, adicionado por el Acuerdo 001 del 19 de enero de 2010, se publicó el registro de elegibles y para la implementación del sistema de carrera, se dieron por terminados los nombramientos provisionales de los servidores, tanto los cargos sometidos a concurso, como los no convocados y los de aquellas personas que se encontraban en condiciones especiales (padres o madres cabeza de familia, pre - pensionados o discapacitados) Sostuvo que durante el proceso de selección, se expidió la Ley 975 de 2005, a través de la cual se crearon unos cargos en la Fiscalía General de la Nación, y se amplió la planta de personal.

Ante lo anterior, se presentó dos situaciones, la primera, si los cargos creados podían proveerse con la lista de elegibles aun cuando fueron creados con posterioridad al proceso de selección, y dos, si las personas que se encontraban en provisionalidad con una condición especial, debía tener una especial protección. Con fundamento en lo anterior, advirtió el a quo que mediante sentencia dictada por esta Corporación, el registro de elegibles solo podía ser utilizado para proveer los cargos ofertados por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera para el año 2007.

Por el otro lado, con ocasión a la sentencia de la Corte Constitucional, la Fiscalía debía darle un trato preferencial, a quienes se encontraban en condiciones especiales, esto es, a los padres o madres cabeza de familia, las personas próximas a pensionarse que para el 24 de noviembre de 2008, fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008, les faltaban 3 años para obtener la pensión y aquellas personas en condición de discapacidad, sin que esto, otorgara un derecho indefinido a permanecer en el empleo, en cuanto prevalecen los derechos de carrera.

Afirmó que la Corte, le ordenó a la Fiscalía General de la Nación, que de ser posible vinculara en forma provisional a dichas personas en los cargos vacantes de la misma jerarquía de los que venía ocupando. Por lo anterior, la entidad demandada procedió a nombrar a la demandante en provisionalidad como Asistente de Fiscal III en la Dirección Seccional de Fiscalías de Quibdó, por su condición especial de madre cabeza de familia, tomando posesión del cargo el 3 de septiembre de 2012.

De acuerdo a lo mencionado, concluyó el a quo que no le asiste derecho a la demandante en el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones reclamadas desde el retiro del servicio, 4 de mayo de 2010 y hasta el 2 de septiembre de 2012, en cuanto la única limitación que tenía la Fiscalía para reemplazar a los provisionales, era con una persona que hubiera ganado el concurso, y que lo fuera en una de las plazas ofertadas, requisitos que se acreditaron, por lo que la demandante no podía alegar vulneración de derechos.

Sin embargo, sostuvo que como la demandante ostentaba una condición especial y en cumplimiento a la sentencia de la Corte Constitucional, se procedió a vincularla nuevamente, la que no se puede entender como reincorporación al servicio, ni reintegro, motivo por el cual no existe razón para que se le deban cancelar los salarios y prestaciones por el tiempo en que estuvo desvinculada, en cuanto estas no tienen origen en la sentencia de unificación de la Corte Constitucional.

Además, advirtió que la sentencia SU 446 de 2011, se encontraba condicionada a que para la fecha existieran las vacantes disponibles en cargos iguales o equivalentes, por lo que la vinculación de la demandante no fue automática. Por último, el a quo condenó en costas a la parte demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA, y por concepto de agencias en derecho, fijo la suma de $864.000 en favor de la entidad demandada. 5.

Fundamento del recurso de apelación La parte demandante, a través de apoderado judicial, formuló recurso de apelación en contra de la sentencia de 21 de marzo de 2017, solicitando se revoque la sentencia apelada y en su lugar se dicte una nueva providencia en la cual se acceda a las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 253 a 260 del expediente): Alegó que el nombramiento del reemplazo de la demandante, se dio por fuera del marco de las reglas de la convocatoria del concurso de méritos 2007, en cuanto las vacantes ya se había provisto, siendo menester adelantar una nueva convocatoria para completar las vacantes restantes Afirmó que la entidad actúo de manera irregular, nombrando personal vacante con la lista de la Convocatoria de 2007, por fuera de las plazas ofertadas, en cuanto no tuvo criterios especiales de equidad para dar por terminado su provisionalidad.

Sostuvo que la sentencia SU 446 – 2011 no dispuso sobre el pago de los salarios y prestaciones de los servidores que debían ser vinculados, los puntos oscuros o dudas interpretativas deben resolverse en favor de la demandante, aun cuando la misma sentencia ordena analizar la situación de madre cabeza de familia. Manifestó que la entidad demandada no puede quedar indemne de condena por los salarios y prestaciones dejadas de percibir entre el 4 de mayo de 2010 y el 2 de septiembre de 2012, por cuanto el nombramiento de su reemplazo estaba supeditado a la convocatoria a un nuevo concurso y porque la entidad no tuvo unos criterios especiales de equidad para dar por terminado su nombramiento en provisionalidad, en tanto la demandante hace parte de las personas en situación de especial protección. 6.

Alegatos de conclusión 6.1. Por parte de la Fiscalía General de la Nación En memorial visible a folios 294 a 298 del expediente, la entidad demandada mediante apoderado judicial presentó alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, solicitando se confirme la sentencia apelada. Alegó que la Fiscalía General de la Nación ha obrado conforme a derecho, dando aplicación a los mandatos constitucionales y legales, en lo relacionado al concurso de méritos y que con la expedición de los actos administrativos acusados, no se configura causal de nulidad.

Consideró que no se adeudan salarios ni prestaciones a la demandante desde la fecha en que se retiró del servicio hasta que fue nombrada en provisionalidad, en cumplimiento de la sentencia SU 446 de 2011, en cuanto se ordenó su vinculación sin solución de continuidad. Advirtió que la demandante, no participó en las convocatorias para el cargo de Asistente de Fiscal, por lo que el nominador gozaba de discrecionalidad para determinar los cargos que estaría provistos por quienes superaron el concurso, por lo que no se podía alegar vulneración alguna de derechos, Reiteró los argumentos expuestos en sentencia objeto de alzada, para afirmar que la Fiscalía General de la Nación ha obrado conforme a derecho y ha sido respetuoso de los procedimientos establecidos en la normatividad vigente, por lo que no le asiste razón a la demandante en reclamar el pago de salarios y prestaciones sociales durante el tiempo que no estuvo vinculada con la entidad. 6.2.

Por la parte demandante Vencido el término concedido mediante el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 623 del Código General del Proceso, para alegar de conclusión, a través del auto del 22 de agosto de 2017 (f. 272), la señora Luz Estella Pérez Betancourth guardó silencio. 7. Concepto del Ministerio Público El Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación mediante escrito visible a folios 299 a 305 reverso del expediente, solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, en cuanto quedó establecido el pleno acatamiento de la Fiscalía General de la Nación, al mandamiento imperativo de vincular que le impuso la Corte Constitucional, a través de la sentencia SU 446 de 2011, “de donde resultaba ilícito ir más allá de ese confinamiento judicial.” Afirmó que la Fiscalía General de la Nación se sometió a lo estrictamente resuelto de vincular, de manera provisional, a los servidores que se hallaren en circunstancias especiales, sin que le esté permitido ir más allá de lo decidido judicialmente, por lo que no era posible que ordenara el reconocimiento de salarios y prestaciones por el tiempo en que la demandante estuvo cesante, como lo pretende en la demanda.

Reiteró que no era de resorte de la Fiscalía, ir más allá de la orden de vincular, atendiendo las circunstancias de indefensión que soportan las madres cabeza de familia, como era el caso de la demandante. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[2], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si la señora Luz Estella Pérez Betancourth tiene derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el retiro de la Fiscalía General de la Nación y su reincorporación al servicio, en cumplimiento a la orden dada por la Corte Constitucional mediante sentencia SU – 446 de 2011, o si por el contrario, el ingreso a la entidad demandada se constituye como un nuevo nombramiento, sin que sea viable pretender los salarios dejados de percibir con antelación al mismo.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de la sentencia del 21 de marzo de 2017, negó las demás pretensiones de la demanda. Conforme con lo anterior, la Sala estudiará: i) el concurso de méritos en la Fiscalía General de la Nación; ii) la sentencia SU – 446 de 2011 de la Corte Constitucional; y, iii) el análisis del caso en concreto. 2.3.

Análisis Normativo 2.3.1. Del concurso de méritos convocado por la Fiscalía General de la Nación, para proveer los cargos de carrera administrativa. La Ley 938 de 2004 reguló el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, y en su artículo 60 dispuso: “Artículo 60. Derogado por el artículo 121 del Decreto No.20 de 2014[3]. La Fiscalía General de la Nación tiene su propio régimen de carrera el cual es administrado y reglamentado en forma autónoma, sujeta a los principios del concurso de méritos y calificación del desempleo.

Su administración y reglamentación[4] corresponde a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación que se integra de la siguiente manera: el Fiscal General o el Vice fiscal General quien presidirá, el Secretario General, el Director Nacional Administrativo y Financiero, dos (2) representantes de los funcionarios y empleados elegidos por estos según el procedimiento de elección que fije el Fiscal General de la Nación, el Jefe de la Oficina de Personal actuará como Secretario de la Comisión con voz pero ni voto.

La Comisión expedirá su propio reglamento. (…).” La Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, en ejercicio de las facultades legales que le confirió el citado artículo 60, y conforme a lo preceptuado en el Acuerdo 001 de 30 de junio de 2006 expedido por dicho órgano, convocó a concurso público para proveer los cargos correspondientes al área de fiscalías, empleos que conformaban la planta global de la entidad.

Culminadas las etapas del proceso de selección, la Comisión Nacional de Carrera, publicó el registro definitivo de elegibles, con la expedición del Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008, modificado por el Acuerdo 032 del 30 de diciembre de 2009 y adicionado por el Acuerdo 001 del 19 de enero de 2010. Con fundamento en lo anterior y ante la implementación del sistema de carrera y a efectos de proveer los empleos, la Fiscalía General de Nación dio por terminado los nombramientos de los servidores en provisionalidad, incluyendo, tanto los cargos sometidos a concurso, como aquellos que no habían sido convocados.

De la misma forma, dio por terminado aquellos nombramientos de servidores que se encontraban en condiciones especiales, es decir, los de madre o padre cabeza de familia, los pre pensionados y quienes se encontraban en condición de discapacidad. Con posterioridad, el Congreso de la República, expidió la Ley 975 de 2005 a través del cual “se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios”, y creó unos cargos al interior de la Fiscalía General de la Nación, ampliando la planta de personal respecto de la que se tenía para el año 2005.

Luego, a través del Decreto Ley 122 de 2008 se “modifica la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación” ante el estudio técnico realizado, en el cual se estableció las nuevas necesidades que en materia de personal, requería la entidad, en especial a las relacionadas con las investigaciones sobre violación de derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario, homicidios presuntamente cometidos por agentes institucionales, extinción de dominio, el fortalecimiento para la aplicación de la Ley de Justicia y Paz, la ejecución del plan nacional para búsqueda, hallazgo e identificación de desaparecidos, el fortalecimiento del programa de protección a víctimas y testigos, y la implementación del Código de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006), y fijó como término de vigencia para esas plazas, 12 años.

Ante el anterior panorama, surgieron dos escenarios: i) si los cargos creados con ocasión de la Ley 975 de 2005 y el Decreto 122 de 2008, podía ser provistos con la lista de elegibles, aun cuando fueron creados con posterioridad al proceso de selección llevado al interior de la Fiscalía General de la Nación; y ii) lo relativo a aquellos servidores que se encontraban nombradas en provisionalidad y ostentaban una condición especial de protección. Para resolver lo anterior, el Consejo de Estado respecto del agotamiento de la lista de elegibles en cargos no convocados a concurso, para un caso similar, estableció que este registro solo podía ser utilizado para proveer los cargos ofertados por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera para el concurso llevado a cabo en el año 2007.

Dijo así, esta Corporación[5]: “(…) En el asunto objeto de estudio los cargos que se tenían que proveer mediante concurso eran 52 Delegados ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial y ante la existencia de otras vacantes en dichos cargos la entidad no podía extender los alcances de la Convocatoria 004-2007. Con el registro de elegibles se termina el concurso de méritos el cual estaba restringido a las normas reguladoras y obligatorias que contienen las convocatorias 01 a 06 de 2007, las cuales limitan el número y los cargos en ellas determinados, pues es a partir del registro que se procede a efectuar la provisión de las vacantes para las que se realizó el concurso, es decir, si de esos 52 cargos provistos mediante concurso se originan vacantes, se debe recurrir al registro de elegibles constituido para proveer las mismas.

Al haberse efectuado por parte de la entidad demandada los 52 nombramientos de Fiscales Delegados ante Tribunal Superior que fueron objeto de la convocatoria N° 004-2007, se agotó el concurso y por esa razón no podía la entidad designar otras personas incluidas en el registro de elegibles para proveer los cargos que se encontraban vacantes en la entidad, pues el concurso se había agotado y el registro sólo podía suplir las vacantes de los 52 cargos que fueron materia de la convocatoria.”[6] “Bajo estos supuestos, estima la Sala que la Fiscalía General de la Nación claramente excedió el registro de elegibles, producto de la Convocatoria 004-2007, al realizar nombramientos en 43 cargos que no fueron ofertados en la citada convocatoria.

En este sentido, resulta evidente que la Fiscalía no se limitó, como lo ordenaba la Convocatoria 004-2007, a proveer los 52 cargos de Fiscal ante Tribunal de Distrito si no que, por el contrario, retiró del servicio a funcionarios vinculados en provisionalidad para designar en su reemplazo personas, que como el señor Demóstenes Camargo de Ávila, habiendo ocupado el puesto 84, se encontraban por fuera del registro de elegibles, en tanto que cómo quedó visto sólo habían sido ofertados 52 cargos en la convocatoria.

En este punto, la Sala reitera lo expresado en el acápite número I, de las consideraciones de esta providencia, en cuanto que el registro de elegibles producto de las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007 de la Fiscalía General de la Nación únicamente podía ser utilizado para proveer los cargos ofertados por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera en el año 2007.

(…)”[7] De la misma forma, en otro caso, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante la sentencia del 12 de marzo de 2014, dentro del expediente No. 73001233100020100070601 (1769 – 2013), con ponencia del doctor Luis Rafael Vergara quintero, revocó la sentencia de primera instancia y declaró la nulidad del acto de retiro de la señora Alicia Martínez Barragán, ordenado el reintegro al cargo que desempeñaba y al correspondiente pago de los salarios y prestaciones dejadas de devengar, argumentando que: “(…) Con fundamento en las disposiciones y jurisprudencia trascrita, unificada tanto en las dos subsecciones de la sección segunda de esta Corporación como en la Corte Constitucional, se sostiene que el objeto de la Convocatoria 004 de 2007 de la Fiscalía General de la Nación, tenía por objeto someter a concurso de méritos 52 empleos de Fiscal Delegado ante Tribunal Superior y por lo tanto, con la lista de elegibles producto de dicho concurso, únicamente podrían proveerse esos 52 empleos y no otros que a la fecha de elaboración de la lista o con posterioridad a ella estuvieren vacantes en la entidad o provistos en provisionalidad.

De las consideraciones que se invocaron como fundamento en los actos demandados, se puede establecer que la terminación del nombramiento provisional de la demandante, tuvo como objeto nombrar en periodo de prueba a un integrante de la lista en un cargo que no fue sometido al concurso de méritos mediante la Convocatoria 004 de 2007; lo que configura la violación de las normas que rigen el concurso y conlleva la nulidad del acto.

La Sala debe precisar que si bien la vinculación de la demandante en el empleo de Fiscal Delegada ante Tribunal Superior del Distrito de Ibagué era en provisionalidad, también lo es que la motivación del acto que la desvinculó se torna falsa, en cuanto si bien se estaba haciendo uso de una lista de elegibles, dicha lista no se conformó con el objeto de proveer el empleo que ella desempeñaba, sino los 52 empleos que se ofertaron en la Convocatoria, dentro de los que no estaba el ocupado por la demandante y por lo tanto, no se podía hacer uso de la lista, cuando ya se había agotado el objeto que dio lugar a su conformación”.

Por su parte, la Corte Constitucional a través de la sentencia SU – 446 de 2011, si bien acogió la anterior posición presentada por el Consejo de Estado, en lo relativo a que el registro de elegibles solo podía ser utilizado para proveer los cargos ofertados en las convocatorias, en ella no hizo relación al personal desvinculado con ocasión a los nombramientos efectuados en carrera administrativa producto de las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005, 006 y 007 de la Fiscalía General de la Nación; sin embargo, en el numeral tercero, ordenó vincular en forma provisional a aquellos servidores que fueron retirados con fundamento en el concurso convocado en 2007, siempre que confluyan las siguientes prerrogativas: i) exista una vacante igual o equivalente al que ocupaba para el momento del retiro; ii) demuestren una de las siguientes condiciones: ser madre o padre cabeza de familia, pre pensionado o padecer algún grado de discapacidad. 2.3.2.

En lo relativo al cumplimiento de la sentencia SU 446 de 2011, expedida por la Corte Constitucional La Corte Constitucional mediante sentencia SU 446 de 2011 procedió a establecer el alcance del registro de elegibles que profirió la Fiscalía General de la Nación para quienes participaron en una de las seis convocatorias y aunque superaron el concurso de méritos, no fueron nombradas, y por el otro lado, respecto de quienes desempeñaban un cargo en provisionalidad o no participaron en ninguna de las convocatorias, o participaron y no alcanzaron el puntaje mínimo, o se encontraban en la lista de elegibles en un puesto que excedía el número de plazas convocadas, y no fueron nombrados.

La Sala advierte, que la Corte Constitucional acogió en buena parte la posición asumida por ésta Corporación, en cuanto reiteró que “el registro de elegibles que conformó la entidad sólo podía ser utilizado para proveer los cargos en las seis convocatorias que le dieron origen”, y estableció que solo se entendía como servidores de carrera de la Fiscalía “aquellas personas que fueron nombradas según el registro de elegibles contenido en el Acuerdo 007 de 2008 y actos complementarios, con observancia estricta de la regla referente al número de plazas por proveer según cada una de las convocatorias”[8] Y respecto de los servidores que fueron desvinculados y reemplazados por personas que superaron el concurso o cobijados por una decisión judicial, y consideraban que tienen derecho a permanecer en sus cargos provisionalmente por tener una condición especial que obligaba a la entidad a que se les brinde un trato preferente, la Corte Constitucional les confirió un trato preferencial a quienes acreditaran cualquiera de estas tres condiciones, a saber i) ser madres o padres cabeza de familia; ii) ser personas próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 -fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008- les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) estar en situación de discapacidad, como una medida de acción afirmativa, por ser todos ellos sujetos de especial protección. No obstante lo anterior, al no prever la Fiscalía un método para garantizar la permanencia de estos servidores que se encontraban en situaciones especiales de protección mencionadas, la Corte dispuso que dichas personas – de ser posible –, fueran vinculadas nuevamente en forma provisional en cargos vacantes de igual o equivalente jerarquía, hasta tanto se realizara el nuevo concurso y siempre que para la fecha de expedición de la sentencia, existieran vacantes disponibles en los cargos que venían ocupando.

Al respecto, sostuvo “(…) En el caso de los provisionales que son sujetos de especial protección, si bien la Corte no concederá la tutela, porque no ostentaban un derecho a permanecer en el empleo, sí se ordenará a la Fiscalía General de la Nación que, en el evento en que a la fecha de expedición del fallo existan vacantes disponibles en cargos iguales o equivalentes a aquellos que venían ocupando, sean vinculados en provisionalidad mientras se realiza un nuevo concurso.

La desvinculación de estos servidores solo será posible previo acto administrativo motivado en los términos de la sentencia SU-917 de 2010 (…)”. Con fundamento en lo anterior, en el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia SU 446 de 2011, se ordenó: “TERCERO. ORDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación, VINCULAR en forma provisional, en el evento de existir vacantes en un cargo igual o equivalente al que ocupaba, a todos aquellos servidores que fueron retirados de la entidad con fundamento en el concurso convocado en el año 2007, siempre y cuando demuestren al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento, una de estas tres condiciones: i) ser madres o padres cabeza de familia; ii) ser persona próximas a pensionarse, entiéndase a quiénes para el 24 de noviembre de 2008 – fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008 – les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) estar en situación de discapacidad, como una medida de acción afirmativa, por ser todos ellos sujetos de especial protección. La vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010.

(…).” Esta Sala, en providencia del 24 de agosto de 2017, con ponencia del doctor William Hernández Gómez[9] tuvo la oportunidad de fijar algunos parámetros de interpretación de la orden dada por la Corte Constitucional en la sentencia SU 446 de 2011, los cuales dejó establecidos en los siguientes términos: “(…) • No contiene una orden de reintegro de la demandante, la cual había sido desvinculada de la Fiscalía General de la Nación en virtud del concurso de méritos del 2007. • Ordena una nueva vinculación de los servidores que se encontraran dentro de las tres causales descritas de especial protección[10], pero supeditada a la disponibilidad de plazas o cargos. • No incluyó un pronunciamiento expreso que indicara que la relación laboral de las personas que habían sido retiradas y, que posteriormente fueran nuevamente vinculadas, sería sin solución de continuidad. • Por lo tanto, no ordenó el reconocimiento de los salarios y prestaciones dejados de percibir por las personas sujetas a especial protección, que llegaran a ser vinculadas nuevamente, ni abrió dicha posibilidad.

(…).” 2.4. Del caso concreto Conforme con lo anterior, la Sala procede a establecer si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde su desvinculación en el cargo en provisionalidad de la Fiscalía General de la Nación y, hasta su nueva vinculación en cumplimiento de la sentencia SU 446 de 2011, proferida por la Corte Constitucional Del material probatorio allegado al proceso, se estableció: Que la demandante se vinculó a la Fiscalía General de la Nación como Asistente Judicial Local desde el 2 de diciembre de 1992 al 4 de noviembre de 1998; luego, mediante la Resolución 0 – 2157 del 15 de octubre de 1998 (ff. 55 – 57 Tomo II) fue vinculada como Técnico Judicial II hasta el 20 de enero de 2005; por medio de la Resolución 0 – 0186 del 12 de enero de 2005 (ff. 134 – 139 Tomo II), fue nombrada como Asistente de Fiscal II, cargo que ejerció entre el 21 de enero de 2005 al 3 de febrero de 2008 (f. 16).

Mediante la Resolución 0 – 5227 del 31 de diciembre de 2007 (f. 176 Tomo II), la demandante fue nombrada, para ejercer el cargo de Asistente de Fiscal III, a partir del 4 de febrero de 2008 (f. 16). El 12 de septiembre de 2007, la Fiscalía General de la Nación convocó a concurso de méritos para proveer los cargos de Fiscal delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos, Fiscal Delegado ante Jueces de Circuito;

Fiscal Delegado ante Jueces Penales de Circuito Especializado, Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito, asistente de Fiscal I, II, III, IV, y asistente Judicial IV, a través de la Convocatorias 001, 002, 003, 004, 005, 0006 de 2007, respectivamente. Teniendo en cuenta lo anterior, mediante la Resolución 0 – 0881 del 15 de abril de 2010, se nombró en período de prueba en la planta global de la Fiscalía General de la Nación, a quienes con base en el orden de mérito contenido en el registro definitivo de elegibles, tienen derecho a que sean nombrados en el cargo de Asistente de Fiscal III.

Con fundamento en lo anterior, a la señora Luz Stela Pérez Betancourth le fue terminado el nombramiento en provisionalidad, con el propósito de garantizar el ingreso a quienes obtuvieron por mérito el derecho a ser nombrados en período de prueba (ff. 57 – 65). Por medio de la Circular 0007 del 30 de diciembre de 2011, el Fiscal General de la Nación emitió directrices para dar cumplimiento al artículo 3 de la sentencia SU – 446 de 2011 proferida por la Corte Constitucional (ff. 66 – 71).

Mediante oficio radicado el 18 de enero de 2012, ante el Dirección Seccional, Administrativo y Financiero de Medellín, la demandante presentó solicitud de trámite de situación de protección especial conforme a la sentencia SU 446 del 26 de mayo de 2011 (ff. 98 – 101). El Fiscal General de la Nación, a través de la Resolución 0 – 1375 del 21 de agosto de 2012, en cumplimiento a lo ordenado por el artículo 3 de la parte resolutiva de la sentencia Su 446 de 2011, nombró en provisionalidad en el cargo de Asistente de Fiscal III a la demandante, por su condición especial de madre cabeza de familia, en la Dirección Seccional de Fiscalías de Quibdó (Chocó) – ver folios 72 a 85 –.

A través del Acta de Posesión 167 del 3 de septiembre de 2012, la señora Luz Estella Pérez Betancourth tomó posesión ante el Director Seccional, Administrativo y Financiero de Quibdó (f. 87). Atendiendo el marco legal y jurisprudencial referido en líneas anteriores, junto al material probatorio allegado al expediente, es dable concluir que no le asiste derecho a la demandante para el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales reclamados desde el retiro del servicio, esto es, el 4 de mayo de 2010 hasta el 2 de septiembre de 2012, la fecha en que fue nombrada en provisionalidad por la entidad demandada, en cumplimiento a la mencionada sentencia de la Corte Constitucional SU 446 de 2011, para protegerla por su condición especial de ser madre cabeza de familia y, no como un reintegro, en cuanto probado está, que la Fiscalía General de la Nación se limitó a realizar los nombramientos provisionales, como vinculaciones nuevas y no, como reincorporaciones o reintegros, tal y como lo pretende hacer ver la parte demandante.

Esta Sala, en un proceso de similares contornos, consideró que[11] “(…) la actora no puede ahora amparada en una decisión negativa de la Administración, cuestionarla pretendiendo una pretensión de carácter económico, cuando la misma no tiene origen ni en la sentencia de unificación de la Corte Constitucional, ni en ningún proceso ante la jurisdicción contenciosa en la que se hubiera debatido la legalidad del acto de retiro, insiste la Sala, la Corte en su providencia dejó claramente establecido que los retirados del servicio que estaban nombrados en provisionalidad “no ostentaban un derecho a permanecer en el empleo”, sino que solo por su condición especial, se les debía proteger ordenando su vinculación en provisionalidad, siempre y cuando fuera posible.” Conforme con lo anterior, probado está, que lo ordenado por la Corte Constitucional no fue el reintegro de las personas desvinculadas con ocasión al concurso realizado en el año 2007, por parte de la Fiscalía General de la Nación, sino se trata de una nueva vinculación de aquellos que acreditaran encontrarse en cualquiera de las hipótesis de condición especial de protección, como es el caso de la señora Luz Estella Pérez Betancourth, motivo por el cual no resulta procedente pretender reclamar los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, durante el periodo en que estuvo fuera del servicio, en razón a que su relación, sería con solución de continuidad en la prestación de os servicios durante el período en el cual fue desvinculada, motivo por el cual, carece de sustento normativo cualquier pretensión tendiente a obtener derechos salariales y prestacionales durante este lapso.

III. DECISIÓN De todo lo anterior, la Sala concluye que la decisión de primera instancia fue acertada, en cuanto el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre el acto administrativo demandado, razones suficientes para confirmar la sentencia del 21 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia del veintiuno (21) de marzo de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda promovida por la señora Luz Estella Pérez Betancourth en contra de la Nación, Fiscalía General de la Nación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4.

Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes.

Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).”. [2] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [3] Se cita teniendo en cuenta que para la fecha de la convocatoria el citado artículo se encontraba vigente. [4] Aparte declarado inexequible por la Corte Constitucional C-878 de 10 de septiembre de 2008 [5] Consejo de Estado, sentencia de 27 de enero de 2011, dentro del expediente No. 23001-23-31-000-2010-00569-01 (AC), Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve [6] CONSEJO DE ESTADO, fallo de tutela de agosto 5 de 2010, Radicación número: 18001-23-31-000-2010-00239-01(AC), Consejero Ponente Dr. Alfonso Vargas Rincón. [7] CONSEJO DE ESTADO, fallo de tutela de enero 27 de 2011, Radicación número: 23001-23-31-000-2010-00569-01(AC), Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. [8] Ibídem. [9] Expediente No. 68001-23-33-000-2013-00736-01(3500-14) [10] i) ser madres o padres cabeza de familia; ii) ser persona próximas a pensionarse, entiéndase a quiénes para el 24 de noviembre de 2008 – fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008 – les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) estar en situación de discapacidad, como una medida de acción afirmativa, por ser todos ellos sujetos de especial protección. [11] Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia del 31 de enero de 2018, expediente No. 25000-23-42-000-2013-04461-01(4844-15), Actor: Aura Rosa Salamanca Serrano, con ponencia de la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez.